Sentencia Penal Nº 222/2018, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 4, Rec 40/2017 de 13 de Junio de 2018

Encabezamiento

Rollo de Sala 40/2017-7
Audiencia Provincial,
Sección Cuarta, de Tarragona
Procedimiento Abreviado nº 71/2016
Juzgado de Instrucción nº 6 de Tarragona
Tribunal:
Francisco José Revuelta Muñoz(Presidente)
María Concepción Montardit Chica
Jorge Mora Amante.
SENTENCIA nº 222/2018
En Tarragona a trece de junio de dos mil dieciocho.
Se ha sustanciado ante esta Audiencia el Juicio Oral dimanante del procedimiento abreviado nº 71/2016,
tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 6 de Tarragona, por un presunto delito de Estafa, en el que figura
como acusado Amalia , asistida por el letrado Sr. Tarkou Lahlimi y representada por el Procurador Sra. Gómez
Gener figurando como acusación particular Sixto , asistido por el Letrado Sr Escudé i Nolla y representado
por el Procurador Sr. Pascual y el Ministerio Fiscal.
Ha sido Ponente el Magistrado Francisco José Revuelta Muñoz

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 11 de junio de 2018 se inició el acto del juicio, abriendo el tribunal turno a las partes para que, en su caso, se pronunciaran, en primer término sobre la existencia de alguna cuestión previa no planteándose ninguna por las mismas, la Sala previa petición de la defensa y al amparo del artículo 701 de la LECRIM acordó que la acusada declara en último lugar, es decir tras la práctica de toda la restante prueba personal, sin oposición de las restantes partes intervinientes.

Segundo.- Acto seguido, se practicó toda la prueba propuesta y admitida, que se extendió a la declaración de la acusada y de los testigos propuestos por las partes, así como la documental admitida, de conformidad a las exigencias de contradicción.

Tercero.- En fase de conclusiones definitivas, el Ministerio Fiscal retiró la acusación inicialmente mantenida. La acusación particular elevó a definitivas sus conclusiones solicitando la condena de la acusada como autor de un delito de estafa del artículo 248 y 250. 6ª del C.P , a la pena de 5 años prisión y de 12meses de multa a razón de 10 euros diarios, así como a que indemnice a los legales herederos de Indalecio en la cantidad de 20.000 euros, con el interés legal.

La defensa de la acusada solicitó la libre absolución de la misma.

HECHOS PROBADOS 1º.- Se declara probado que Amalia estaba contratada con anterioridad al año 2013 para el cuidado de Indalecio , nacido el NUM000 de 1927 con domicilio en la CALLE000 nº NUM001 NUM002 - NUM003 de Tarragona, así como para realizar labores de limpieza en dicho domicilio.

2º. - El día 15 de octubre de 2013 la acusada y Indalecio firmaron un contrato privado de préstamo en el que el Sr. Indalecio entregó a la Sra. Amalia la cantidad de 20.000 euros, debiendo devolver la misma dicha cantidad en 40 mensualidades de 500 euros, debiendo empezar el pago de dicha amortización en fecha de 1 de noviembre de 2013. El contrato fue redactado por el director de la oficina de Caixa Cataluña de la que era cliente el Sr. Indalecio , y ambos lo firmaron en presencia de Sixto , sobrino del prestamista, Indalecio hermano del prestamista, Africa hermana del prestamista y el propio director de la oficina bancaria.

3º. -En el mes de noviembre de 2013 se presentó demanda de incapacitación de Indalecio , iniciándose el procedimiento de Incapacitación 1249/2013 concluyendo el mismo declarando su incapacidad por medio de sentencia de fecha 27 de febrero de 2014.

4º. - La acusada no ha abonado la cantidad de dinero que le fue prestada, no habiendo resultado acreditado si la acusada pagó o no alguna cuota de dicho préstamo.

Fundamentos

Primero.- Los hechos declarados probados determinan la libre absolución del acusado Amalia del delito de estafa del que viene siendo acusada por la acusación particular del presente juicio.

En el aspecto fáctico, la anterior declaración de hechos probados resulta de la valoración de la pluralidad de pruebas practicadas en el acto de juicio, con sometimiento a los principios de inmediación y contradicción.

En primer lugar, debemos partir de que la Sala considera acreditada la existencia del negocio jurídico firmado por la acusada y el fallecido Sr. Indalecio , es decir el contrato de préstamo de fecha 15 de octubre de 2013 en el que el Sr. Indalecio entregó a la Sra. Amalia la cantidad de 20.000 euros, debiendo devolver la misma dicha cantidad en 40 mensualidades de 500 euros, debiendo empezar el pago de dicha amortización en fecha de 1 de noviembre de 2013. Ello aparece acreditado por la prueba personal practicada en el plenario y por la prueba documental obrante en la causa. Así en el folio 29 de la causa obra el original de dicho contrato de préstamo privado firmado por ambas partes. Si bien la acusada negó en el plenario que la firma que obra en dicho documento, en ejercicio a su derecho de defensa, el resto de prueba practicada en el plenario resulta suficiente a nivel cuantitativo y cualitativo para acreditar que tal contrato se firmó por la acusada y que la misma recibió en dicho día la cantidad de 20.000 euros. Son tres testigos presenciales los que depusieron en el plenario acerca de tal extremo. Los hermanos de Indalecio , Torcuato y Africa y su sobrino Sixto . Los tres declararon en el plenario que estuvieron presentes en la firma por parte de la acusada de dicho contrato, aportando datos comunes a su declaración como el lugar donde se firmó el mismo, es decir la sede de la entidad bancaria, así como manifestaron la presencia del director de la oficina en la firma del contrato, coincidiendo a su vez en que fueron ellos quienes convencieron a Indalecio de la necesidad de firmar dicho documento para tener algo con lo que poder reclamar en caso de impago.

Las tres testificales fueron coherentes sobre dichos extremo y congruentes en su propio contenido y en el análisis comparado de las mismas el Tribunal no observa que existan contradicciones ni modificaciones esenciales en relación a la firma del contrato por parte de la Sra. Amalia , no observando tampoco una preparación previa en los tres testigos acerca del contenido de lo que iban a decir en el plenario. Por tanto consideramos que dichas testificales avalan el contenido y la realidad de la documental antedicha.

Señalar finalmente que la Sala a su vez aprecia cierta contradicción en la negativa al reconocimiento de la firma por parte de la acusada y su propia estrategia defensiva que se centra esencialmente en que los hechos son atípicos penalmente, tal y como expuso su letrado en una cuestión previa no aceptada y en su propio informe de conclusiones, al no haber existido engaño alguno en la firma del contrato de préstamo cuestionado. Es decir parece derivarse del discurso defensivo un otorgamiento de validez y autenticidad de la firma de la acusada obrante en dicho contrato, firma que por otra parte de forme aparente parece coincidir con otras firmas existentes en la causa realizadas por la misma.

Bien, partiendo de la acreditación de la existencia del negocio jurídico firmado entre el Sr. Indalecio y la acusada, debemos valorar si la prueba plenaria ha sido suficiente para acreditar que concurren en el caso los diferentes elementos propios del delito de estafa por el que se acusa a la Sra. Amalia .

Señalar que el delito de estafa reclama que el perjuicio patrimonial sea consecuencia de una disposición en perjuicio propio o de tercero que se explique en términos causales exclusivos y excluyentes por el previo engaño por parte del sujeto activo. La preexistencia del engaño y su cualificada eficacia causal para la obtención del desplazamiento patrimonial constituyen exigencias de tipicidad inexcusables. La ausencia de una u otra desplaza la intervención penal y obliga a acudir a las reglas civiles para la reparación del daño o del perjuicio causado. La frontera entre el ilícito penal y el civil se sitúa, precisamente, en las exigencias de tipicidad que concurren en el primero.

No todo incumplimiento, por tanto, de las obligaciones civiles deviene delito o falta de estafa sino se acredita, cumplidamente, la preexistencia de un plan incumplidor y la puesta en escena engañosa como factor causal del desplazamiento patrimonial - SSTS 27.11.2000 , 14.10.2002 , 3.6.2003 , 7.7.2007 -.

La criminalización del negocio exige identificar que, en efecto, se concibió en términos finales y causales como el singular instrumento engañoso, de tal modo que en su propio otorgamiento pueda ya excluirse la existencia de causa negocial, en los términos exigidos en el artículo 1275 CC , en cuanto el defraudador contemplaba ya desde ese mismo momento el incumplimiento de las obligaciones que contraía.

En puridad, en estos tipos de contratos criminalizados, el sinalagma contractual pactado, aun de forma tácita actúa como una suerte de pantalla obligacional para el que defrauda. La lesión del sinalagma, entendido como conjunto de deberes prestacionales principales y accesorios -aunque en el caso se limite al pago de la prestación-, no es consecuencia del incumplimiento del contrato sino de la previa maniobra engañosa que antecedió al propio desplazamiento por parte del sujeto pasivo.

Lo anterior sirve como regla fundamental para marcar la línea de separación entre los ilícitos civiles- patrimoniales y los penales. De tal modo, aun cuando se produzca una grave lesión del derecho de crédito por incumplimiento culpable o mendaz del obligado a satisfacer la contraprestación o incluso cuando en el mismo se individualice la presencia de elementos engañosos si no se acredita, al tiempo, que la disposición patrimonial fue consecuencia directa y exclusiva del engaño previo, la lesión del sinalagma o de su propia eficacia devienen en vicisitudes de la relación jurídica pactada, con exclusiva trascendencia civil.

Es evidente que en el caso no se identifican elementos de tipicidad en la conducta de la Sra. Amalia . La prueba practicada en el plenario no nos ha acreditado la realización por parte de la misma de ninguna maquinación fraudulenta constitutiva de engaño, que no debemos obviar debe ser la base principal y única para la realización del acto de disposición, o en el presente caso para la firma del contrato de préstamo y la posterior entrega del dinero a la acusada.

En primer lugar, la acusación centra como parte del engaño que la acusada se aprovechó de la avanzada edad del Sr. Indalecio y de su deterioro cognitivo para que el mismo firmara dicho contrato de préstamo.

En el presente caso no se ha acreditado ni que existiera tal deterioro cognitivo en el prestamista, ni que la acusada se pudiera haber aprovechado del mismo.

En relación con el deterioro cognitivo presunto de Indalecio , debemos partir del hecho de que no existe una prueba pericial practicada sobre tal estado cognitivo, lo cual resulta sorprendente por cuanto en el procedimiento de incapacitación iniciado un mes después de la firma de dicho contrato, sin duda el mismo fue reconocido por el médico forense, no obrando en autos ni tan solo dicho documento ni tampoco se ha citado al perito para que depusiera en el acto del juicio. Por tanto ante la carencia de tal medio de prueba, la Sala únicamente puede valorar las declaraciones testificales practicadas en el acto de enjuiciamiento junto con la documental obrante en la causa. El testigo Indalecio , hermano del fallecido, manifestó en el acto de enjuiciamiento que su hermano en dicha fecha ya estaba dando tumbos cuando hablaba, que tenía Alzheimer y que por eso fueron al banco y le aconsejaron que firmara el contrato que obra en autos. Al respecto el Sr.

Sixto manifestó que su tío tenía 'disvariaciones' de cabeza, que a veces hablaba de cosas que se salían de un contexto razonable, que por ello hablaron con el mismo antes de prestar los 20.000 euros a la acusada, para explicarle que 20.000 euros no eran 20.000 pesetas, manifestando el testigo que una vez explicado al mismo por parte de ellos los inconvenientes de dicho contrato, la importancia del dinero que estaba prestando y la necesidad de firmar un documento o contrato como garantía, su tío lo entendió perfectamente.

Finalmente, la hermana del fallecido manifestó en el acto del juicio que en la época en que se firmó el contrato su hermano estaba bien cognitivamente, con algunas 'cosillas' de la edad, pero que estaba bien.

Resulta cierto que las testificales no resultaron especialmente esclarecedoras acerca de si Indalecio tenía o no una disminución cognitiva ni tampoco el grado de la misma, por cuanto resultan muy diversas las apreciaciones de cada uno de ellos. Por tanto nos encontramos ante una falta de acreditación suficiente de un hecho esencial en la teoría acusatoria de la estafa, generando una duda que no puede ser interpretada por el tribunal de forma contraria a la acusada. Pero creemos, tras valorar la totalidad de la prueba, que debemos ir un paso más adelante y consideramos que en el concreto momento de la firma del contrato no existía en el fallecido un deterioro cognitivo especialmente intenso o inhabilitante.

Debemos explicarnos.

Por un lado, los tres testigos coincidieron en su declaración en que la firma de dicho contrato se realizó en la oficina de la entidad bancaria Cataluña Caixa y en presencia del director de dicha oficina, un tal Dionisio , quien se encargó de configurar tal documento de préstamo. La sala no alcanza a comprender como tal director de la oficina bancaria no ha sido llamado a declarar como testigo, pudiendo aportar datos esenciales de cuál fue su percepción del estado cognitivo de Indalecio en el concreto momento de firmar el contrato o incluso acerca de cómo se llegó o cuales fueron los tratos o contactos con el mismo anteriores a la firma de dicho contrato. Por otra parte resulta lógico pensar que el director de una oficina bancaria, ante el cual se está firmando un contrato de préstamo por un valor de 20.000 euros, en caso de apreciar en una de las partes contratantes una falta o déficit cognitivo que afectara a su capacidad de entender y querer realizar el contrato en cuestión, de alguna manera lo habría puesto de manifiesto en el acto de la firma. Tal circunstancia resulta plenamente aplicable a los tres testigos que intervinieron en el plenario, quienes estuvieron presentes en la firma del contrato, tras explicar a su hermano y tío lo que ello suponía, pareciendo lógico que si los mismos hubieran apreciado una disfunción cognitiva en el firmante no hubieran permitido que se llevara a cabo tal operación de préstamo, máxime si tal y como declaró el sobrino del mismo, en el estudio de las cuentas del fallecido había observado movimientos que a su juicio eran sospechosas. No puede obviarse que tal estudio se inició varios meses antes de la firma del contrato por parte de Indalecio .

A ello se debe sumar otro dato objetivo muy relevante como es que Indalecio , en el momento de firmar el contrato era una persona que había intervenido en otras operaciones mercantiles o bancarias de especial trascendencia. Por un lado, el Sr. Sixto declaró en el plenario que su conocimiento e inmersión en las cuentas de su tío se inició como consecuencia de que el mismo le pidió ayuda acerca de unas preferentes que había firmado años antes con el banco, y que se dio cuenta de que pudiera existir algún problema con las preferentes por una noticia en la televisión. Manifestó que alcanzó un acuerdo con la entidad bancaria para la devolución de la cantidad invertida y que su tío firmó tal acuerdo de devolución del dinero, firma que se produjo en un espacio temporal muy próximo al de la firma del contrato de autos. Por tanto nos encontramos ante una persona capaz de entender básicamente un producto como las preferentes y a la que el propio testigo le otorga capacidad para poder intervenir en el tráfico mercantil o bancario mediante la firma del acuerdo alcanzado con la entidad bancaria.

Por otra parte, si analizamos los extractos bancarios aportados en los folios 55 y ss. de la causa, de las cuentas bancarias de Indalecio , observamos que durante los meses de septiembre y octubre de 2013 se realizaron operaciones dinerarias de importante valor económico, tales como una trasferencia en fecha 13 de septiembre de 2013 por un valor de 10.000 euros, recompra de valores, o abonos por valores superiores a 50.000 euros o de 43.000 euros, al margen de otras operaciones de menor entidad que las anteriores. Tal circunstancia demuestra que en la fecha de la firma del contrato objeto de autos, el mismo realizaba diferentes operaciones mercantiles y bancarias sin ningún tipo de limitación y sin que se demuestre de las mismas afectación o deterioro cognitivo alguno.

Finalmente, señalar que si bien no ha sido acreditada la existencia de tal deterioro cognitivo en Indalecio en el momento de la firma del contrato y por tanto resulta imposible un aprovechamiento de tal circunstancia por la denunciada para que el mismo le prestara 20.000 euros, resulta especialmente trascendente que no puede acusarse a la misma de querer aprovecharse de tal circunstancia, insistimos no probada en el juicio, por cuanto el Sr. Indalecio acudió a la firma de tal contrato asesorado o acompañado de tres familiares de su confianza, quienes le explicaron en todo momento lo que estaba haciendo. Así mismo intervino un director de una entidad bancaria quien a su vez se encargó de documentalizar el acuerdo alcanzado. No ha existido prueba alguna acreditativa de que la acusara engañara o maquinara fraudulentamente para que el sr.

Indalecio le entregara 20.000 euros, sino que la prueba plenaria practicada acredita que nos encontramos ante un contrato de préstamo y por tanto ante un negocio jurídico que se realizó entre las partes firmantes, con garantías suficientes para el fallecido y sin que se haya acreditado que dicho acto de disposición patrimonial obedeciera a actuación fraudulenta alguna desarrollada por la acusada. Por ello procede su libre absolución.

En relación con el pago de alguna de las cuotas de dicho préstamo, señalar que las declaraciones testificales prestadas resultan contradictorias por cuanto el hermano del fallecido manifestó que la misma abonó 2 ó 3 mensualidades, negando tal extremo su hermana y sobrino.

Segundo.- En materia de costas procesales, según se establece en el artículo 239 LECrim y 123 CP , procede declararlas de oficio.

VISTOS, los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

LA SALA ACUERDA : Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Amalia del delito de estafa del que venía siendo acusada por la acusación particular, declarando de oficio las costas procesales.

Notifíquese esta resolución a las partes.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.