Sentencia Penal Nº 222/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 610/2017 de 27 de Marzo de 2017

Encabezamiento

Sección nº 27 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 10 - 28035

Teléfono: 914934469,4470,4471

Fax: 914934472

NEG. 5 / JU 5

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2016/0247073

Apelación Sentencias Violencia sobre la Mujer 610/2017

Origen:Juzgado de lo Penal nº 36 de Madrid

Juicio Rápido 666/2016

Apelante: D. /Dña. MINISTERIO FISCAL

Apelado: D. /Dña. Camilo

Procurador D. /Dña. MIGUEL ANGEL AYUSO MORALES

Letrado D. /Dña. VIRGINIA LOPEZ NAVARRO

SENTENCIA Nº 222/2017

Ilmos./as Señores/as Magistrados/as:

Doña MARÍA TARDÓN OLMOS (Presidenta)

Doña CONSUELO ROMERA VAQUERO

Doña ELENA PERALES GUILLÓ (Ponente)

En Madrid, a veintisiete de marzo de dos mil diecisiete

VISTO en segunda instancia, ante la Sección 27ª de esta Audiencia Provincial de Madrid, el Juicio Rápido 666/2016 procedente del Juzgado de lo Penal nº 36 de Madrid seguido contra Don Camilo por delito de lesiones en el ámbito familiar, venido a conocimiento de esta Sección en virtud de recurso de apelación que autoriza el artículo 795 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , interpuesto en tiempo y forma por el Ministerio Fiscal contra la Sentencia dictada por el expresado Juzgado con fecha 2 de enero de 2017 ; siendo también parte Don Camilo como apelado.

Ha sido ponente la Ilma. Magistrada Dña. ELENA PERALES GUILLÓ quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el expresado Juzgado se dictó sentencia el día 2 de enero de 2017 que contiene los siguientes hechos probados:

'No ha quedado acreditado que el acusado Camilo , mayor de edad y sin antecedentes penales, el día 18 de diciembre de 2016, sobre las 00:00 horas, en el curso de una discusión con su pareja, Aida , cuando se encontraban en el domicilio común, sito en la localidad de Madrid, le agrediese con ánimo de menoscabar su integridad física.'

En la Parte Dispositiva de la Sentencia se establece:

'FALLO: ABSUELVO al acusado Camilo del delito por el que venía siendo acusado, declarando las costas de oficio.

Déjense sin efecto, en su caso, las medidas cautelares que se hubieren acordado durante la instrucción de la causa.'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por el Ministerio Fiscal, que basó en los motivos que se recogen en esta resolución. Admitido el recurso, se dio traslado del mismo a las demás partes personadas, remitiéndose las actuaciones ante esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-En fecha 22 de marzo de 2017 tuvo entrada en esta Sección el precedente recurso, formándose el correspondiente rollo de apelación y se señaló el día 27 de marzo de 2017 para la deliberación, votación y fallo del recurso, al no estimarse necesaria la celebración de vista.

Se aceptan los hechos probados de la sentencia recurrida que se tienen aquí por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.-Por el Ministerio Fiscal se interpone recurso de apelación contra la sentencia de instancia que absuelve a Camilo del delito de lesiones en el ámbito familiar por el que venía siendo acusado, alegando vulneración del artículo 24 CE e indebida aplicación del artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por estimar el recurrente que el ofrecimiento efectuado por el juzgador a la testigo Aida de la dispensa establecida en el citado precepto no resultaba en este caso procedente al haber decaído la misma, toda vez que esta persona recabó auxilio de la policía y ejerció la acusación particular contra el acusado durante toda la instrucción del procedimiento y la fase intermedia hasta el mismo momento de la celebración del juicio oral, por lo que tenía la obligación de declarar como testigo, interesando por ello el Ministerio Fiscal se declare la nulidad del acto del juicio oral reponiendo las actuaciones al momento procesal oportuno.

Centrada así la cuestión, la Constitución dispone que la ley regulará los casos en que por razón de parentesco o de secreto profesional no se está obligado a declarar hechos presuntamente delictivos ( art.24 CE ).

Por su parte, el artículo 416.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal determina que están dispensados de la obligación de declarar los parientes del procesado en línea directa, ascendiente, descendiente, su cónyuge o persona unida por relación de hecho análoga a la matrimonial, sus hermanos consanguíneos o uterinos y los colaterales consanguíneos hasta el segundo grado civil así como los parientes a que se refiere número 3 del artículo 261.

El juez instructor advertirá al testigo que se haya comprendido en el párrafo anterior que no tiene obligación de declarar en contra del procesado pero que puede hacer las manifestaciones que considere oportunas y el secretario judicial consignara la contestación que diera a esta advertencia. En su último párrafo dicho precepto legal dispone, que si alguno de los testigos se encontrase en alguna de las relaciones indicadas en los párrafos anteriores con uno o varios de los procesados, estará obligado a declarar respecto a los demás, a no ser que su declaración pudiera comprometer a su pariente o defendido. Dicha excepción a la obligación a declarar se reitera en el artículo 707 para el momento del Juicio Oral. En la misma línea, el artículo 418 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal dispone que ningún testigo podrá ser obligado a declarar acerca de una pregunta cuya contestación pueda perjudicar material o moralmente y de una manera directa e importante ya a la persona ya a la fortuna de alguno de los parientes a que se refiere el art. 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El testigo que se halle comprendido en el artículo 416.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal no está obligado a declarar en contra del acusado, pero si declara, esas manifestaciones quedan sometidas al régimen general de los testigos, de modo que las manifestaciones oportunas las efectuará previo juramento o promesa de decir la verdad y apercibido de la posibilidad de poder incurrir en un delito de falso testimonio en causa criminal si faltara a la verdad.

Se trata de una excepción al deber general de declarar contenido en el artículo 410 de la LECrim que dispone como 'todos los que residan en el territorio español, nacionales o extranjeros, que no estén impedidos tendrán obligación de concurrir al llamamiento judicial para declarar cuanto supieren sobre lo que le fuere preguntado, si para ello se les cita con las formalidades prescritas en la ley'. Constituye el deber de declarar, el deber fundamental del testigo. La razón de la excepción de esta dispensa de declarar se ha encontrado según las circunstancias del hecho enjuiciado, ora en los principios de solidaridad entre el testigo y el imputado, acorde a la protección de las relaciones familiares dispensada en el artículo 39 de la Constitución , ora en el derecho a proteger la intimidad del ámbito familiar, o asimilado con invocación del artículo 18 de la Constitución Española .

El derecho a no declarar por razones familiares es un derecho con rango constitucional incuestionable, cuya vulneración supone que dicha testifical se ha obtenido irregularmente, y tiene como consecuencia su nulidad, y por tanto su carencia de eficacia probatoria. En este sentido, la STS 160/2010 de 5 de marzo concluye que la ausencia de la advertencia a la víctima de su derecho a no declarar conlleva la nulidad de la declaración que haya realizado, no del juicio en sí. Añadiendo que 'en tales supuestos el Tribunal debe verificar si con la prueba subsistente existe prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia'.

A su vez, las SSTS 304/2013 de 26 de abril y 854/2013 de 30 de octubre , señalan que en caso de omisión de la información de la dispensa de declarar a la persona concernida, ello no llevaría sic et simpliciter a la nulidad del juicio, y sí solo a la de la declaración concernida por lo que la condena podía ser mantenida de existir otras pruebas de cargo suficientes.

En esa misma línea se pronuncian sentencias del Tribunal Europeo en las que se aprecia, ante la falta de advertencia en la instrucción y negativa a declarar del testigo en el plenario, que el acusado no contó con un proceso justo violándose así el apartado 1 del artículo 6 del Convenio sobre Derechos Humanos .

En el presente supuesto la testigo, pareja sentimental del acusado, retiró de forma voluntaria en el plenario su acusación inicial y manifestó que quería acogerse a la facultad que a no declarar contra el acusado le confieren los artículos 416.1 y 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Estimando correcta la Sala la decisión del Juez a quo de permitir dicho acogimiento.

Al respecto, el Pleno de la Sala Segunda en su Acuerdo de 24/04/2013, vino a establecer que: 'La exención de la obligación de declarar prevista en el art. 416.1 LECRIM alcanza a las personas que están o han estado unidas por alguno de los vínculos a que se refiere el precepto. Se exceptúan: a) la declaración por hechos acaecidos con posterioridad a la disolución del matrimonio o cese definitivo de la situación análoga de afecto, b) supuestos en que el testigo esté personado como acusación en el proceso'.

Con dicho precedente la STS 449/2015, del 14 de julio , que se alude en el recurso interpuesto, contempla un supuesto en el que se pretendía por la defensa del condenado, que se eliminara del acervo probatorio de cargo la declaración testifical de la víctima, ex-pareja de aquél, aludiendo que ni durante el atestado, ni en la instrucción, ni tampoco en su declaración en el plenario, se le instruyó de su derecho a no declarar, según disponen los arts. 416 , y 710 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Señala dicha sentencia que en la medida en que la víctima, 'ejerció la acusación particular durante un año en el periodo de instrucción, aunque después renunció al ejercicio de acciones penales y civiles, tal ejercicio indiscutido de la Acusación Particular contra quien fue su pareja en el momento de la ocurrencia de los hechos denunciados, la convierte en persona exenta de la obligación de ser informada de su derecho a no declarar de acuerdo con el Pleno no Jurisdiccional de Sala de 24 de Abril de 2013. Ciertamente (sigue diciendo la sentencia), renunció posteriormente al ejercicio de acciones penales y civiles y compareció al plenario como testigo/víctima, pero en la medida que con anterioridad había ejercido la Acusación Particular ya no era obligatorio instruirla de tal derecho de no declarar que había definitivamente decaído con el ejercicio de la Acusación Particular. Caso contrario y a voluntad de la persona concernida, se estaría aceptando sucesivamente y de forma indefinida la posibilidad de que una misma persona pudiera tener uno u otro status, a expensas de su voluntad, lo que en modo alguno puede ser admisible.

En consecuencia concluye, si bien es cierto que en el inicio de la causa penal, no se le informó de su derecho a no declarar ex art. 416-1º LECriminal con motivo de su declaración en sede judicial el día 7 de julio de 2012, el posterior ejercicio de la acusación particular , --y durante un año--, le novó su status al de testigo ordinario, el que mantuvo, aún después de que renunciara al ejercicio de la Acusación Particular, por lo que su declaración en el plenario tuvo total validez aunque no fuese expresamente instruida de un derecho del que ella misma había renunciado al personarse como Acusación Particular. No hubo vacío probatorio de cargo, y la declaración de Lucía en el Plenario, junto con el resto de probanzas a las que se refirió el Tribunal en su sentencia, constituyó prueba de cargo suficiente para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia.

Con dichos antecedentes, si bien es cierto que la sentencia referida no considera que deba instruirse a la presunta víctima de la dispensa legal referida cuando haya ostentado la cualidad de acusación particular en el transcurso del proceso, aun cuando en un momento determinado renunciase a la misma, entendemos que los argumentos indicados en dicha resolución no pueden conducir sin más a entender que la denegación de la posibilidad del acogimiento a la dispensa de declarar del artículo 416 de la ley rituaria haya de aplicarse de forma automática en todos aquellos casos en que la hubiese ostentado en algún momento del proceso la cualidad de acusación particular. Y ello por los siguientes motivos:

a/ Porque el Acuerdo del Pleno de la Sala II, de fecha 24/04/2013, que como hemos visto exceptúa de la dispensa legal referida a las personas mencionadas en el art. 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en supuestos en que el testigo esté personado como acusación en el proceso, se refiere a una situación actual de personación en el proceso como acusación particular al tiempo de la declaración. Lo que resulta totalmente lógico porque sería incongruente que una testigo personada como acusación particular pretendiera acogerse a tal dispensa.

b/ Porque la sentencia referida STS 449/2015 , constituye una resolución aislada, no refrendada por otras decisiones dictadas en el mismo sentido por la Sala Segunda del Tribunal Supremo.

c/ Porque se trata de un caso concreto y determinado en que no se informó a la víctima de la posibilidad de acogimiento a la dispensa, no de un supuesto en que (como el que nos ocupa) la perjudicada que desistió de su condición de acusación particular mostró su firme deseo de acogerse a la tan citada dispensa en el acto del juicio oral.

Por todo lo cual se desestima el recurso de apelación. Sin que por motivos obvios sea posible acoger la solicitud alternativa interesada en el recurso consistente en la práctica en segunda instancia de la prueba testifical de Aida .

SEGUNDO.-No se aprecian razones para imponer, por temeridad o mala fe, las costas de esta alzada, que deben declararse de oficio, de conformidad con lo dispuesto en el art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

VISTOSlos preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación formulado por el Ministerio Fiscal, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la sentencia de fecha 2 de enero de 2017, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 36 de Madrid , en su causa de Juicio Rápido 666/2016; declarándose de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Esta sentencia no es firme, contra ella cabe interponer recurso de casación únicamente por infracción de ley del motivo previsto en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que habrá de prepararse en la forma prevista en los artículos 854 y 855 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , dentro de los cinco días siguientes a su última notificación.

Firme que sea esta sentencia, devuélvanse las diligencias originales al Juzgado de procedencia, con certificación de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento, solicitando acuse de recibo y previa su notificación a las partes, con arreglo a las prevenciones contenidas en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.