Sentencia Penal Nº 222/2018, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 5, Rec 495/2018 de 18 de Junio de 2018

Encabezamiento

SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
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Santa Cruz de Tenerife
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Sección: JCG
Rollo: Apelación sentencia delito
Nº Rollo: 0000495/2018
NIG: 3803848220180002995
Resolución:Sentencia 000222/2018
Proc. origen: Juicio Rápido Nº proc. origen: 0000118/2018-00
Jdo. origen: Juzgado de lo Penal Nº 1 de Santa Cruz de Tenerife
Denunciante: Bibiana ; Abogado: Rocco Crimeni; Procurador: Dulce Nombre Maria Cabeza Delgado
Apelante: Gabino ; Abogado: Laura Cabrera Sigut; Procurador: Maria Renata Martin Vedder
SENTENCIA
Iltmo. Sr. Presidente:
D. Francisco Javier Mulero Flores
Iltmos. Sres. Magistrados:
D. José Félix Mota Bello
D. Juan Carlos González Ramos (Ponente)
En Santa Cruz de Tenerife, a 18 de junio de dos mil dieciocho.
Visto en grado de apelación el Rollo nº 495/18, procedente del Juicio Rápido por Delito nº 118/18 seguido
en el Juzgado de lo Penal nº 1 de los de Santa Cruz de Tenerife, y habiendo sido parte apelante don Gabino
y parte apelada el Ministerio Fiscal y doña Bibiana .

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Juzgado de lo Penal nº 1 de los de Santa Cruz de Tenerife, resolviendo en el Juicio Rápido por Delito nº 118/18, con fecha 10 de abril de 2018 se dictó sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Que debo condenar y condeno al acusado Gabino como autor penalmente responsable de un delito de AMENAZAS EN EL ÁMBITO DE LA VIOLENCIA DE GÉNERO art. 271.4 y 5 del Código Penal, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal , a la pena de prisión de OCHO MESES de prision con la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, alternativamente si presta su consentimiento, la pena de 40 días de Trabajos en Beneficio de la Comunidad, y privación del derecho a la tenencia y porte de armas por plazo de DOS AÑOS como pena accesoria y al amparo de lo dispuesto en el artículo 57 en relación con el 48 2 y 3 del Código Penal se imponga al acusado la prohibición de acercarse a una distancia inferior a 500 metros a la Bibiana , a su domicilio, a su lugar de trabajo, a los lugares frecuentados por ella y en cualquier lugar donde la misma se encuentre, así como la de comunicarse con ella por cualquier medio o procedimiento por tiempo de DOS AÑOS' (sic).



SEGUNDO.- Que la referida resolución declara como probados los siguientes hechos: 'UNICO.- Se considera probado y así se declara que el acusado Gabino mayor de edad, en cuanto nacido el NUM000 de 1956 en Marruecos con N.º NIE NUM001 y con antecedentes penales, no computables a efectos de reincidencia, mantuvo una relación sentimental con Bibiana , El Acusado sobre las 21:00h del día 17 de Marzo de 2018 se encontraba por fuera del domicilio de Bibiana sito en el PARQUE000 y éste le recriminó a ella, 'porque le había denunciado por los hechos ocurridos el día 9 de Marzo del presente año, y con ánimo de minusvalorar la, y ofenderla en su condición de mujer, le dijo ' me denunciaste puta de mierda, gorda de mierda, vieja' al mismo tiempo que con ánimo de infundir un temor manifiesto a su pareja sentimental, Bibiana , así como, de perturbar su sosiego y tranquilidad y de este modo amedrentarla, le dijo 'que la iba a rociar con gasolina y le iba a quemar a ella y a su perro'. La perjudicada se lo contó a su vecino ya que estaba muy nerviosa y tenía miedo de que pudiera cumplir sus amenazas, por lo que, éste la acompañó y llamaron a la Policia.

Por Auto de 20 de Marzo de 2018 el Juzgado de Violencia sobre la Mujer n.º 1 de Santa Cruz de Tenerife acordo una Medida Cautelar urgente a favor de Bibiana ' (sic).



TERCERO.- Que impugnada la Sentencia, con emplazamiento de las partes se remitieron a este Tribunal las actuaciones, formándose el correspondiente Rollo y dado el trámite previsto al Recurso, se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 14 de junio de 2018.

HECHOS PROBADOS ÚNICO.- No se aceptan los hechos declarados probados por la Sentencia Apelada, los cuales se sustituyen por los siguientes: Se considera probado y así se declara que el encausado Gabino , mayor de edad, en cuanto nacido el NUM000 de 1956 en Marruecos, con NIE nº NUM001 y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, mantuvo una relación sentimental con Bibiana .

El encausado, sobre las 21:00h del día 17 de marzo de 2018, se encontraba por fuera del domicilio de Bibiana , sito en el PARQUE000 de Santa Cruz de Tenerife, manteniendo con la misma un encuentro, sin que haya quedado debidamente acreditado que durante el mismo le recriminara diciéndole a ella 'porque le había denunciado por los hechos ocurridos el día 9 de marzo del presente año' ni que, acto seguido, le dijera 'me denunciaste puta de mierda, gorda de mierda, vieja', ni que, al mismo tiempo, le dijera 'que la iba a rociar con gasolina y le iba a quemar a ella y a su perro'.

Con posterioridad a dicho encuentro, Bibiana habló con su vecino Edmundo , y éste, dado que la misma estaba muy nerviosa y manifestaba tener miedo, la acompañó y llamaron a la Policía.

Por auto de 20 de marzo de 2018, el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Santa Cruz de Tenerife acordó una Medida Cautelar urgente a favor de Bibiana respecto del aquí encausado.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de don Gabino recurre la sentencia de fecha 10 de abril de 2018, dictada en su contra por el Juzgado de lo Penal nº 1 de los de Santa Cruz de Tenerife en su Juicio Rápido por Delito nº 118/18, en la que se le condenaba como autor de un delito de amenazas leves en el ámbito familiar, violencia de género, previsto y penado en el artículo 171.4 y 5 del Código Penal, alegando, al amparo de lo dispuesto en el artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, error en la valoración de las pruebas por el órgano a quo y, por ende, en la vulneración de su presunción de inocencia consagrada en el artículo 24 de la Constitución por no existir, según su criterio, las suficientes que demostrasen su intervención en los hechos de la forma descrita en su relato fáctico, afirmándose que la condena se sustenta únicamente en las declaraciones de la denunciante y de un testigo, respecto del cual se afirma que no vio ni escuchó nada, además de ser la pareja sentimental de la madre de la denunciante, refiriéndose que no se han tenido en cuenta las contradicciones en las que se dice habría incurrido la denunciante pues, mientras en sede policial sostuvo que la amenaza la efectuó el apelante, junto con un amigo, para mantener relaciones sexuales con ella, en sede judicial sostuvo que vino motivada por la denuncia anterior que ella le había interpuesto por un presunto delito de lesiones en el ámbito de la violencia de género, lo cual le restaría total credibilidad a su testimonio dado el cambio sustancial de los hechos. Igualmente, se refiere que el testigo don Edmundo también habría incurrido en contradicciones pues, mientras en sede policial afirmó que pudo escuchar cómo el recurrente y otro amenazaban a la denunciante con prenderle fuego si no accedía a mantener relaciones sexuales, en sede judicial indicó que no había escuchado absolutamente nada, conociendo únicamente lo que al respecto le había contado la denunciante, refiriendo en el juicio oral que tan solo la habían amenazado con quemarla con gasolina, sin hacer referencia alguna a relaciones sexuales, habiendo dado así tres versiones distintas, lo que no permitiría otorgarle credibilidad alguna, máxime cuando resulta ser la pareja sentimental de la madre de la denunciante. Se añade que, desde el primer momento, el apelante ha mantenido de forma coherente y reiterada que no la amenazó. Por todo ello se interesa la revocación de la referida resolución, absolviendo al apelante del delito de 'injurias graves con publicidad' (ha de entenderse que la referencia a dicho delito es un simple error material pues el ahora apelante fue condenado como autor de un delito de amenazas leves en el ámbito familiar, violencia de género) por el que ha sido condenado.



SEGUNDO.- El único motivo de apelación, formulado al amparo de lo dispuesto en el artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se refiere a la alegación de error en la valoración de la prueba, en los términos ya expuestos en el fundamento de derecho anterior.

Constituye doctrina consolidada del Tribunal Constitucional, la que mantiene que el derecho fundamental del encausado a un proceso con todas las garantías ( artículo 24.2 de la Constitución Española) exige que la valoración de las pruebas de naturaleza personal sólo pueda ser realizada por el órgano judicial ante el que se practiquen, y siempre que además dicha práctica se realice en condiciones plenas de contradicción y publicidad. La exigencia de inmediación de la práctica de este tipo de pruebas 'perdería su finalidad de garantía de la defensa efectiva de las partes y de la corrección de la valoración si una instancia superior pudiera proceder a una nueva consideración de los testimonios vertidos en el juicio a partir de la fundamentación de la sentencia recurrida o de la sola constancia documental que facilita el acta del mismo'.

Distinto es que no exista prueba válida sobre la que se haya sustentado la condena, o se evidencia un razonamiento erróneo y arbitrario en la exposición de la misma, afectando de este modo el derecho a la presunción de inocencia consagrado en el artículo 24 de la Constitución Española.

Pues bien, en el presente caso, esta Sala, que ha examinado las actuaciones, y en especial el acta del juicio oral a través de su grabación, no puede admitir el razonamiento efectuado por la Juzgadora a quo, quien fundamenta íntegramente el fallo en la declaración de la víctima, y la del único testigo de la acusación que reconoció en el plenario que no había presenciado el encuentro entre ambos implicados y que no había oído las presuntas amenazas en las que se fundamenta la condena, refiriendo solo que la denunciante le había relatado a él el, según ella, contenido de ese encuentro y que la misma se encontraba nerviosa y manifestaba tener miedo, por lo que no podía referir, como presenciado por él, que el encausado le profiriese las expresiones injuriosas y amenazantes que eran objeto de acusación, pero sin que se efectúe una adecuada ponderación de la concurrencia de todos y cada uno de los requisitos que jurisprudencialmente se vienen exigiendo de ordinario para que el testimonio único de la víctima pueda ser considerado verdadera prueba de cargo. A lo que se une que igualmente no se ha valorado y confrontado adecuadamente con la negación de los hechos siempre efectuada por el encausado, pues siempre ha señalado, desde su primera declaración en sede judicial, que no había realizado los hechos que se le atribuían y que fueron finalmente declarados probados en la sentencia de instancia.

Ciertamente la credibilidad de la víctima es un apartado difícil de valorar por la Sala, pues no ha presenciado esa prueba, pero en su función revisora de la valoración de la prueba puede valorar la suficiencia de la misma y el sentido de cargo que tiene, así como pronunciarse sobre la racionalidad de la convicción manifestada por el órgano sentenciador de instancia. Por ello el testimonio de la víctima cuando se erige en prueba de cargo, como normalmente sucede en hechos como el enjuiciado, está sujeto a la hora de su valoración a unos criterios, que no exigencias ( STS de 15 de abril de 2004), como son los de ausencia de incredibilidad subjetiva, verosimilitud del testimonio y persistencia en la incriminación. Y es que como advierte la reciente STS nº 230 de 19 de marzo de 2010 de 'estas pautas, tomadas a veces indebidamente con cierto automatismo, cual si se tratase de criterios de prueba legal, tienen sólo un valor muy relativo. En efecto, su incumplimiento podrá servir -en negativo- para desestimar el testimonio en sí mismo inverosímil, el autocontradictorio y el dictado por móviles espurios. Pero es obvio que el relato de una situación imaginaria, bien construido y hábilmente expuesto, podría perfectamente ser presentado como veraz y pasar por tal, después de haber sido mantenido sin alteración en los distintos momentos del trámite. Y se sabe asimismo por experiencia (clínica y también judicial) que hay personas que atribuyen a otro la realización de una conducta punible nunca ejecutada por él, sin propósito de perjudicarle, sólo como consecuencia de un error de percepción, debido al padecimiento de algún tipo de trastorno o por otras razones, no necesariamente conscientes. Y, además, podría darse igualmente la circunstancia de que alguien, aún odiando, dijera realmente la verdad al imputar la realización de una conducta punible.

En consecuencia, el contenido de una testifical que supere ese triple filtro no debe ser tenido como válidamente inculpatorio. Lo único que cabe sostener es que un testimonio que no lo hiciera tendría que ser desestimado a limine como medio de prueba; mientras que, en el caso contrario, resultará en principio atendible, y, por tanto, cabrá pasar, en un segundo momento, a confrontar sus aportaciones con las de otra procedencia, para confirmar la calidad de los datos'.

Centrada la cuestión objeto de impugnación en la precedente fundamentación, se comprueba como el órgano de instancia basa su conclusión condenatoria exclusivamente en la declaración prestada por la víctima de la citada acción delictiva en el plenario, a la que otorgó plena credibilidad por ser persistente y firme. Y aunque es doctrina jurisprudencial consolidada que ese solo testimonio puede considerarse suficiente en aras a destruir la inicial presunción de inocencia de cualquier acusado, cosa lógica porque de no ser así quedarían impunes numerosos hechos delictivos donde sólo estuvieran presentes el agente y el sujeto pasivo de la acción delictiva, no es menos cierto que estos supuestos hay que analizarlos pormenorizadamente porque de lo contrario bastaría presentar una denuncia o querella para que pudiese recaer una sentencia condenatoria por poco que quien denunció se mantuviese firme en su exposición, que es precisamente lo que aquí ha acontecido al basar la Juzgadora de instancia la condena, como ya se ha indicado, en la persistencia de la denunciante. De ahí que el Tribunal el Tribunal Supremo en Sentencias como la de 17 de enero y 26 de abril del 2000, 21 de noviembre de 2002 o 4 de abril de 2005, entre otras muchas, venga señalando que para que ese testimonio pueda considerarse con la entidad suficiente para destruir el mentado derecho fundamental es necesario: a) Ausencia de incredulidad subjetiva, o sea, descartar que la declaración inculpatoria se haya podido prestar por móviles de resentimiento, venganza o enemistad y, al mismo tiempo, excluir cualquier otra intención espuria que pueda enturbiar su credibilidad.

b) Verosimilitud del testimonio. No basta con el requisito anterior, sino que también es necesario que se trate de una manifestación, que por su contenido y matices, ofrezca sólidas muestras de consistencia y veracidad, es decir, constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalan lo que no es propiamente un testimonio -declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso, parte de lesiones, etc.-.

c) Persistencia en la incriminación, o sea, debe comprobarse cuál ha sido la postura del testigo incriminador a lo largo de las actuaciones, tanto en la fase de investigación como en el momento del juicio oral.

La continuidad, coherencia y persistencia en la aportación de datos o elementos inculpatorios, no exige que los diversos testimonios sean absolutamente coincidentes, bastando con que se ajusten a una línea uniforme de la que se pueda extraer, al margen de posibles matizaciones e imprecisiones, una base sólida y homogénea que constituya un referente reiterado y constante que esté presente en todas las manifestaciones.

En el presente caso, no puede apreciarse la plena concurrencia del segundo de estos tres condicionamientos por cuanto su exposición sobre lo acaecido no vino corroborada por ningún otro dato periférico ajeno a su propia manifestación como hubiese sido alguna testifical de un tercero ajeno a los hechos o cualquier otro medio probatorio que pusiera de manifiesto que el apelante hubiera realizado los hechos declarados probados en la sentencia de instancia. Sobre este particular debe recordarse que respecto de los hechos, pese a decirse proferida la amenaza denunciada en un lugar público (el PARQUE000 ), no se refirió la presencia de testigo alguno que pudiera confirmar, no ya el encuentro entre la misma y el encausado Gabino (reconocido por éste), sino el contenido de la conversación mantenida por ambos y, en concreto, el sostenido hecho de que el mismo le profiriese la citada amenaza, por lo que, en ausencia de la declaración de otros posibles testigos directos de los hechos, sólo se ha contado con las declaraciones contradictorias de los implicados. En la sentencia, y a modo de corroboración periférica de la declaración de la Sra. Bibiana , se hace mención a la testifical de don Edmundo , sin embargo, como el mismo reconoció en el plenario y se refiere en la propia sentencia, no se encontraba presente durante el encuentro mantenido por aquélla y el encausado, ni escuchó amenaza alguna, siendo así que su conocimiento sobre este particular se circunscribe a lo que la Sra. Bibiana le pudo haber referido, tratándose por ello de un mero testigo de referencia que no puede aportar más conocimiento sobre los hechos que el que le refirió la denunciante y, por ende, no puede servir a modo de corroboración periférica de lo por ella manifestado pues, se insiste, su única fuente de conocimiento viene constituida por el propio testimonio que con su declaración se pretende tener por corroborado. En este punto, debe recordarse que, conforme al principio acusatorio, corresponde a la acusación aportar esa prueba de cargo necesaria y suficiente para poder tener por desvirtuado el principio de presunción de inocencia. De esta forma sólo se cuenta con el testimonio de la denunciante para afirmar la veracidad de los referidos hechos.

Pero es que además, también podría cuestionarse la concurrencia del tercero de los tres condicionantes antes expuesto, el de la persistencia en la incriminación. En efecto, si bien la Sra. Bibiana ha mantenido desde un inicio la existencia y contenido de la amenaza que dijo haber recibido, también lo es que ha ido modificando la causa alegada por ella como motivadora de haber proferido el encausado esa amenaza. Así, mientras a los agentes policiales que se personaron en el lugar les refirió de forma clara que el encausado y un amigo que le acompañaba se acercaron a ella con la intención de mantener relaciones sexuales con ambos y que si se negaba a ello le prenderían fuego al lugar en el que dormía (véase folio nº 1), con ocasión de prestar declaración en sede de instrucción judicial (folios nº 31 a 35), tras ratificar lo que se reflejaba en el atestado como lo por ella manifestado a los agentes, sostuvo que la amenaza se enmarcaba en el reproche que el encausado le habría efectuado al haber tenido conocimiento de que le había denunciado por una supuesta agresión acaecida días antes. Versión, esta última, que es la que habría mantenido en esencia en el juicio oral. Cambio en la versión que también se aprecia respecto del testigo Sr. Edmundo pues, mientras a los agentes policiales les manifestó que había escuchado la amenaza, tanto en su declaración en sede judicial (pese a que inicialmente ratificó lo que se reflejaba en el atestado como lo por él manifestado a los agentes -véanse folios nº 27 y 28- ) como en el plenario indicó que no había presenciado las amenazas (no había escuchado ni visto nada en absoluto) y que lo que sabía sobre los hechos era lo que la Sra. Bibiana le había relatado, no manteniendo, incluso, que él se hubiera entrevistado con los agentes (indicó que los agentes se entrevistaron con ella y a él le dijeron que se fuera a su casa), cuando, del atestado inicial, se deriva que sí se entrevistó y les dijo que había presenciado la amenaza.

A la luz de las precedentes consideraciones, es patente que la decisión de la Juez a quo peca de unilateralidad en el tratamiento de la prueba, en cuanto sólo atiende realmente a la de cargo, tal y como señala el Tribunal Supremo en la sentencia antes citada, y esto lleva como consecuencia que el fallo condenatorio presente un déficit no sólo de expresión de su fundamento, sino asimismo de racionalidad, por falta de consideración expresa de la prueba de descargo.

Por lo tanto, en ausencia de una prueba de cargo eficaz y desplegada en el acto del juicio, debe considerarse que ambas partes se han mantenido constantes tanto en su versión incriminatoria como en la exculpatoria, no explicándose, o haciéndolo de forma deficitaria, en la sentencia los motivos por los que reuniendo las dos iguales características el órgano a quo, en ausencia de alguna prueba objetiva, se decantó más por la de la Sra. Bibiana que por la del ahora recurrente. En consecuencia, pudiendo ser ambas versiones creíbles por igual, no se puede aseverar, sin temor a equívocos, cuál de ellas es la que se corresponde con la realidad, por lo que, con base en el principio 'in dubio pro reo', en conexión con el principio de presunción de inocencia, y en ausencia de una mayor y mejor prueba de cargo, ha lugar a estimar el recurso de apelación ahora resuelto y absolver al citado recurrente del delito de amenazas leves en el ámbito familiar, violencia de género, por el que resultó condenado en primera instancia.



TERCERO.- Conforme se deriva del artículo 123 del Código Penal, interpretado a sensu contrario, los absueltos no deberán ser condenados en costas, por lo que procede declararlas de oficio de acuerdo con lo preceptuado en el artículo 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, con las prevenciones dispuestas en el artículo 242 de la misma Ley procesal.

En atención a todo lo que antecede, así como por lo dispuesto en las demás normas de general y pertinente aplicación y por la Autoridad conferida por el Pueblo español a través de la Constitución y las Leyes,

Fallo

Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS el Recurso de Apelación interpuesto por la representación procesal de don Gabino contra la sentencia de fecha 10 de abril de 2018, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de los de Santa Cruz de Tenerife en el Juicio Rápido por Delito nº 118/18, por lo que procede su revocación y, en consecuencia, acordamos que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS al citado apelante del delito de amenazas leves en el ámbito familiar, violencia de género, que se le imputaba, con todos los pronunciamientos favorables, declarando de oficio las costas procesales de esta segunda instancia.

Notifíquese esta sentencia al Ministerio Fiscal, partes y ofendidos-perjudicados aunque no se hayan mostrado parte en el procedimiento, salvo que hayan manifestado expresamente su voluntad de no ser notificadas, haciéndoles saber que la misma no es firme en tanto que cabe recurso de casación en el plazo de cinco días desde su notificación. Hágase saber a las partes que el recurso de casación admisible, con base en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, deberá fundamentarse necesariamente en la infracción de un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter (sustantivo) que deba ser observada en la aplicación de la ley penal (normas determinantes de la subsunción), debiendo ser inadmitidos los recursos de casación que aleguen infracciones procesales o constitucionales. Sin perjuicio de ello, podrán invocarse normas constitucionales para reforzar la alegación de infracción de una norma penal sustantiva. Además los recursos deberán respetar los hechos probados, debiendo ser inadmitidos los que no los respeten, o efectúen alegaciones en notoria contradicción con ellos, pretendiendo reproducir el debate probatorio ( artículo 884 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal). Y en segundo lugar, el recurso debe tener interés casacional. Deberán ser inadmitidos los que carezcan de dicho interés (artículo 889 2º), entendiéndose que el recurso tiene interés casacional, conforme a la exposición de motivos: a) si la sentencia recurrida se opone abiertamente a la doctrina jurisprudencial emanada del Tribunal Supremo, b) si resuelve cuestiones sobre las que exista jurisprudencia contradictoria de las audiencias provinciales, c) si aplica normas que no lleven mas de cinco años en vigor, siempre que, en este último caso, no existiese una doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo ya consolidada relativa a normas anteriores de igual o similar contenido.

Remítase testimonio de dicha resolución al Juzgado de lo Penal que corresponda, con devolución al mismo de sus actuaciones, y, una vez acuse recibo, archívese este rollo.

Dedúzcase testimonio literal de esta sentencia que quedará unida al Rollo, con inclusión de la literal en el Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos. Doy fe.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia, ha sido dada, leída y publicada, hallándose celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.