Sentencia Penal Nº 222/2017, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 4, Rec 21/2017 de 19 de Julio de 2017

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 222/17
Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Cádiz
PRESIDENTE ILMO. SR.
DªMARIA ISABEL DOMINGUEZ ALVAREZ
MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.
DªMARÍA INMACULADA MONTESINOS PIDAL
D. MIGUEL ANGEL FELIZ MARTINEZ
REFERENCIA:
P. ABREVIADO Nº 21/2017
DILIGENCIAS PREVIAS Nº 471/2014
JUZGADO DE ORIGEN: JUZGADO MIXTO Nº3 DE CHICLANA DE LA FRONTERA
En la ciudad de Cádiz a diecinueve de julio de dos mil diecisiete.
Vista, en juicio oral y público, por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Cádiz, la presente
causa procedente del Juzgado de Instrucción señalado; seguida por delito de estafa/hurto contra el acusado
Daniel , con D.N.I. nº NUM000 , natural de Chiclana de la Frontera y vecino de CAMINO000 Nº NUM001
Duplicado Chiclana de la Frontera, nacido el día NUM002 /1962, hijo de Landelino y Consuelo , con
antecedentes penales, cuya solvencia no consta, y en libertad provisional por esta causa, representado por
el Procurador D. JOSE EDUARDO SANCHEZ ROMERO y defendido por la Letrada Dª MARIA DEMELZA
ARIZA VELA.
Ha sido parte el MINISTERIO FISCAL y acusador particular Jose Carlos representado por el Procurador
D. LUIS PINEDA ZAFRA y defendido por el Letrado D. ENRIQUE BENITEZ CAUCELO y Ponente la Ilma. Sra.
Magistrada Dª. DªMARIA ISABEL DOMINGUEZ ALVAREZ, que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La presente causa fue incoada en virtud de denuncia. Practicadas diligencias en averiguación de los hechos se acordó seguir el trámite establecido en el capítulo II, del Título III, del libro IV de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, según redacción dada por la Ley Orgánica 7/1.988, de 28 de Diciembre, acordándose por el Juzgado Instructor dar traslado de lo actuado al Ministerio Fiscal, a tenor de lo prevenido en el artículo 790.1 de la Ley citada.



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal formuló escrito de acusación contra el inculpado ya circunstanciado y solicitó la apertura del juicio oral ante esta Audiencia, acordando entonces el Juzgado Instructor la adopción de las medidas cautelares interesadas y la apertura del juicio oral y una vez presentado escrito de defensa por la representación del encartado, frente a la acusación formulada se remitió la causa a este Tribunal.



TERCERO.- Recibidas las actuaciones en este Órgano Jurisdiccional, se formó el correspondiente rollo, y examinados los escritos de acusación y defensa, se dictó resolución en orden a la práctica de la prueba que fue admitida, y señalamiento de las sesiones del juicio oral, cuya vista se celebró el día 13/6/2017 continuándose el día 12/7/2017, con asistencia de todas las partes personadas.



CUARTO.- El Ministerio Fiscal, al elevar a definitivas sus conclusiones provisionales en el acto del Juicio Oral, calificó los hechos como constitutivos de un delito de hurto del artículo 234 del CP .

Por su parte la Acusación Particular calificó los hechos como constitutivo de un delito de insolvencia punible, apropiación indebida y estafa de los artículos 248 , 253 y 250 del CP .



QUINTO.- Por su parte, la Defensa, en el mismo trámite, elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, manteniendo su postura de inexistencia de hecho punible e inocencia de su patrocinado, para el que pidió la libre absolución.



SEXTO.- En la tramitación de los presentes autos se han observado todas las formalidades legales.

HECHOS PROBADOS
PRIMERO.- En el mes de junio de 2011, Daniel como vicepresidente de Chiclana Servicios Laborales SLU y encargado de gestionar los pedidos con los proveedores, encargó a la Empresa Novo PC de Jose Carlos , diverso material informático para cuyo pago libró un cheque el 26/10/11 por importe de 1953,33 euros a cargo de la cuenta de dicha entidad a pesar de conocer que carecía de saldo para su efectividad. Las relaciones , que eran meramente comerciales con Jose Carlos se venían remontando al año 2007 siendo el sistema de pago habitual el libramiento de cheques , por lo que el querellante confiado en ésta normalidad presentó el cheque para su pago siendo devuelto el 7/11/11 con un cargo de 87,90 euros por gastos.

El acusado en la misma condición que tenía en la Fundación Minusválidos CAMINAR gestionó en noviembre la adquisición igualmente con la empresa del querellante de tres equipos informáticos por valor de 2176,35 euros ocultando que, desde mayo de 2011 la situación económica de dicha Fundación era ruinosa al no recibir ya subvenciones por parte del Ayuntamiento de Chiclana , y a pesar de ello le manifestó a Jose Carlos que se encontraba a la espera de la subvención del Ayuntamiento y pagos de la Junta de Andalucía , lo que no se correspondía con la realidad.

Estos efectos quedaron sin abonar a Jose Carlos por el estado de insolvencia en el que se encontraba la referida entidad y fundación de cuyo local, sito en C/Montes nº4 de Chiclana se llevó el acusado , aprovechando que tenia las llaves, los tres equipos informáticos adquiridos para la misma por valor superior a 400 euros so pretexto de que los iba a devolver al proveedor, cosa que no hizo, incorporándolos a su patrimonio con propósito de obtener un beneficio injusto.

Fundamentos

PRIMERO.- Señala la STS 1278/2009, de 23 de diciembre que esta Sala, SSTS 1469/2000 de 299 . 9 , 1362/2003/7629 de 22.10, 564/2007 de 25.6 , 977/2009 de 22.10 , tiene declarado que el engaño que el engaño típico en el delito de estafa es aquél que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error determinando de la injusta disminución del patrimonio ajeno. La doctrina de esta Sala (sentencia 17 de noviembre de 1999 y Sentencia de 26 de junio de 2000, núm. 634/2000 , entre otras) considera como engaño 'bastante' a los efectos de estimar concurrente el elemento esencial de la estafa, aquél que es suficiente y proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto, debiendo tener la suficiente entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso concreto. La maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de realidad y seriedad suficiente para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia, completándose la idoneidad abstracta con la suficiencia en el específico supuesto contemplado.

Por ello, sigue diciendo la sentencia, como decía la STS 16.10.2007 , procede en sede teórica recordar la distinción entre dolo civil y el dolo penal. La STS 17.11.97 , indica que: 'la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra el patrimonio, se sitúa la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificado del delito de estaba es punible la acción, un suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer el imperio del Derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles...'. En definitiva la tipicidad es la verdadera enseña y divisa de la antijuricidad penal, quedando extramuros de ella el resto de las ilicitudes para las que la 'sanción' existe pero no es penal. Solo así se salvaguarda la función del derecho penal, como última ratio y el principio de mínima intervención que lo inspira.

Consecuentemente la estafa, aparece _vid STS 1998/2001 de 29.10 - cuando el autor simula un propósito serio de contratar cuando, en realidad, sólo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante ánimo inicial de incumplir lo convenido, prostituyéndose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seño del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuricidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo (SS.T.S. de 12 de mayo de 1998, 2 de marzo y 2 de noviembre de 2000, entre otras).

De otra manera, como dice la STS 628/2005 de 13.5 _ 'por tanto, para que concurra la figura delictiva de que se trata, resulta precisa la concurrencia de esa relación interactiva montada sobre la simulación de circunstancias que no existen o la disimulación de las realmente existentes, como medio para mover la voluntad de quien es titular de bienes o derechos o puede disponer de los mismos en términos que no se habrían dado de resultar conocida la real naturaleza de la operación.

Al respecto, existe abundantísima jurisprudencia que cifra el delito de estafa en la presencia de un engaño como factor antecedente y causal de las consecuencias de carácter económico a que acaba de aludirse (por todas SSTS 580/2000/3533), de 19 de mayo y 1012/2000, de 5 de junio ).



SEGUNDO.- A tenor de lo expuesto y valorando la prueba documental obrante en la causa así como la prueba testifical desarrollada en el acto del plenario conforme a las facultades conferidas por el art. 741 de la L.E.Cr . cabe concluir que el acusado es penalmente responsable en concepto de autor de un delito de estafa del artículo 248 del CP .

Es un extremo que viene reconocido por el propio acusado desde su declaración realizada (folio 123), que en el año 2011, era el Presidente de la Fundación de Minusválidos 'Caminar' así como de la mercantil, Chiclana Servicios Laborales S.L.U., así como que con la empresa del querellante, Novo PC, venía trabajando desde hacía tiempo, concretamente, como declaró Jose Carlos , desde el año 2007 en que al hacerse el cargo de dicha empresa ya tenía como clientes al a referida Fundación y entidad mercantil.

Vine también a reconocer el acusado en el acto del plenario que quien gestionaba los pedidos con Jose Carlos era él y viene a reconocer igualmente que es él quien firma el cheque cuya copia obra al folio 134 de la causa, señalando que dicho cheque se correspondía con un pedido de Chiclana Servicios Laborales S.L.U.

extremo igualmente corroborado por Jose Carlos , y aun cuando el acusado niega deuda alguna para con el querellante en relación con dicha mercantil, alegando que éste cheque se pagó, limitando y reconociendo la deuda para con el querellante en relación con el equipo informático encargado y suministrado a Fundación Minusválidos CAMINAR, argumentando que el impago se debió a un cambio de la Junta de Directiva en abril 2012, la prueba desarrollada en el acto del plenario así como la documental obrante en la causa permiten obtener como extremo acreditado que, la deuda para con Chiclana Servicios Laborales S.L.U. y la contraída para la Fundación nunca fueron satisfechas, así como que, tanto en un caso como en otro, el acusado era consciente de que el importe de las facturas no podían satisfacerse por hallarse ya en el momento de los pedidos, (junio de 2011 los realizados por la entidad mercantil y noviembre de 2011 los realizados por la Fundación), con serios problemas económicos y en estado de insolvencia, la cual ocultó deliberadamente al querellante haciéndole creer que estaba a punto de llegar una subvención del Ayuntamiento así como de la Junta de Andalucía a pesar de que conocía la inexistencia de las mismas, al menos desde mayo de 2011.

En tal sentido, aun cuando afirma en el plenario que nada debía Chiclana Servicios Laborales S.L.U.

al querellante por cuanto este cheque (folio 134) se pagó, lo cierto es que , consta documentalmente al folio 35 que el cheque NUM003 , (mismo que obra al folio 134),el cual, como consta, fue librado el 26/10/11 fue devuelto el 7/11/11, con unos gastos de 87,90 euros.

No consta contrariamente documental alguna a través de la cual se acredite que, posteriormente a esta devolución el importe del cheque en cuestión fuera abonado.

En tal extracto de la cuenta corriente titularidad de Chiclana Servicios Laborales S.L.U. contra la cual se libró el cheque, lo que se refleja es que a la fecha de tal libramiento el saldo era de 35 euros, llamando la atención que, desde agosto de 2011 este saldo venía siendo negativo, obteniendo un saldo positivo el 30/9/11 (folio 215 vuelto), volviendo el mismo día a saldo negativo tras una extracción del acusado de 5.000 euros y una disposición en efectivo de 1.200 euros.

Por lo que hace a la fecha de 7/11/11 cuando se devuelve el cheque, el saldo sigue siendo negativo, y no es sino hasta el 26/12/11 que se observa un saldo de 3284,87 euros, suficiente para el pago del importe de los 1935 euros del cheque, pero el 28/12/11 desciende hasta 1237 euros, concluyendo el año con un saldo de 1.106,24 euros, no es sino hasta julio de 2012 en el que se produce un nuevo saldo capaz de afrontar el importe del cheque.

La conclusión no puede ser sino que el acusado cuando realiza el pedido y expide el cheque sabe que el mismo no va a ser abonado cuando se presente al pago según lo acordado..

La situación de ésta Entidad que además regentaba TV Chiclana era, desde hacía tiempo, de insolvencia así como la de la Fundación de Minusválidos Caminar.

La excusa del acusado era que estaba esperando las subvenciones de la Junta de Andalucía así como del Ayuntamiento, sin embargo, Matías , quien reconoció tener relación de amistad con el acusado vino a reconocer en el plenario que los problemas de pagos comenzaron cuando el Ayuntamiento tuvo un cambio de gobierno y que, este cambio de gobierno se produce en mayo de 2011, y que, desde entonces 'no había dinero por ningún lado', sin embargo, ya hemos visto que los pedidos se hacen a finales de junio y en noviembre de 2011, reconociendo éste testigo (jefe de la administración hasta octubre 2011), que la Asociación Virgen del Carmen, Fundación Caminar y Chiclana Servicios Laborales SLU eran uno y lo mismo realmente., asi como que era el acusado el que negociaba con los proveedores.

En la misma línea, puede subrayarse la declaración de Anibal , trabajador de Chiclana Servicios Laborales pero en lo que atañía a 'TV Chiclana', como informático técnico, quien además de reconocer que el proveedor habitual era siempre Novo Pc, así como que él mismo recogió para el local de la C/:Colón tres equipos informáticos de nueva generación y allí los dejó sin desmontar, vino a señalar como en mayo de 2011 se produce el despido de todos lo que en la TV trabajaban, dando el apagón definitivo él , en julio de 2011, llevando ya casi un año que no cobraba.

Debe resaltarse en el mismo sentido el testimonio de Evaristo quien reconoció tener una relación de amistad con el acusado y cuando expresamente se le preguntó vino a manifestar que trabajó como capataz en la fundación, desde noviembre de 2011 hasta febrero de 2012 y que, nunca durante ese tiempo llegó a cobrar.

Finalmente Maximiliano , abogado que intervino en la redacción del acta de la Junta de la Asociación Virgen del Camino de 27/4/12 (folio 126ss), Fundación Minusválidos Caminar y Chiclana Relaciones Laborales, viene a corroborar lo manifestado por Jose Enrique , Benito y Constantino , quienes en el acto del plenario señalan que, cuando se hacen cargo de la Junta Directiva por un mes, hasta mayo de 2012, la deuda ascendía aproximadamente a 1.000.000 de euros, e igualmente viene a corroborar dicho testigo, Maximiliano , que los problemas de impagos por falta de subvención se producen a mediados de 2011.

Lo expuesto permite concluir que, al momento de encargar el acusado para la Fundación y la ya citada entidad mercantil el material informático (finales de junio y noviembre de 2011), era ya conocedor de la imposibilidad de hacer frente a la oportuna contra-prestación económica, librando a pesar de ello un cheque, siendo éste, según el testimonio de Jose Carlos el sistema habitual de pago desde que entabló relaciones en 2007, y, manifestando que estaba a la espera de una subvención que sabía desde mayo de 2011 no iba a llegar.

Esta conducta engañosa de ocultar la situación de insolvencia manteniendo la rutina de pedidos aun a sabiendas de que la situación económica era tan mala que estaba provocando despidos e impagos de nóminas, es constitutiva del delito de estafa del artículo 248 del CP .



TERCERO.- Por lo que hace al subtipo agravado invocado por la Acusación Particular relativo al punto 6º del artículo 250 del CP de abuso de relaciones personales entre la víctima y el defraudador, o aprovechamiento de este de su credibilidad empresarial o profesional.

A este respecto la Sala II tiene establecido sobre el subtipo agravado de estafa del art. 250.1.6º del C.

Penal (LA LEY 3996/1995) , que se estructura sobre dos ideas claves. La primera de ellas -abuso de relaciones personales-, que miraría a un grado especial de vinculación entre autor y víctima; la segunda -abuso de la credibilidad empresarial o profesional- , que pondría el acento no tanto en la previa relación entre autor y víctima, sino en las propias cualidades del sujeto activo, cuya consideración en el mundo de las relaciones profesionales o empresariales harían explicable la rebaja en las prevenciones normales de cualquier víctima potencial frente a una estrategia engañosa ( STS 422/2009, de 21-4 (LA LEY 58212/2009) ; y 813/2009, de 7-7 (LA LEY 125313/2009) ). Y también se ha incidido en la necesidad de ponderar cuidadosamente la aplicación de esta agravación, en la medida en que en la mayor parte de los casos, tanto el engaño que define el delito de estafa como el quebrantamiento de confianza que es propio de la apropiación indebida, presentan significativos puntos de coincidencia con la descripción del tipo agravado ( STS 634/2007, de 2-7 (LA LEY 79542/2007) ). De modo que la aplicación del subtipo agravado queda reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente; en definitiva, un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo, pues en caso contrario tal quebrantamiento se encontraría ordinariamente inserto en todo comportamiento delictivo calificable como estafa (STSS 1753/2000, de 8-11 (LA LEY 11312/2000); 2549/2001 (LA LEY 2252/2002), de 4-1; 626/2002, de 11-4 (LA LEY 5706/2002); 890/2003, de; 383/2004, de 24-III; 813/2009, de 13-7; y 1084/2009, de 29-10). Igualmente tiene establecido el TS que la confianza de la que se abusa y la lealtad que se quebranta deben estar meridianamente acreditadas, pudiendo corresponder a especiales relaciones profesionales, familiares, de amistad, compañerismo y equivalentes, pero han de ser objeto de interpretación restrictiva, reservándose su apreciación para casos en los que, verificada esa especial relación entre agente y víctima, se aprecie manifiestamente un atropello a la fidelidad con la que se contaba ( STS 371/2008, de 19-6 (LA LEY 92715/2008) ). Junto al engaño característico del delito de estafa ha de existir alguna situación, anterior y ajena a los actos defraudatorios en sí mismos considerados, de la que abuse o se aproveche el sujeto activo para la comisión de tal delito ( SSTS 1169/2006, de 30-11 (LA LEY 145087/2006) ; 785/2005, de 14-6 (LA LEY 13106/2005) ; y 9/2008, de 18-1 (LA LEY 472/2008) ). Como dice la STS de 7 de febrero de 2017 quot;el término aprovechar, como el de prevalerse, constituye un juicio de valor y no una neutral descripción empírica. De ahí que su proclamación como hecho probado resulte insuficiente, si no se acompaña con la coetánea exposición de los datos empíricos que justifiquen la valoración precisamente de esos datos preteridos. No es suficiente que el acusado cometa la estafa en el desempeño de un oficio o profesión, es preciso que generen en la víctima una credibilidad en la víctima, que fue esa la circunstancia la que determinó el error en la víctima, por cuya virtud dispuso de dinero a favor del acusado Teniendo en cuenta lo expuesto y partiendo de la premisa de que esta agravación no opera de forma automática ante una mera relación personal o ante la condición de empresario o profesional no se describe en los hechos que constituyen la narración fáctica del escrito de Acusación Particular ese plus de confianza cualitativamente diferente del injusto en cuestión, es decir, no se aprecia nada más allá del propio abuso de confianza que es propio del delito de estafa, no se ha constatado tampoco ninguna clase de adicción especial que permita hablar de abuso por lo que no procede la apreciación de ésta agravante específica.



CUARTO.- Siguiendo con la pretensión penal de la Acusación Particular, se elevó a definitivas su escrito en el que se imputaba además un delito de apropiación indebida así como un delito de insolvencia punible.

Dado que éste Tribunal a tenor del principio acusatorio se encuentra vinculado por aquellos hechos recogidos en el escrito de acusación que se elevan a definitivas, vemos que, el delito de apropiación indebida se funda en el hecho de haber sustraído los equipos informáticos cuyo precio impagado ya fueron reclamados en el procedimiento monitorio dirigido en marzo de 2012 contra Chiclana Servicios Laborales S.L. y contra Fundación Caminar, mediante otra demanda interpuesta en marzo de 2012.

Sin perjuicio de analizar posteriormente el hecho de la sustracción debemos anticipar ya que la sustracción de efectos que fueron entregados a través de una compraventa y con independencia de que el precio no hubiera sido abonado no constituye en ningún caso un delito de apropiación indebida del artículo252 del CP que se caracteriza en cualquiera de sus modalidades por un denominador común: un título traslativo de la posesión pero no de la propiedad y el título que aquí nos ocupa de compraventa conlleva el traspaso de la titularidad dominical, sin perjuicio de que si existiera obligación de devolución de lo percibido por incumplimiento del contrato en su caso, trae causa de un hecho posterior a la entrega cual es la justa resolución del contrato por incumplimiento.

Dicha pretensión pues debe ser rechazada.

Por lo que hace a la pretensión fundada en un delito de alzamiento de bienes debe traerse a colación la STS 138/2011, de 7 de marzo , uno de cuyos fundamentos transcribo, parcialmente, a continuación: '...El delito de alzamiento de bienes constituye un tipo delictivo pluriofensivo que tutela, de un lado, el derecho de los acreedores a que no se defraude la responsabilidad universal, y de otro el interés colectivo con el buen funcionamiento del sistema económico crediticio.

El Código Penal tipifica las insolvencias punibles -alzamiento- y también unas específicas insolvencias asimiladas al alzamiento de bienes y en concreto se castiga a quien con el fin de perjudicar a sus acreedores realice cualquier acto de disposición patrimonial o generador de obligaciones que dilate, dificulte o impida la eficacia de un embargo o de un procedimiento ejecutivo o de apremio judicial, extrajudicial o administrativo, iniciado o de previsible iniciación ( STS. 2504/2001 de 26.12 (LA LEY 3089/2002)). LaSTS. 1347/2003 de 15.10 (LA LEY 10993/2004)resume la doctrina del Tribunal Supremo sobre el concepto y elementos de este delito: tal como entiende la doctrina, el alzamiento de bienes consiste en una actuación sobre los propios bienes destinada, mediante su ocultación, a mostrarse real o aparentemente insolvente, parcial o totalmente, frente a todos o frente a parte de los acreedores, con el propósito directo de frustrar los créditos que hubieran podido satisfacerse sobre dichos bienes. No requiere la producción de una insolvencia total y real, pues el perjuicio a los acreedores pertenece no a la fase de ejecución sino a la de agotamiento del delito.

La STS núm. 1253/2002, de 5 de julio (LA LEY 126642/2002), recuerda que uno de los elementos del delito es la producción de 'un resultado, no de lesión sino de riesgo, pues es preciso que el deudor, como consecuencia de las maniobras descritas, se coloque en situación de insolvencia total o parcial o, lo que es igual, que experimente una sensible disminución, aunque sea ficticia, de su activo patrimonial, imposibilitando a los acreedores el cobro de sus créditos o dificultándolo en grado sumo' ( SSTS. 31.1.2003 , 5.7.2002 ).

También hemos dicho que 'el delito de alzamiento de bienes es un delito de mera actividad o de riesgo que se consuma desde que se produce una situación de insolvencia, aun parcial de un deudor, provocada con el propósito en el sujeto agente de frustrar legítimasesperanzas de cobro de sus acreedores depositadas en los bienes inmuebles o muebles o derechos de contenido económico del deudor. Los elementos de este delito son:1 .º) existencia previa de crédito contra el sujeto activo del delito, que pueden ser vencidos, líquidos y exigibles, pero también es frecuente que el defraudador se adelante en conseguir una situación de insolvencia ante la conocida inminencia de que los créditos lleguen a su vencimiento, liquidez o exigibilidad, porque nada impide que, ante la perspectiva de una deuda, ya nacido pero todavía no ejercitable, alguien realice un verdadero y propio alzamiento de bienes ( STS. 11.3.2002 ).2 .º) un elemento dinámico que consiste en, una destrucción u ocultación real o ficticia de sus activos por el acreedor. Por ello ha de incidirse en la estructura totalmente abierta a la acción delictiva, ya que la norma tipifica el 'realizar' cualquier acto de disposición patrimonial o generador de obligaciones' art. 257.1.2 ... no hay alzamiento de bienes, cuando aquello que sustrae el deudor a la posible vía del acreedor fue empleado en el pago de otras deudas realmente existentes, pues lo que castiga el art. 257 CP (LA LEY 3996/1995). es la exclusión de algún elemento patrimonial a las posibilidades de ejecución de los acreedores en su globalidad y no individualmente determinados ( SSTS.

1609/2001 de 18.9 (LA LEY 8048/2001),1962/2002 de 21.11 (LA LEY 10697/2003),1471/2004 de 15.12 (LA LEY 350/2005)). Solo de esta forma aparece nítidamente reflejado el elemento subjetivo del tipo que no es otro que el propósito de defraudar a la totalidad de los acreedores. El pago en parte de las deudas, otorgando preferencia a unos sobre otros, impide apreciar el ánimo defraudatorio general, que es el que da vida al tipo penal estudiado (STS. 474/23001 de 26.3).

3 .º) resultado de insolvencia o disminución del patrimonio del delito que imposibilita o dificulta a los acreedores el cobro de lo que les es debido; y 4 .º) un elemento tendencial o ánimo específico en el agente de defraudar las legítimas expectativas de los acreedores de cobrar sus créditos ( SSTS de 28 de septiembre , 26 de diciembre de 2000 , 31 de enero y 16 de mayo de 2001 ), ( STS núm. 440/2002, de 13 de marzo (LA LEY 6639/2002)). Elemento subjetivo del sujeto o ánimo de perjudicar a los acreedores ( SSTS. 1235/2003 de 1.10 (LA LEY 11101/2004),652/2006 de 15.6 (LA LEY 70392/2006),446/2007 de 25.5 (LA LEY 26752/2007)).Basta para su comisión que el sujeto activo haga desaparecer de su patrimonio uno o varios bienes dificultando con ello seriamente la efectividad del derecho de los acreedores, y que actúe precisamente con esa finalidad.No se cometerá el delito si se acredita la existencia de otros bienes con los que el deudor acusado pueda hacer frente a sus deudas ( STS n.º 129/2003, de 31 de enero (LA LEY 11038/2003)). En efecto, la existencia de este tipo delictivo no supone una conminación al deudor orientada a la inmovilización total de su patrimonio en tanto subsista su deuda, por lo que no existirá delito aunque exista disposición de bienes si permanecen en poder del deudor patrimonio suficiente para satisfacer adecuadamente los derechos de los acreedores ( SSTS. 1347/2003 de 15.10 (LA LEY 10993/2004),7/2005 de 17.1 (LA LEY 10977/2005)). Por ello es incompatible este delito con la existencia de algún bien o ocultado o conocido, de valor suficiente y libre de otras responsabilidades, en situación tal que permitiera prever una posible vía de apremio de resultado positivo para cubrir el importe de la deuda, porque en ese caso aquella ocultación no era tal y resultaba inocua para los intereses ajenos al propio deudor y porque nunca podría entenderse en estos supuestos que el aparente alzamiento se hubiera hecho con la intención de perjudicar a los acreedores, pues no parece lógico estimar que tal intención pudiera existir cuando se conservaron otros elementos del activo patrimonial susceptibles de una vía de ejecución con perspectivas de éxito ( SSTS. 221/2001 de 27.11 , 808/2001 de 10.5 (LA LEY 5898/2001),1717/2002 de 18.10 (LA LEY 3/2003)).

La constante doctrina de esta Sala expuesta en las SSTS. 667/2002 de 15.4 (LA LEY 5912/2002),1471/2004 de 15.12 (LA LEY 350/2005), 1459/2004 de14.12 dice que ' la expresión en perjuicio de sus acreedores' que utilizaba elart. 519 del Código Penal de 1973 (LA LEY 1247/1973), y hoy reitera elartículo 257.1.º del Código Penal de 1995 (LA LEY 3996/1995), ha sido siempre interpretada por la doctrina de esta Sala, no como exigencia de un perjuicio real y efectivo en el titular del derecho de crédito, sino en el sentido de intención del deudor que pretende salvar algún bien o todo su patrimonio en su propio beneficio o en el de alguna otra persona allegada, obstaculizando así la vía de ejecución que podrían seguir sus acreedores. Este mismo precedente jurisprudencial precisa que, como resultado de este delito, no se exige una insolvencia real y efectiva, sino una verdadera ocultación o sustracción de bienes que sea un obstáculo para el éxito de la vía de apremio. Y por eso las sentencias de esta Sala, que hablan de la insolvencia como resultado del alzamiento de bienes, siempre añaden los adjetivos total o parcial, real o ficticia ( SS de 28.5.79 , 29.10.88 , STS.

1540/2002 de 23.9 (LA LEY 428/2003)).Por ello, para la consumación del delito no es necesario que el deudor quede en una situación de insolvencia total o parcial, basta con una insolvencia aparente, consecuencia de la enajenación real o ficticia, onerosa o gratuita de los propios bienes o de cualquier actividad que sustraiga tales bienes al destino solutorio al que se hallen afectos ( SSTS. 17.1 y 11.9.92 , 24.1.98 ) porque no es necesario en cada caso hacerle la cuenta al deudor para ver si tiene o no más activo que pasivo, lo cual no sería posible en muchos caos precisamente por la actitud de ocultación que adopta el deudor en estos supuestos.Desde luego no se puede exigir que el acreedor, que se considera burlado por la actitud de alzamiento del deudor, tenga que ultimar el procedimiento de ejecución de su crédito hasta realizar los bienes embargados ( STS.

4.5.89 ), ni menos aun que tenga que agotar el patrimonio del deudor embargándole uno tras otro todos sus bienes para, de este modo, llegar a conocer su verdadera y real situación económica. Volvemos a repetir que lo que se exige como resultado en este delito es una efectiva sustracción de alguno o algunos bienes, que obstaculice razonablemente una posible vía de apremio con resultado positivo y suficiente para cubrir la deuda, de modo que el acreedor no tiene la carga de agotar el procedimiento de ejecución, precisamente porque el deudor con su actitud de alzamiento ha colocado su patrimonio en una situación que no es previsible la obtención de un resultado positivo en orden a la satisfacción del crédito ( SSTS. 425/2002 de 11.3 (LA LEY 4500/2002),1540/2002 de 23.9 (LA LEY 428/2003).

Volviendo a la narración fáctica que respecto de tal delito realiza la Acusación Particular, debe advertirse que incurre en una abstracción y generalidad excesivas cuando dice'... ante la retirada de los elementos habría ocultado bienes y elementos patrimoniales que habían estado incluídos en la mesa del concurso en el momento de su apertura y realizado conductas tanto activas como omisivas que constituyen una infracción grave del deber de diligencia en la gestión de asunto económicos siéndole imputable una disminución del patrimonio del deudor'.

Teniendo en cuenta que, el deudor civil del querellante era Chiclana Servicios Laborales S.L. y la Fundación Minusválidos CAMINAR no se concreta por la Acusación que actos realizó el acusado una vez la deuda era exigible para tales deudores, en aras a obstaculizar el cobro de sus créditos siendo lo procedente el rechazo de tal pretensión penal, desconociéndose incluso si se ha llegado a declaración concursal , así como en su caso las incidencias de la misma.



QUINTO.- Por lo que hace a la Acusación pública, vemos que el Ministerio Fiscal califica la sustracción por parte del acusado de material informático adquirido de Novo PC por la citada Fundación y entidad mercantil como un delito de hurto del artículo 234 del CP .

El Ministerio Fiscal fija como objeto de la sustracción 'material informático que ha sido tasado pericialmente en 4.702,23 euros' que, realmente se corresponde en cuanto a su descripción realizada en el dictámen pericial obrante al folio 135 y ratificado en el acto del plenario , con aquél que fue suministrado tanto a Chiclana Servicios Laborales SLU como el que se suministro a la Fundación Caminar y, lo cierto es que al respecto lo único que puede darse como acreditado es que el acusado aprovechando que tenía las llaves del local de la Fundación en la C/. Montes de Chiclana, y so pretexto de que iba a realizar la devolución a Novo PC, se apoderó de tres equipos informáticos completos que adquirió para la referida Fundación, lo que no debe confundirse con otro tipo de material informático calificado por la perito como consumibles respecto de los cuales no se ha constatado ninguna sustracción.

El acusado niega haberse apoderado de los tres ordenadores cuya adquisición para la Fundación y suministrados por Novo PC reconoce.

Cierto es que, en abril de 2012 se produce el cese del acusado en la Asociación Virgen del Carmen matriz de la Fundación Caminar, constituida por aquella en el año 1999, así como de Chiclana Servicios Laborales SLU, pero como describe el testigo Maximiliano , el mismo día del cese 27/4/12 no se entrega ninguna documentación a la nueva Junta Directiva, quedando para ello el lunes siguiente con el acusado en el local de la Fundación trasladado a C/. Montes y cuando ellos llegaron ya se encontraba allí el acusado por lo que es fácil inferir que poseía llaves del citado local.

El testigo Evaristo señala que, cuando la Fundación se traslada de C/. Colón a C/.Montes se trasladó todo, incluído los tres ordenadores.

El testigo Jose Enrique , respecto del que no se ha constatado circunstancia alguna que haga dudar de su veracidad, declara en el plenario que, efectivamente llegó a ver éstos ordenadores nuevos en la sede de C/. Montes nº4 y que, posteriormente, ya no lo ve, siendo el acusado quien le dice que los ordenadores se los había llevado para devolverlos a la empresa vendedora porque no estaban pagados. En la misma línea el testigo Benito coincidió en afirmar en el plenario que también vio los ordenadores y que después ya no estaban, siendo el acusado el que le dijo que los había devuelto al proveedor porque no los había pagado, coincide por otra parte este testigo con la declaración del testigo Constantino en que, una vez que se constituyó nueva Junta Directiva en mayo de 2012 vuelve a formar parte de la misma el acusado y aun seguían allí los ordenadores, nuevos.

Este apoderamiento de tres ordenadores que ya eran propiedad de la Fundación CAMINAR constituye como mantiene el Ministerio Fiscal un delito de hurto del art. 234 del CP del que se considera autor, a tenor de lo expuesto al acusado No procede la apreciación de la agravante de abuso de confianza invocada por el Ministerio Fiscal , .Su apreciación exige la constatación de una relación especial subjetiva y anímica entre ofensor y ofendido , relación de confianza que debe encontrar su razón o causa , en una serie de circunstancias distintas , nacidas de motivaciones , bien sea laborales , amistosas , vecindad , familiares , o cualquier otra que genere una especial confianza en virtud de la cual se inhibe la sospecha o , la desconfianza, y en tal sentido , en el relato fáctico de la acusación no se concretan qué hechos , que circunstancias concurrían para inferir esa relación 'especial' de confianza de la que se aprovechó el acusado para llevarse los ordenadores .

SEPTIMO.- Conforme al artículo 109 del CP aquel que es penalmente responsable lo es también de la responsabilidad civil ex-delicto.

Teniendo en cuenta que, el acusado, como se ha expuesto, provocó que el querellante, como proveedor de Chiclana Servicios Laborales SLU y de Fundación CAMINAR realizara un desplazamiento patrimonial consistente en el valor de material informático que se describe en las facturas obrantes en la causa, folios 37 ss relativos al suministro de los equipos informáticos a la Fundación y, folios 43ss en relación al material suministrado a la ya citada entidad mercantil, resulta legítimo condenar al acusado a indemnizar al querellante en la suma de dichas facturas y gastos derivados del impago, ascendiendo la suma reclamada al importe de 4.142,85 euros (cantidad inferior incluso a la que se obtuvo de la tasación pericial de los equipos y material informático, concretado en 4.702,23 euros).

No se estima procedente indemnizar a Fundación Caminar y Chiclana Servicios Laborales en la suma de 4.702,23 euros tal y como se solicita en el escrito del Ministerio Fiscal no solo porque como se ha expuesto antes el objeto de la sustracción debe ceñirse a los tres equipos informáticos sino porque con independencia de que éstos en su valor exceden de 400 euros y el delito de hurto es perseguible de oficio, en la responsabilidad civil rige el principio rogatorio y lo cierto es que ningún representante legal ni de la Fundación ni de la citada entidad mercantil han efectuado reclamación civil alguna, en ningún momento de la causa penal.

OCTAVO.- Conforme al artículo 240 de la LECr . Las costas se impondrían al condenado, limitándose las devengadas por la acusación particular en un tercio.

NOVENO.- A propósito de las dilaciones indebidas, la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de diciembre de 2011 señala, citando la STS 77/2011 de 23 de febrero , que la reforma introducida por Ley Orgánica 5/2010 de 22 de junio ha añadido una nueva circu8nstancia en el art. 21 del Código Penal , que es la de 'dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que ya no guarde proporción con la complejidad de la causa'. El preámbulo de dicha Ley Orgánica dice que 'se ha considerado conveniente otorgar carta de naturaleza legal a la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, recogiendo los elementos fundamentales de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que ha construido esta circunstancia como atenuante por analogía'.

La jurisprudencia de esta sala -que deberá ser tenida en cuenta para la interpretación del nuevo texto legal a la circunstancia 6 del art. 21- es muy abundante en el sentido de sostener que desde que la pérdida de derechos- en el caso el derecho fundamental a ser enjuiciado en un plazo razonable o sin dilaciones indebidas, es decir, procesalmente inexplicables- sufrida como consecuencia del proceso es equivalente a los males sufridos como consecuencia del delito que, es considerada una pena natural, que debe computarse en la pena estatal impuesta por el delito para mantener la proporcionalidad entre la gravedad de la pena (es decir: la pérdida de bienes o derechos) y el mal causado por el autor. Por lo tanto, esa pérdida de derecho debe reducir correspondientemente la gravedad de la pena adecuada a la gravedad de la culpabilidad, porque ya ha operado como un equivalente funcional de la pena respecto de una parte de la gravedad de la culpabilidad ( STS 10.12.2008 ), en el mismo sentido, entre otras ( SSTS 27 de diciembre de 2004 , 12 de mayo de 2005 , 25 de enero , 30 de marzo y 25 de mayo de 2010 ).

Ahora bien, que ello sea así no significa, sin embargo, como precisa la doctrina, que el transcurso del tiempo comporte una extinción, ni siquiera en parte, de la culpabilidad.

La culpabilidad es un elemento del delito que como tal concurre en el momento de cometerse éste y el paso del tiempo comporte una extinción, ni siquiera en parte, de la culpabilidad.

La culpabilidad es un elemento del delito que como tal concurre en el momento de cometerse éste y el paso de tiempo n comporta, por supuesto, el que esta culpabilidad disminuya o se extinga.

En los casos en que esta sala hace referencia a ello, por ejemplo STS 30 de marzo de 2010 , lo que debe entenderse es que la gravedad de la pena debe adecuarse a la gravedad del hecho y en particular a su culpabilidad, y que si la dilación ha comportado la existencia de un mal o privación de derecho, ello debe ser tenido en cuenta para atenuar la pena. Siendo así en relación a la atenuante de dilaciones indebidas, la doctrina de esta Sala, por todas SSTS 875/2007, de 7 de noviembre , 892/2008 de 26 de diciembre , 443/2010 de 19 de mayo , 457/2010 de 25 mayo , siguiendo el criterio interpretativo del TEDH en torno al art. 6 del Convenio para la Protección de Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales que reconoce a toda persona 'el derecho a que la causa sea oída en un plazo razonable', ha señalado los datos que han de tenerse en cuanta para su estimación, que son los siguiente: la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de los procesos de la misma naturaleza en igual periodo temporal, el interés que arriesga quien invoca la dilación indebida, su conducta procesal y la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponibles.

Por ello, el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que no identificable con el derecho procesal al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes, impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que le sean sometidas, y también ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. Se trata, por lo tanto, de un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no precisamente a quin reclama. En participar valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, caso López Solé y Martín de Vargas c. España , y las que en ellas se citan).

Además de lo anterior, se ha exigido en ocasiones que quien denuncia las dilaciones haya procedido a denunciarlas previamente en el momento oportuno, pues la vulneración del derecho, como recordábamos en la STS núm. 1151/2002, de 19 de junio . 'no puede ser apreciada si previamente no se ha dado oportunidad al órgano jurisdiccional de reparar la lesión o evitar que se produzca, ya que esta denuncia previa constituye una colaboración del interesado en la tarea judicial de la eficaz tutelar a la que obliga el art. 24.1 de la Constitución mediante la cual poniendo la parte al órgano jurisdiccional de manifiesto su inactividad, se le da oportunidad y ocasión para remediar la violación que se acusa ( Sentencias del Tribunal Constitucional 73/1992 , 301/1995 , 100/1996 y 237/2001 , entre otras; STS 175/2001, 12 de febrero )'.

Sin embargo, sobre este punto también se ha dicho en ocasiones, por ejemplo STS núm. 1497/2002, de 23 de septiembre ' en esta materia no se deben extremar los aspectos formales. En primer lugar porque en el proceso penal, y sobre todo durante la instrucción, el impulso procesal es un deber procesal del órgano judicial. Y, en segundo lugar, porque el imputado no puede ser obligado sin más a renunciar a la eventual prescripción del delito que se podría operar como consecuencia de dicha inactividad.

Esto marca una diferencia esencial entre el procedimiento penal, en lo que se refiere a la posición del imputado, y otros procesos que responden a diversos principios. El derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas está configurado en el artículo 24 CE sin otras condiciones que las que surgen de su propia naturaleza'. Así pues, la obligación de colaborar con el órgano jurisdiccional, que compete a las partes en orden a la necesidad de respetar las reglas de la buena fe ( artículo 11.1 LOPJ ), y que se concreta en la denuncia oportuna de las dilaciones con el fin de evitar cuanto antes, o en su caso de paliar, la lesión del derecho fundamental, no alcanza al acusado en el proceso penal hasta el extremo de obligarle a poner de manifiesto la posibilidad de que pueda prescribir el delito cuya comisión se le atribuye, negándole en caso contrario los efectos derivados de una administración de la Justicia con retrasos no justificables.

Pero más allá de la falta de unanimidad en la exigencia de esa denuncia previa, si existe acuerdo en que no basta la genérica denuncia al transcurso del tiempo en la tramitación de la causa, sino que se debe concretar los periodos y demoras producidas, y ellos, porque el concepto 'dilación indebida' es un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una especifica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso (elemento temporal) y junto a la injustificación del retraso y la no atribución del retraso a la conducta del imputado, debe de determinarse que del mismo se ha derivado consecuencias gravosas ya que aquel retraso no tiene que implicar estas de forma inexorable y sin daño no cabe reparación ( SSTS 354/2007, de 3.7 , 890/2007 de 31.10 , entre otras), debiendo acreditarse un especifico perjuicio más allá del inherente al propio retraso.

Como dice la STS de 1 de julio de 2009 , debe constatarse una efectiva lesión bien por causa de las circunstancias personales del autor del hecho, bien por reducción del interés social de la condena que haga que la pena a imponer resulte desproporcionada, pues si los hechos concretos perseguidos revisten especial gravedad, se reduce la relevancia del tiempo transcurrido en relación con la necesidad de pena, subsistente en su integridad ( STS 3 febrero de 2009 ).

Asimismo las paralizaciones o retrasos de entidad injustificados en la tramitación de la causa, deben quedar señalados y acreditados en la sentencia cuando el tribunal aprecia la atenuante y la motivación que ofrezca el tribunal debe resultar suficiente ( STS 17 de marzo de 2009 ).

En cuanto a las dilaciones indebidas para su aplicación como muy cualificada esta sala requiere la concurrencia de retrasos de intensidad extraordinarios, casos excepcionales y graves, cuando sea apreciable alguna excepcionalidad o intensidad especial en el retraso en la tramitación de la causa ( SSTS de 3 de marzo y de 17 de marzo de 2009 ) o en casos extraordinarios de dilaciones verdaderamente clamorosas y que se sitúan muy fuera de lo corriente o de los más frecuente. La STS de 31 de marzo de 2009 precisa que para apreciar la atenuante como muy cualifica se necesita un plus que la Sala de instancia debe expresar 'mediante la descripción de una realidad singular y extraordinaria que justifique su también extraordinaria y singular valoración atenuatoria'.

Examinada la causa no se constata dilación excepcional que justifique la atenuante.

Fallo

Debemos condenar y condenamos a Daniel como autor de un delito de ESTAFA a la pena de un año de prisión, inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, e indemnización a Jose Carlos en 4.142,85 euros y costas, limitando las devengadas por la Acusación Particular en un tercio.

Debemos condenar y condenamos a Daniel como autor de un delito de HURTO a la pena de seis meses de prisión, inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio literal a los autos y se notificará a las partes con la prevención de no ser firme por caber frente a ella recurso de casación que se podrá anunciar por escrito, y por ante esta Sala, para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo dentro de los CINCO DÍAS siguientes a su notificación, definitivamente juzgando lo pronunciamos mandamos y firmamos.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Letrado/a de la Administración de Justicia certifico.