Sentencia Penal Nº 222/2017, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 2, Rec 42/2016 de 01 de Junio de 2017

Encabezamiento

SENTENCIA 222/17
AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERÍA
SECCIÓN 2ª (PENAL)
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. Rafael García Laraña
MAGISTRADOS
D. José María Contreras Aparicio
Dª Soledad Jiménez de Cisneros y Cid
Juzgado de Instrucción nº 4 de Almería
Diligencias Previas 6940/2013
Nº de Sala 42/2016
En la ciudad de Almería, a uno de junio de dos mil diecisiete.
La Sección 2ª de esta Audiencia ha visto en juicio oral y público la causa procedente del Juzgado de
referencia, seguida por delitos contra la salud pública y tenencia ilícita de armas.
Son acusados:
D. Juan Francisco , DNI NUM000 , nacido el NUM001 de 1984, hijo de Pedro Jesús y Paula ,
natural y vecino de Almería, con instrucción, con antecedentes penales, cuya solvencia no consta, en libertad
provisional por esta causa, de la que ha estado privado del 17 de octubre de 2013 al 3 de enero de 2014,
representado por el Procurador D. David Castillo Peinado y defendido por el Letrado D. Rafael Lao Fernández.
Dª Rosalia , DNI NUM002 , nacida el NUM003 de 1990, hija de Bernardo y Sagrario , natural y vecina
de Almería, con instrucción, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, en libertad provisional por
esta causa, de la que ha estado privada los días 17 a 19 de octubre de 2013, representada por el Procurador
D. David Castillo Peinado y defendida por el Letrado D. Rafael Lao Fernández.
D. Cristobal , DNI NUM004 , nacido el NUM005 de 1973, hijo de Pedro Jesús y Sagrario , natural
y vecino de Almería, con instrucción, con antecedentes penales cancelables, cuya solvencia no consta, en
libertad provisional por esta causa, de la que ha estado privado del 17 de octubre de 2013 al 13 de enero
de 2014, representado por el Procurador D. David Castillo Peinado y defendido por el Letrado D. Rafael Lao
Fernández.
Es parte acusadora el Ministerio Fiscal.
Es ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Rafael García Laraña.

Antecedentes

PRIMERO.- La presente causa fue incoada en virtud de solicitud de mandamiento de entrada y registro.

Practicada la correspondiente investigación judicial, dio el Juzgado traslado al Ministerio Fiscal que solicitó la apertura del juicio oral y formuló acusación frente a D. Juan Francisco , Dª Rosalia y D. Cristobal . Abierto el juicio oral, se dio traslado a la defensa, que presentó su escrito de calificación provisional, tras lo cual el Juzgado elevó las actuaciones a esta Sala para su enjuiciamiento.



SEGUNDO.- Recibidas las actuaciones en esta Sala se señaló día para el juicio, que tuvo lugar 25 de mayo con asistencia del Ministerio Fiscal, de los acusados y de su defensa, practicándose las pruebas y dándose cumplimiento a todas las formalidades legales.



TERCERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas: Calificó los hechos como constitutivos de: A) un delito contra la salud pública del art. 368.1 inciso primero , y B) un delito de tenencia ilícita de armas del art. 563 del Código Penal .

Reputó responsables de los mismos en concepto de autores a los acusados D. Juan Francisco , Dª Rosalia y D. Cristobal .

Consideró concurrente respecto del acusado D. Juan Francisco la circunstancia agravante de reincidencia del art. 22.8ª del Código Penal respecto del delito A), no apreciando en cuanto al resto de acusados la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Solicitó se impusieran las siguientes penas: a D. Juan Francisco , por el delito A) 6 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, multa de 5.000 euros con 120 días de arresto sustitutorio y comiso de la sustancia y objetos intervenidos, y por el delito B) 2 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, así como pago de costas; a Dª Rosalia y D. Cristobal , por el delito A) 5 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, multa de 4.000 euros con 100 días de arresto sustitutorio y comiso de la sustancia y objetos intervenidos, y por el delito B) 2 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, así como pago de costas.

Pidió el comiso del dinero intervenido, que será destinado al Fondo de Bienes Decomisados.



CUARTO.- La defensa de los acusados, en sus conclusiones definitivas, interesó la libre absolución por no haber cometido infracción penal alguna.

HECHOS PROBADOS
PRIMERO.- En el mes de octubre de 2013, los acusados D. Juan Francisco y Dª Rosalia , cónyuges entre sí, vivían en una casa sita en el PASAJE000 de Almería, en tanto el acusado D. Cristobal , hermano de D. Juan Francisco , habitaba una pequeña nave o cochera sita muy próxima a la anterior, con acceso por la calle Sevillanas. Los tres acusados, de común acuerdo, se dedicaban a la venta de cocaína y heroína a terceras personas en los referidos inmuebles.

En la tarde del día 17 del mes antes indicado, el Grupo de Estupefacientes de la Comisaría del Cuerpo Nacional de Policía de Almería solicitó y obtuvo un mandamiento judicial de entrada y registro en ambos lugares. Los registros fueron llevados a cabo en esa misma tarde, encontrándose los siguientes efectos: En la vivienda sita en el PASAJE000 : -una caja de cartón conteniendo 20 papelinas de heroína con 4,76 gramos de peso, 7,03% de pureza y valor estimado en 170,69 euros que D. Juan Francisco y Dª Rosalia entregaron voluntariamente -3 envoltorios de cocaína con 13,63 gramos de peso, 41,87% de pureza y valor estimado en 800,32 euros -en el mismo mueble, 15 trozos de cocaína con 1,01 gramos de peso, 54,02% de pureza y valor estimado en 120,56 euros -17 compromidos de alprazolam con 2,21 gramos de peso y valor estimado en 65,45 euros -2 balanzas digitales -las cantidades de 345 y 370,30 euros que llevaban encima respectivamente D. Juan Francisco y Dª Rosalia -1.943,30 euros en un bolso naranja sito en el salón -120 euros que estaban junto a las papelinas.

En el inmueble de la calle Sevillanas: -3 papelinas de cocaína con 0,31 gramos de peso, 8,62% de pureza y valor insignificante -1 papelina de heroína con 0,44 gramos de peso y valor insignificante -6 papelinas de cocaína con 0,53 gramos de peso, 41,93% de pureza y valor estimado en 49,10 euros -placa base de cocaína con 11,75 gramos de peso, 41,76% de pureza y valor estimado en 688,12 euros - dos cuchillas con restos de sustancia blanca -un rollo de papel de aluminio -35 euros que llevaba D. Cristobal encima.



SEGUNDO.- En la misma fecha, el acusado D. Juan Francisco tenía en su poder en su casa del PASAJE000 , en el interior de una bolsa negra, una escopeta marca Arrieta y calibre 12 con los dos cañones y la culata recortados que se encontraba en perfecto estado de funcionamiento, así como 12 cartuchos del mismo calibre.

No consta que los acusados Dª Rosalia y D. Cristobal conocieran la existencia de dicha arma.



TERCERO.- El acusado D. Juan Francisco había sido condenado por delito contra la salud pública (tráfico de drogas que causan grave daño a la salud) mediante sentencia de 16 de mayo de 2009, firme al siguiente 10 de septiembre, imponiéndosele la pena de 3 años de prisión que quedó extinguida el 9 de mayo de 2013 .

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos descritos en el apartado primero del relato fáctico son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública por tenencia para tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y sancionado en el art. 368.1 inciso penúltimo del Código Penal , puesto que se produce la tenencia de heroína y cocaína, demás de comprimidos de alprazolam, en circunstancias de presentación, cantidad, variedad y distribución que llevan a la convicción razonable de que dichas sustancias eran destinadas a ser vendidas a otras personas, conclusión ésta sustentada además por el resultado de las vigilancias llevadas a cabo por efectivos del Grupo policial de Estupefacientes de la Comisaría de Almería en fechas anteriores a los registros domiciliarios llevados a cabo.

De entrada, se comprueba a través de diversas vigilancias policiales que en ambos inmuebles sitos en la ciudad de Almería, con acceso uno por el PASAJE000 y otro por la calle Sevillanas, habitados el primero por D. Juan Francisco y Dª Rosalia y el segundo por D. Cristobal , se recibe con frecuencia a personas que llegan, permanecen un breve espacio de tiempo en el interior y se marchan, comprobándose después en algunos casos que dichas personas, tras salir de los inmuebles en cuestión, portaban sustancias similares a las que después se encontrarían en el interior de los mismos, y es que, efectivamente, se llevaron a cabo sendos registros judicialmente autorizados en ambas viviendas, hallándose cuantas sustancias, dinero y efectos han quedado supra reseñados. Todo ello ha quedado acreditado mediante las declaraciones testificales de diversos agentes policiales que intervinieron tanto en las vigilancias como en las aprehensiones a los consumidores compradores, aparte de que presencia de los efectos en ambas moradas es admitida por los acusados; el peso, pureza y valor de los productos consta demostrado mediante los informes obrantes a los folios 153 y ss. y 170 y ss.

Tales datos llevan a deducir racionalmente que las sustancias eran objeto de tráfico ilícito mediante su venta, dada en primer lugar su cantidad superior a la razonable para un consumo propio conforme a los parámetros establecidos en acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2001, máxime teniendo en cuenta que uno de los acusados, concretamente la acusada Dª Rosalia , no afirma ser consumidora; a ello ha de añadirse la variedad de sustancias aprehendidas, los instrumentos de pesaje y dosificación igualmente intervenidos y la significativa suma de dinero ocupada en el domicilio del PASAJE000 , así como el resultado de las vigilancias antes referidas.



SEGUNDO.- El hecho segundo del relato fáctico es legalmente constitutivo de un delito de tenencia de armas prohibidas, previsto y sancionado en el art. 563 del Código Penal , ya que se produce la posesión de una escopeta con los cañones y la culata recortados, objeto que tiene la consideración normativa de arma prohibida conforme a lo previsto en el art. 5.1.g del Real Decreto 137/1993, de 29 de enero , por el que se aprueba el Reglamento de Armas, que incluye en tal prohibición ' las armas de fuego largas de cañones recortados '. El hallazgo del arma no es discutido por el morador de la vivienda que la albergaba D. Juan Francisco y fue corroborado por las declaraciones testificales de los agentes policiales, constando asimismo su correcto estado de funcionamiento a través del informe incorporado a los folios 211 y ss., concretamente en el folio 220.



TERCERO.- Del delito contra la salud pública son responsables penalmente en concepto de autores directos los acusados D. Juan Francisco , Dª Rosalia y D. Cristobal , con arreglo a lo establecido en los arts. 27 y 28 del Código Penal , por haberlo perpetrado de modo directo y personal.

1. D. Juan Francisco , en su declaración prestada a presencia judicial de modo inobjetable en la fase instructora (f. 91) admitió que las sustancias ocupadas en su domicilio eran de su propiedad y que las tenía para venderlas, en tanto que en el plenario continúa reconociendo su posesión de los productos intervenidos, si bien añadiendo ahora que eran para su consumo. Ya hemos razonado las bases conocidas para inferir el destino de tráfico, de manera que, sentadas éstas, la autoría del referido acusado está sobradamente acreditada.

2. Dª Rosalia compartía con su marido D. Juan Francisco el uso y habitación de la vivienda sita en el PASAJE000 , donde habitualmente se venía recibiendo a consumidores a los que se suministraba heroína y cocaína y trankimazim, según se ha expuesto antes, hallándose las sustancias distribuidas en distintos lugares de la vivienda y no siendo por tanto pensable que la acusada fuera ajena a esta frecuente labor de tráfico comprobada por los agentes del Grupo de Estupefacientes. Sostiene la defensa, en descargo de la acusada, que la misma ya no convivía con su marido en el referido inmueble, pero tal afirmación no ha venido acompañada de sustento probatorio alguno sino que, por el contrario, los agentes encargados de las vigilancias, especialmente los policías con números profesionales NUM006 y NUM007 , mantienen en el juicio que habitaban la casa como matrimonio que formaban.

3. Respecto del acusado D. Cristobal , de entrada es significativa la cantidad de cocaína encontrada en su vivienda, así como su presentación, nueve papelinas y una placa base, esta último con casi 12 gramos de peso y notable pureza, a lo que ha de sumarse el resultado de las vigilancias policiales reiteradamente aludidas, que permiten conocer la labor de venta conjunta e indistinta que se realizaba tanto en el inmueble habitado por D. Cristobal como en el sito en el PASAJE000 .



CUARTO.- Del delito de tenencia de armas prohibidas es responsable criminalmente como autor directo el acusado D. Juan Francisco por haberlo cometido de modo directo y personal ( arts. 27 y 28 del Código Penal ), tenencia que él mismo admite en todo momento respecto de la escopeta de cañones y culata recortados que fue hallada en su domicilio.

Sin embargo, no hay base para extender la condena por esta infracción a los acusados Dª Rosalia y D. Cristobal : En cuanto a Dª Rosalia , el único dato que podría ser usado para incriminarla es la presencia del arma en el domicilio que comparte con su marido D. Juan Francisco ; ahora bien, a diferencia de lo que ocurre con la coparticipación deducida en el tráfico de estupefacientes, donde se cuenta con la distribución de las drogas en distintos lugares de la casa y con el resultado de las vigilancias policiales, en la tenencia del arma no hay ninguna prueba que permita establecer sin dudas razonables una coposesión de Dª Rosalia sobre el arma, teniendo en cuenta además que no estaba al descubierto, sino resguardada en una bolsa como consta en el atestado.

Y respecto de D. Cristobal , el mismo ni ocupa ni usa la vivienda donde se encontró el arma ni hay prueba alguna que le relacione con la misma.

Por tanto, debe ser dictado pronunciamiento absolutorio respecto de estos dos acusados.



QUINTO.- En la ejecución del delito contra la salud pública, concurre respecto del acusado D. Juan Francisco la circunstancia agravante de reincidencia prevista en el art. 22.8ª del Código Penal , reflejada en el hecho 3º del relato fáctico y acreditada mediante la hoja histórico penal obrante a los folios 87 y ss.

No se alega ni es de apreciar la concurrencia de otras circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

En consecuencia, con arreglo a lo dispuesto en el art. 66.1 reglas 3 ª y 6ª del Código Penal , deben ser impuestas las penas que después se dirán, teniendo en cuenta respecto del delito contra la salud pública la cantidad de sustancias intervenidas y la constatada existencia de una actividad de venta desarrollada en las semanas anteriores, y considerando en el delito de tenencia de armas prohibidas la peligrosidad del arma en cuestión. Además, conforme a lo establecido en el art. 374 del mismo texto legal , procede acordar el comiso del dinero intervenido tal y como se pide, por ser razonablemente deducible su procedencia de la ilícita actividad de tráfico que venían desempeñando los acusados, máxime teniendo en cuenta su montante total y parcial ubicación junto a sustancias intervenidas.

Respecto de la responsabilidad personal subsidiaria a imponer por impago de multa proporcional, el art. 53.3 del Código Penal establece que la misma no se impone a los condenados a pena privativa de libertad superior a 5 años. Esta norma ha venido dando lugar a diversos criterios interpretativos, ampliamente analizados por el Tribunal Supremo en S. 10 de noviembre de 2010 , desde una tesis amplia según la cual, para computar ese límite de 5 años, ha de estarse a la suma de todas las penas privativas de libertad impuestas y no a cada una de ellas aisladamente, hasta la más estricta a cuyo tenor la limitación sólo procede cuando la pena de prisión, por sí sola, supere el límite en cuestión, prevaleciendo la tesis intermedia según la cual ha de estarse a cada pena privativa de libertad individualmente considerada, pero la suma de dicha pena más la responsabilidad personal subsidiaria no puede exceder de cinco años.

Este último criterio ha sido adoptado con voluntad uniformadora por el Tribunal Supremo a partir del acuerdo no jurisdiccional de 1 de marzo de 2005, a cuyo tenor: ' La responsabilidad personal subsidiaria de la pena de multa debe sumarse a la pena privativa de libertad a los efectos del límite del art. 53 CP ', habiendo acordado el mismo Pleno de la Sala 2ª del Tribunal Supremo que 'en los casos de penas de prisión distintas, cada pena es siempre independiente y no se suman a los efectos del art. 53.3 del C. Penal ', y así lo mantiene el alto Tribunal en SS. de 22 de marzo de 2005 y en la ya citada de 10 de noviembre de 2010 .

Aplicado ello al presente supuesto en cuanto al acusado D. Juan Francisco , al imponerse una pena privativa de libertad de 5 años de prisión por el delito contra la salud pública, se culmina así el límite máximo legal en cuanto a este delito, no procediendo por tanto fijar responsabilidad personal subsidiaria.



SEXTO.- En cuanto a las costas procesales, la jurisprudencia del Tribunal Supremo, reflejada entre otras en SS. 25 de junio de 1993 , 7 de abril y 15 de noviembre de 1994 , 30 de septiembre de 1995 y 23 de abril de 1997 , recuerda los criterios básicos a seguir cuando se da bien pluralidad de acusados, bien diversidad de infracciones, bien ambas circunstancias, de tal modo que, en primer lugar, deben dividirse las costas en tantas cuotas como delitos objeto de enjuiciamiento haya y, dentro de cada uno de ellos, la cuota correspondiente debe fragmentarse a su vez en tantas subcuotas como acusados resulten imputados por el delito en cuestión, debiendo siempre declararse de oficio las cuotas o subcuotas correspondientes a pronunciamientos absolutorios, todo ello conforme a los arts. 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Aplicando lo expuesto al caso enjuiciado, al haber sido objeto de acusación dos delitos debe dividirse el total de las costas en dos mitades y, al acusarse de ambos delitos a los tres acusados, debe subdividirse cada mitad en tres partes, es decir, tres sextos. Respecto del delito contra la salud pública, por el que se condena a los tres acusados, cada uno de ellos habrá de asumir un sexto; en cuanto al delito de tenencia de armas, el acusado condenado ha de cargar con un sexto de las costas, en tanto los otros dos sextos correspondientes a los absueltos serán declarados de oficio.

Por tanto, en el presente caso, al haber sido objeto de acusación en primera instancia seis delitos debe dividirse el total de las costas en seis partes. Una de ellas, correspondiente al delito de receptación, ha de ser asumida por el acusado que lo cometió; otros tres sextos -es decir, un medio del total-, correspondientes a los tres delitos por los que resulta condenado Justiniano , corren a cargo de éste y, finalmente, los dos sextos restantes -o sea, un tercio del total-, relativos a los dos delitos por los que ha resultado éste absuelto, deben ser declarados de oficio.

Vistas las disposiciones citadas y demás de aplicación,

Fallo

Debemos condenar y condenamos a los acusados D. Juan Francisco , Dª Rosalia y D. Cristobal : A D. Juan Francisco , como autor responsable de un delito contra la salud pública por tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud y un delito de tenencia de armas prohibidas, concurriendo en la primera de dichas infracciones la circunstancia agravante de reincidencia: a) por el delito contra la salud pública, a las penas de CINCO AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, y MULTA DE CUATRO MIL EUROS, y b) por el delito de tenencia de armas prohibidas, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo.

A Dª Rosalia y D. Cristobal , como autores responsables del mismo delito contra la salud pública por tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, y MULTA DE TRES MIL EUROS, con treinta días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

Absolvemos a Dª Rosalia y D. Cristobal del delito de tenencia de armas prohibidas por el que se les acusa.

Se acuerda el COMISO de las sustancias, efectos y dinero intervenidos, destinándose este último al Fondo de Bienes Decomisados.

En cuanto a las costas procesales, imponemos a D. Juan Francisco una tercera parte; a Dª Rosalia , una sexta parte y a D. Cristobal una sexta parte, declarándose de oficio el tercio restante.

Les será de abono el tiempo de prisión preventiva cumplida salvo que les sirviera para ser aplicado preferentemente a otras responsabilidades.

En cuanto a la solvencia o insolvencia de los condenados, estese al resultado de la pieza de responsabilidad civil.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.