Sentencia Penal Nº 222/2018, Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección 1, Rec 184/2018 de 18 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
CIUDAD REAL
SENTENCIA: 00222/2018
-
C/ CABALLEROS, 11 PRIMERA PLANTA
Teléfono: 926 29 55 00
Correo electrónico:
Equipo/usuario: E02
Modelo: 213100
N.I.G.: 13082 41 2 2014 0042431
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000184 /2018
Juzgado procedenciaJDO. DE LO PENAL N. 3 de CIUDAD REAL
Procedimiento de origenPROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000154 /2017
Delito: TRÁFICO DE DROGAS CUALIFICADO
Recurrente: Marcos
Procurador/a: D/Dª MARIA PEREZ POBLETE
Abogado/a: D/Dª AMALIO SANCHEZ MARTINEZ
Recurrido: MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
Procedimiento: P.A. 154/2017
Juzgado: Penal-3 Ciudad Real
S E N T E N C I A N º 222
ILTMAS. SRAS.
PRESIDENTA:
Dª Mª JESÚS ALARCÓN BARCOS.
MAGISTRADOS:
D. LUIS CASERO LINARES
Dª MÓNICA CÉSPEDES CANO

En Ciudad Real a dieciocho de diciembre de dos mil dieciocho.

Antecedentes

PRIMERO : Que con fecha 13/04/2018 el Juzgado de lo Penal nº 3 de Ciudad Real, dictó sentencia en las presentes actuaciones, estableciendo el siguiente relato de hechos probados: 'Sobre las 16:00 horas del día 27 de mayo de 2.014, en las inmediaciones del parque público de Tomelloso, situado en las calles Fierabrás y Maese Nicolás de tal localidad, una persona no identificada, entregó previa venta a Marcos y dos personas más( acusadas por el Ministerio Fiscal y en situación de rebeldía procesal), tres bolsas grandes de plástico que contenían 503,51 gramos de marihuana, que estaba predispuesta así para la realización de transacciones ilícitas e indiscriminadas.

Marcos y dos personas más, quienes, igualmente con finalidad de dedicarla a su posterior venta o difusión; escondieron las tres bolsas en distintos lugares de la zona del motor del vehículo marca BMW matrícula ....WQF (cuya titular es la esposa de uno de los acusados rebeldes) siendo interceptada e incautada la sustancia ilícita por una patrulla de la Policía Local.

La marihuana aprehendida asciende a 503,51 gramos, con una concentración del principio activo THC del 16.8 % y el precio de la sustancia de tráfico no permitido alcanzaba en el mercado ilícito la cantidad de 2326,21 euros, a razón de 4,62 euros el gramo.

No ha quedado acreditado que el acusado Jesús María , sea autor de los hechos por los que se le acusa, ni ha quedado probada la participación del mismo. ' y fallo: 'Que debo CONDENAR Y CONDENO a Marcos con D.N.I. nº NUM000 , como autor responsable penalmente de un delito CONTRA LA SALUD PUBLICA DE SUSTANCIAS QUE NO CAUSAN GRAVE DAÑO A LA SALUD previsto y penado en los artículos 368.1º del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de UN AÑO Y CUATRO MESES DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el d ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, y la MULTA DE 4652,42 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de 2 meses en caso de impago y costas.

Acue rdo el comiso de la sustancia intervenida a la que se le dará el destino legal conforme al artículo 374 del Código Penal y 367 ter de la L.E. Crm., procediéndose a la destrucción de la misma.

Debo absolver y absuelvo a, Jesús María con N.I.E. nº NUM001 , del delito CONTRA LA SALUD PUBLICA DE SUSTANCIAS QUE NO CAUSAN GRAVE DAÑO A LA SALUD previsto y penado en los artículos 368.1º del Código Penal , por el que venía siendo acusado y de la acción penal entablada contra el mismo, con declaración de las cotas de oficio. '

SEGUNDO: Que la sentencia fue recurrida en apelación por la defensa del acusado.



TERCERO: Admitido el recurso y transcurrido el plazo de diez días a partir de su traslado a las demás partes con presentación de escritos de impugnación o adhesión se elevaron los autos a esta Audiencia, donde prescindiendo de la celebración de vista, se deliberó esta resolución. Y se designó Ponente a la Ilma. Sra.

Magistrada Dª MÓNICA CÉSPEDES CANO.



CUARTO : En la sustanciación del recurso se han observado las prescripciones legales.

HECHOS PROBADOS Se acepta el relato fáctico contenido en la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia condena al aquí apelante como autor de un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud, en síntesis, teniendo en cuenta la cantidad de sustancia, 503,51 grms. de marihuana, unido al hecho de no haberse acreditado la condición de consumidor, indicios ambos de los que infiere que la misma estaba destinada al tráfico, conclusión que corrobora el hecho de encontrar en el maletero del vehículo, útiles para manipularla ('grinder').



SEGUNDO.- El apelante denuncia infringido el principio de presunción de inocencia, insistiendo en su condición de consumidor - que deduce de la documental aportada y verificaría el hallazgo en el coche de instrumentos para manipular la sustancia -, y hace hincapié en el hecho de que la adquisición de los 503,51 grms. de marihuana fue a cargo de tres personas, el apelante y otros dos más, por lo que, repartida la cantidad entre todos estaríamos en los límites de autoconsumo, postulando su absolución. Interesando subsidiariamente la aplicación de la atenuante de drogadicción y la de dilaciones indebidas.

Sobr e la infracción del principio de presunción de inocencia, reiterada y constante doctrina jurisprudencial viene manteniendo que efectivamente se vulnera el principio de presunción de inocencia, principio inspirador de nuestro ordenamiento jurídico penal, cuando no haya pruebas de cargo válidas o cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter decisivo que conduce de la prueba al hecho probado, y en los casos de falta de motivación.

En el supuesto que se plantea con el recurso las pruebas, lícita y válidamente obtenidas, se han practicado con sujeción a los principios de inmediación, publicidad, concentración, oralidad y contradicción; por demás han sido valoradas de acuerdo a criterios de lógica y coherencia jurídica, sin perjuicio de la discrepancia de la parte recurrente, que insiste en hacer valer su condición de consumidor y sobre su base, si no la absolución, la aplicación de la atenuante.

Pero lo cierto es que la documental aportada en el acto de la vista, ha sido correctamente valorada por la juzgadora de instancia, ya que, de los tres documentos presentados, solo en el fechado a 6 de agosto de 2016, y por las referencias del afectado, se contiene expresa mención al hecho de que es ' Fumador de marihuana hace más de 10 años '. Pero de ello no puede razonablemente inferirse la condición real de consumidor habitual de la sustancia, puesto que, como se dice, no existe mayor acervo probatorio que sus propias manifestaciones, que son las que recoge el señalado informe; incluso, a preguntas de su letrado dijo estar en tratamiento, y sobre este particular ningún documento se aportó. Al respecto de lo que se aborda, la STS de 23 de junio de 2006 , establece '... Cierto es que son las partes acusadoras las encargadas de probar que la droga poseída tiene como destino el consumo de terceros y no de su poseedor, pero no es menos cierto que en alguna medida la carga del acreditamiento de la condición de drogadicto se traslada automáticamente al acusado, si este alega su condición de consumidor y el destino de la droga lo limita a ese fin. Tampoco debe pasar por alto que ante situaciones objetivas que apuntan a un destino de la droga (consum o de terceros), la inactividad probatoria del imputado puede ser valorada por el tribunal de instancia si su drogadicción, de ser cierta, le hubiere resultado cómodo y fácil acreditarla. ..'.

De lo anterior, aún pudiendo admitirse un consumo puntual de esta sustancia, que no es igual a drogadicción, lo cierto es que las circunstancias que rodean el hecho impiden la absolución pretendida y la aplicación de la atenuante.

Respecto a la primera - absolución -, porque, cuestionándose el elemento subjetivo, esto es, el propósito de traficar, de acuerdo a unánime doctrina jurisprudencial, tal requisito se puede inferir de determinados datos, como la condición o no de consumidor del acusado, la tenencia de útiles para la distribución, la cantidad de sustancia, o el nivel económico. Se acaba de abordar la cuestión relativa a su condición de consumidor, y de la declaración del apelante, resulta que cobra 20 € diarios por su trabajo en un Kebab, por lo que nos detendremos ahora en la cantidad de droga aprehendida. Admitiendo que los 503,51 grms. de cannabis sativa se fueran a repartir entre los tres investigados, como así postula el apelante, la resultante de tal reparto implica que a él le corresponden 167,83 grms., cantidad que excede de una provisión normal para un consumidor. En este sentido, se considera por la jurisprudencia del TS que no existe ánimo de tráfico cuando se posee una cantidad inferior a la necesaria para consumir en cinco días, que en el caso de la marihuana está aceptado es de 100 gramos - STS 281/ 2003, de 1 de octubre , que argumenta: ' La jurisprudencia de esta Sala, aun en los casos de que el portador de la sustancia estupefaciente sea consumidor, ha venido considerando que la droga está destinada al tráfico, cuando la cuantía de la misma exceda del acopio medio de un consumidor (..) Es criterio también del Instituto Nacional de Toxicología que normalmente el consumidor medio cubre el consumo de drogas de cinco días' - . La jurisprudencia viene considerando como cantid ad preordenada al tráfico, y considerando como tal, la que excede del consumo medio durante diez días ( STS de 9 de mayo de 2003 , 1/10/2003 entre otras) y en el informe del Instituto Nacional de Toxicología de 18 de octubre de 2001, que sirvió de base al Acuerdo no jurisdiccional del Pleno de la Sala II del T.S. del día 19 de octubre de 2001, se fija la dosis diaria mínima del hachís en cinco gramos y la de marihu ana en 5-20 gramos. De ahí es de donde que se viene estimando como cantidad que se ha de inferir destinada a la transmisión a terceros y no al autoconsumo, aquella que exceda de 100 gramos de marihu ana; como ocurre en el caso, que prácticamente la duplica. La jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo (SS.T.S. de 21.10.02 , 13.03 y 16.10. 00 ó 16.10. 01 entre otras muchas), enseña que, si bien resultará normalmente necesario acudir a la prueba indiciaria para alcanzar la inferencia acerca del destino que pretende darse a la sustancia estupefaciente, a partir de ciertas cantidades la tenencia preordenada a tráfico se puede concluir del propio acopio. Así, incluso en el supuesto de que la persona a quien se ocupa sustancia estupefaciente sea consumidor, ha venido considerando que la droga está destinada al tráfico, cuando la cuantía de la misma exceda del acopio medio de un consumidor.

Resu miendo, la cantidad de sustancia, la capacidad económica del apelante, y la ausencia de prueba sobre su condición de consumidor habitual, permiten inferir de manera razonable, el destino al consumo de terceros, por lo que la absolución, como se dijo, no puede acogerse.



TERCERO.- Respecto a la atenuante de drogadicción, cuya aplicación interesa el apelante, argumenta la STS de octubre de 2012: '... conviene subrayar que es doctrina reiterada de esta Sala ( SSTS. 577/2008, de 1-12 Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 01-12-2008 (rec. 2423/2007 ) ; 810/2011, de 21-7 Jur isprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 21-07-2011 (rec. 56/2011 ) ; y 942/2011, de 21-9Jur isprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Penal , Sección: 1 ª, 21/09/2011 (rec. 11285/2010 )Toxicomanía. , entre otras) que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuante. No se puede, pues, solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden, para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de estos toxicómanos ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea, de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto.

Para poder apreciar la drogadicción, sea como una circunstancia atenuante, sea como eximente incompleta, es imprescindible que conste probada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adicción a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia y a la singularizada alteración en el momento de los hechos y la influencia que de ello pueda derivarse sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica expresión de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles, pueda autorizar o configurar una circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones (577/2008, de 1-12; 315/2011, de 6-4; 796/2011, de 13-7).

En el caso que se trae con el recurso, y tal como más arriba se indicó, no consta más allá de un consumo manifestado por el acusado, que tampoco se acredita que sea habitual, por lo que no se verifica su adicción a la referida sustancia, ni por ende, que el apelante padeciera una adicción tan grave que le impidiera autocontrolar su conducta y adecuarla a las exigencias de la norma. Lo anterior se traduce en desestimar la concurrencia de tal circunstancia modificativa.



CUARTO.- Planteaba también el recurrente la atenuante de dilaciones indebidas. Los hechos tienen lugar en mayo de 2014 y ciertamente la instrucción no es compleja, como tampoco la rebeldía de los otros dos acusados puede repercutir negativamente en el apelante. Por tanto, la Sala admite la concurrencia de tal circunstancia, que en el caso repercute en la dosimetría de la pena privativa de libertad, impuesta ya en su mitad inferior en la sentencia apelada, y que aquí se individualiza fijándola en un año de prisión.



QUINTO.- Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por la Constitución de la Nación Española,

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Marcos contra la sentencia dictada con fecha 12 de abril de 2018 en procedimiento Abreviado seguido con el número 154/2017, REVOCAMOS PARCIALMENTE la misma en el único particular de imponer la pena privativa de libertad de UN AÑO DE PRISIÓN; manteniendo y confirmando el resto de la resolución, y sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a todas las partes, haciéndoles saber que contra ella no cabe otro recurso que el extraordinario de revisión.

Dedúzcase testimonio y remítase, junto con el procedimiento principal al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION : Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Magistrada ponente que la dictó. Doy fe.