Sentencia Penal Nº 222/2018, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 3, Rec 523/2018 de 24 de Mayo de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
ZARAGOZA
SENTENCIA: 00222/2018
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3 de ZARAGOZA
-
Domicilio: CALLE GALO PONTE S/N
Telf: 976208376-77-79-81 Fax: 976208383
Equipo/usuario: PUY
Modelo: SE0200
N.I.G.: 50297 43 2 2016 0491128
ROLLO: RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000523 /2018
Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 1 de ZARAGOZA
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000096 /2017
RECURRENTE: Marí Luz
Procurador/a: MARIA PILAR BONET PERDIGONES
Abogado/a: FERNANDO DIAZ SANZ
RECURRIDO/A: Obdulio
Procurador/a: MARIA DEL PILAR MORENO MARTINEZ
Abogado/a: ISABEL GRACIA DE SANTA-PAU
SENTENCIA
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. JOSÉ RUIZ RAMO
MAGISTRADOS
D. MIGUEL ÁNGEL LÓPEZ y LÓPEZ DE HIERRO
Doña MARÍA JOSEFA GIL CORREDERA
D. MAURICIO MURILLO y GARCÍA ATANCE
En Zaragoza, a veinticuatro de Mayo de dos mil dieciocho.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Señores que al margen
se expresan, ha visto en grado de apelación las Diligencias de Procedimiento Abreviado número 96/2017,
procedentes del Juzgado de lo Penal número Uno de Zaragoza, Rollo número 523/2018 , seguidas por delito
de Abandono de Familia por Impago de Pensiones, contra Obdulio , con N.I.E. nº NUM000 , nacido
en Rumanía el NUM001 /1979, hijo de Sixto y de Blanca , vecino de DIRECCION000 (Zaragoza), de
solvencia no acreditada, con antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa, representado por
la Procuradora de los Tribunales Doña María Pilar Moreno Martínez y defendido por la Abogada Doña María
Isabel Gracia Santa Pau. Es parte acusadora el Ministerio Fiscal, que ejerce la acusación pública, y ejerce
la Acusación Particular, Marí Luz , representada por la Procuradora de los Tribunales Doña Pilar Bonet
Perdigones y defendida por el Abogado Don Fernando Díaz Sanz. Es Ponente en esta apelación el Ilmo. Sr.
Magistrado Don MAURICIO MURILLO y GARCÍA ATANCE, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En los citados autos recayó sentencia con fecha seis de Marzo de 2018 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO.- Que debo absolver y absuelvo a Obdulio libremente y con todos los pronunciamientos favorables del delito de abandono de familia por impago de pensión del que ha sido acusado, declarando de oficio las costas causadas en este procedimiento '.



SEGUNDO.- La sentencia apelada contiene la siguiente relación fáctica: 'HECHOS PROBADOS.-
PRIMERO.- Ha quedado acreditado y así se declara que en fecha 19 de enero de 2012 se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Zaragoza en autos de Divorcio Contencioso 797/2011 en la que, entre otros pronunciamientos, se fijó una pensión de alimentos a cargo de Obdulio para sus hijos Luis Angel y Luis Miguel , nacidos en 2006 y 2010 respectivamente, de 200 euros mensuales (100 euros por hijo), que debe hacer efectiva en los 5 primeros días de cada mes en la cuenta designada al efecto por la madre de los menores Marí Luz , desde enero de 2012 y que se actualizaría cada mes de enero conforme a las variaciones del IPC.

Se señalaba que Obdulio no trabajaba en ese momento y que, en caso de realizar un trabajo remunerado entregaría además el 10% de las retribuciones netas que hubiera tenido.



SEGUNDO.- Obdulio , mayor de edad y con antecedentes penales al haber sido ejecutoriamente condenado en sentencia que fue firme el 3-2-2009 por un delito contra la seguridad vial y en sentencia que fue firme el 10-2- 2015 por un delito de apropiación indebida, no ha satisfecho ninguna cantidad en concepto de pensión de alimentos para sus hijos en el período de enero de 2012 a diciembre de 2016.



TERCERO.- Estuvo trabajando por cuenta ajena sin contrato y sin que le dieran de alta en la Seguridad Social ni cotizaran por él desde agosto de 2012 hasta abril de 2013, cobrando entre 50 y 80 euros a la semana y viviendo desplazado en ese tiempo. Tuvo que denunciar a la empresa para que fuera dado de alta en marzo de 2015 en virtud de actas de liquidación de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social. Desde entonces ha trabajado por cuenta ajena 14 días en mayo de 2013, 28 días en junio de 20123 y desde el 1 de julio hasta el 31 de octubre de 2013, percibiendo estos cuatro últimos meses un salario de unos 1.100 euros al mes. Inició una situación de baja en octubre de 2013. Se le ha reconocido en situación de incapacidad permanente en grado de total para su profesión habitual de carpintero con efectos desde el 12-12-2014 en cuantía del 55% de una base reguladora de 391'20 euros, percibiendo una pensión líquida (complementada) de 354'99 euros mensuales en 2014, 356'68 euros al mes en 2015 y 360'36 euros al mes en 2016.

La casa en la que vive ha sido objeto de un procedimiento en 2012 de ejecución hipotecaria por impago de las cuotas desde al menos octubre de 2011, habiéndose subastado en 2014 y adjudicado a un tercero, que le deja vivir en ella. Carece de contrato de electricidad en ese domicilio desde que fue cortado el suministro por impagos en 2011. En el año 2015 solicitó y se le concedieron ayudas para alimentos '.

Hechos probados que como tales se aceptan.



TERCERO.- Contra dicha sentencia interpuso recurso de Apelación la Procuradora de los Tribunales Doña Pilar Bonet Perdigones, en nombre y representación de Marí Luz , expresando como motivos del recurso los que señala en su escrito, y admitido en ambos efectos se dio traslado, siendo impugnado por el Ministerio Fiscal y por la representación procesal de Obdulio , tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Audiencia, se nombró Ponente, pasando la causa a la Sala para resolver deliberándose el recurso en fecha veintidós de Mayo de 2018.

Fundamentos

PRIMERO.- Interpuesto recurso de Apelación por la Procuradora señora Bonet Perdigones, sucintamente, se alega error en la valoración de las pruebas procediendo por ello la adopción de un fallo condenatorio.



SEGUNDO.- El tipo penal cuya aplicación se postula exige como elementos constitutivos: a) que una resolución de naturaleza judicial establezca la obligación de prestación económica, y que dicha resolución sea dictada dentro de los procesos a los que el tipo penal hace referencia (aprobando un convenio o en los de separación, divorcio, nulidad, sobre filiación o sobre alimentos, en este caso circunscrito a los exigidos a favor de hijos), b) la realidad de la no realización del pago de esa prestación, en los tiempos y cuantía que el tipo penal refleja, c) la posibilidad de que dicho pago pueda ser realizado por el obligado (in necesitate nemo tenetur), sin que, sin embargo, se requiera una situación de necesidad por parte del que tiene derecho a la prestación ni que se derive para éste, perjuicio alguno diverso del de la no percepción de la prestación, tratándose de un delito de mera inactividad, y d) el conocimiento de la resolución judicial unido a la voluntad de no realizar el pago, cuya voluntad se estima ausente en los supuestos de imposibilidad de hacer efectiva la prestación, lo que le aleja del reproche de delito que instaure la prisión por deudas ( STS 7630/2007, de 21 de Noviembre ).

El dolo viene referido al conocimiento de la resolución judicial que impone la prestación económica y a la voluntad de no cumplirla, dejando libremente de pagar aquello a lo que está obligado, recayendo en el acusado la carga de la prueba de la existencia de una causa excluyente de la posibilidad de pago o el hecho de que el pago se ha realizado, siendo el acusado quien debe de probar convenientemente la existencia de la citada causa que le impida el pago de las pensiones a que viene obligado por resolución judicial firme. No se quebranta la presunción de inocencia por atribuirle la carga de la prueba de la falta de capacidad económica para pagar la pensión al propio acusado.

La sentencia apelada viene a considerar que no ha quedado probada la existencia de un ánimo subjetivo de lo injusto o dolo, necesario para entender cumplido el tipo penal por el que se acusa ante el abono de las deudas pendientes por parte del acusado.

La sentencia objeto de recurso, valoradas las pruebas propuestas en primera instancia, alcanza un fallo absolutorio siendo de aplicación la jurisprudencia emanada por el Tribunal de Derechos Humanos de Estrasburgo, asumida por nuestro Tribunal Constitucional, por la que cuando el Tribunal de apelación ha de conocer de cuestiones de hecho y de derecho, estudiando en general la cuestión de la culpabilidad o la inocencia, no puede, por motivos de equidad en el proceso, resolver sin la apreciación directa del testimonio del acusado que sostiene que no ha cometido el hecho delictivo que se le imputa (entre otras, SSTEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumanía, § 55 ; 1 de diciembre de 2005, caso Ilisescu y Chiforec c. Rumanía, § 39 ; 18 de octubre de 2006, caso Hermi c. Italia, § 64 ; 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España , § 27), resaltando, además, que tras revocar la absolución dictada en la primera instancia, el pronunciamiento condenatorio requiere que el acusado haya tenido la posibilidad de declarar en defensa de su causa ante el órgano judicial que conoce del recurso, especialmente si se tiene en cuenta el hecho de que éste es el primero en condenarle en el marco de un proceso en el que se decide sobre una acusación en materia penal dirigida contra él ( STEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumanía , §§ 58 y 59)».

Asimismo la sentencia 8/2/2000 del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de Estrasburgo (Caso Cooke contra Austria) mantiene que para que el Tribunal de apelación se pueda pronunciar en sentido condenatorio ante una previa sentencia absolutoria, es necesario el examen directo y personal del acusado que niegue haber cometido la infracción considerada punible, de modo que en tales casos el nuevo examen por el Tribunal de apelación de la declaración de culpabilidad del acusado exige una nueva y total audiencia en presencia del acusado y los demás interesados cuando la instancia de apelación está llamada a conocer de un asunto en sus aspectos de hecho y de derecho y a estudiar en su conjunto la cuestión de la culpabilidad o inocencia del acusado. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos pone de manifiesto que resulta preciso que el Tribunal de apelación lleve a cabo un examen «directo y personal» del acusado y de los testimonios presentados por él en persona, en el seno de una «nueva audiencia» en presencia de los demás interesados o partes adversas ( SSTEDH de 26 de mayo de 1988, caso Ekbatani c. Suecia ; de 29 de octubre de 1991, caso Helmers c. Suecia, 37 y 39; de 29 de octubre de 1991, caso Jan -Ã ke Andersson c. Suecia ; de 29 de octubre de 1991, caso Fejde c. Suecia ; de 9 de julio de 2002, caso P.K . c. Finlandia ; de 9 de marzo de 2004, caso Pitk ä nen c. Finlandia ; de 6 de julio de 2004, caso Dondarini c. San Marino ; de 5 de octubre de 2006, caso Viola c. Italia ; y de 18 de octubre de 2006, caso Hermi c. Itali ).

En tal sentido, el Tribunal Constitucional ha acogido esta doctrina en sus sentencias 167/2002, de 18 de septiembre ( Pleno) en sus FFJJ 9 a 11 , 197/2002, de 28 de octubre (Sala Segunda ) y 120/2009, de 18 de mayo (Sala Primera ), por lo que al no proponerse la audiencia del acusado en la segunda instancia, no cabe la condena en apelación a quien no ha sido oído en la alzada. En el mismo sentido se puede citar la sentencia del Tribunal Supremo de fecha dos de septiembre de 2003 por la que no es posible, como se pretende en éste, sustituir en apelación una absolución por una condena con el mismo acervo probatorio, sin haber intentado modificar y completar los hechos probados. La presunción de inocencia es exclusivamente un derecho fundamental del acusado, sin que las acusaciones tengan un derecho fundamental -correlativo y de signo contrario- a la culpabilidad, o a la presunción de inocencia invertida. Este criterio es reiterado en la reciente sentencia del Tribunal Constitucional 24/2009, de 26 de enero (BOE de 26/2/2009).

Reiterar en el mismo sentido lo expuesto en la sentencia de la Sección 2ª del Tribunal Constitucional, número 144/2009, de quince de Junio , la número 150/2009, de 22 de Junio , por las que en relación con el derecho a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia ( artículo 24.2 CE ) en supuestos de condena en segunda instancia, es jurisprudencia ya reiterada de este Tribunal, iniciada en la STC 167/2002, de 18 de Septiembre (FFJJ 9 a 11), y seguida en numerosas Sentencias posteriores (entre las últimas, SSTC 115/2008, de 29 de Septiembre , y 49/2009, de 23 de Febrero ), que el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, contenidos en el derecho a un proceso con todas las garantías, impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente y en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción. Por ello, se ha apreciado la vulneración de este derecho fundamental en los supuestos en los que, tras ser dictada una sentencia penal absolutoria en primera instancia, la misma es revocada en apelación y dictada una sentencia condenatoria justificada en una diferente valoración de pruebas, como las declaraciones de los acusados o declaraciones testificales que por su carácter personal no podían ser valoradas de nuevo sin su examen directo en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción. La exigencia de inmediación de la práctica de este tipo de pruebas perdería su finalidad de garantía de la defensa efectiva de las partes y de la corrección de la valoración si una instancia superior pudiera proceder a una nueva consideración de los testimonios vertidos en el juicio a partir de la fundamentación de la Sentencia recurrida o de la sola constancia documental que facilita el acta del mismo. En el mismo sentido cabe citar las SSTC 170/2009 , y 173/2009, ambas de nueve de Julio , 214/2009 y 215/2009, ambas de treinta de Noviembre , 46/2011, de once de Abril y 135/2011, de doce de Septiembre .

Por otro lado, también cabe destacar que es doctrina consolidada de este Tribunal Constitucional que la valoración de pruebas personales sin la concurrencia de estas garantías elementales significará la vulneración del derecho a la presunción de inocencia ( artículo 24.2 CE ) en la medida en que la eliminación de las pruebas irregularmente valoradas deje sin sustento el relato de hechos probados que soporta la declaración de culpabilidad del acusado. Esto sucederá, por supuesto, cuando la prueba personal eliminada sea la única tomada en cuenta por la resolución impugnada, pero también cuando, a partir de su propia motivación, se constate que dicha prueba era esencial para llegar a la conclusión fáctica incriminatoria, de modo que, con su exclusión, la inferencia de la conclusión resulte ilógica o no concluyente a partir de los presupuestos de la propia Sentencia (por todas, STC 28/2008, de 11 de febrero , FJ 2). Y por lo que se refiere a la rectificación de conclusiones derivadas de pruebas de carácter personal, también ha reiterado este Tribunal que concurre la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías cuando, en la segunda instancia, y sobre la base de indicios que provienen inequívocamente de una valoración de pruebas personales, se corrigen las conclusiones del órgano de primera instancia, sin examinar directa y personalmente dichas pruebas (por todas, STC 49/2009, de 23 de febrero , FJ 2).

Como quiera que en el caso presente, sería necesario modificar y completar el relato histórico de los hechos para considerar que nos encontramos ante un delito de Abandono de Familia en su modalidad de impago de pensiones, lo que implicaría una alteración sustancial de los hechos probados, y ello no se ha producido, no es posible alcanzar un fallo condenatorio por lo que el recurso debe de ser desestimado con la confirmación del fallo recurrido.



TERCERO.- Al argumento previamente desenvuelto deberá añadirse lo dispuesto en el artículo 792.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en su redacción dada por la Ley 41/2015, y de plena aplicación al dictarse la sentencia recurrida en el ámbito de su vigencia.

En tal sentido la sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia por error en la apreciación de las pruebas que es el argumento esgrimido en el recurso interpuesto, si bien cabe su anulación, siempre y cuando tal nulidad haya sido solicitada conforme se prevé en el artículo 790.2 de la misma Ley de Enjuiciamiento Criminal , anulación que sólo cabría si la sentencia apelada adolece de insuficiencia o falta de racionalidad en la motivación fáctica, apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia u omisión de todo razonamiento sobre alguna de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada, extremos éstos que no acaecen según puede apreciarse de la lectura de la sentencia recurrida.

No cabe sino la ratificación de la sentencia dictada en primera instancia desestimando el recurso interpuesto.



CUARTO.- Procede declarar de oficio las costas ocasionadas en esta alzada.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación del Código Penal, y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de Apelación formulado por la Procuradora de los Tribunales Doña Pilar Bonet Perdigones, en nombre y representación de Marí Luz , CONFIRMAMOS ÍNTEGRAMENTE la sentencia dictada con fecha seis de Marzo de 2018 por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de lo Penal número Uno de Zaragoza, en las Diligencias de Procedimiento Abreviado número 96/2017, y declaramos de oficio las costas ocasionadas en esta segunda instancia.

Devuélvanse las actuaciones de primera instancia al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Contra la presente resolución podrá interponerse recurso de casación en los términos previstos en el art. 847. 1b de la L.E.Crim .

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.