Sentencia Penal Nº 222/2019, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 3, Rec 58/2018 de 10 de Junio de 2019

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 222/19.
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ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE.
DOÑA. TARSILA MARTINEZ RUIZ
MAGISTRADOS:
DON JESÚS M. HERNÁNDEZ COLUMNA
DON IGNACIO F. ANGULO GONZÁLEZ DE LARA
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JUZGADO: DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 4 EL EJIDO
D. PREVIAS: 552/17.
P .ABREV : 51/18.
ROLLO SALA: Procedimiento Abreviado 58/18.
En la ciudad de Almería, a diez de junio de dos mil diecinueve.
Vista en Juicio Oral y Público por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial la causa procedente del
Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de El Ejido seguida por delito contra la salud pública de
sustancias que causan grave daño a la salud del art. 368 párrafo primero inciso segundo del Código Penal
contra el acusado Eduardo nacido en Almería, el día NUM000 /1979, hijo de Eloy y de Gloria , provisto de
DNI núm. NUM001 , con domicilio en CALLE000 nº NUM002 NUM003 Almería, sin antecedentes penales,
cuya solvencia e insolvencia no consta, en libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador
D. Alberto Torres Peralta y defendido por el Letrado D. José Ramón Cantalejo Testa, siendo parte el Ministerio
Fiscal y Ponente el Ilmo. Magistrado Don Ignacio F. Angulo González de Lara.

Antecedentes

PRIMERO.- La presente causa fue incoada en virtud de Atestado de la Policía Nacional. Practicada la correspondiente investigación judicial, dio el Juzgado traslado al Ministerio Fiscal que solicitó la apertura del Juicio Oral y formuló acusación contra el anteriormente circunstanciado; abierto el Juicio Oral, se dio traslado a la defensa que presentó su escrito de calificación provisional, tras lo cual el Juzgado elevó las actuaciones a ésta Sala para su enjuiciamiento.



SEGUNDO.- Recibidas las actuaciones en ésta Sala, se señaló día para juicio, acto que tuvo lugar el día 10/06/2019 en forma oral y pública, con asistencia del Ministerio Fiscal, del acusado y de su defensor; dándose cumplimiento a todas las formalidades legales.



TERCERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud previsto y penado en el art. 368 párrafo primero inciso segundo del Código Penal y reputando responsable del mismo en concepto de autor al referido acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó se le impusiera la pena de cuatro años de prisión,accesoria legal de inhablitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo y multa de 1.400,00 euros, con la responsabilidad subsidiaria de diez días en caso de impago, costas del juicio.



CUARTO.- La defensa del acusado en sus conclusiones también definitivas solicitó la libre absolución de su patrocinado.

HECHOS PROBADOS 'Sobre las 22:30 horas de día 17 de Junio de 2017, Eduardo fue sorprendido por agentes de la Policía Nacional cuando circulaba por la C/ Las Lanzas de la localidad de El Ejido, en el vehículo de su propiedad marca BMW 320 matrícula DNX , portando dos bolsas de plástico que contenían una sustancia, que debidamente analizada resulto ser cocaína, con un peso neto de 11,29 gramos con una pureza de 25,14 % y un valor en el mercado ilícito de 706,73 euros, y que el acusado poseía para distribución y venta de aquélla sustancia entre terceras personas'.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se declaran probados en la presente resolución son constitutivos del delito contra la salud pública, por tenencia para el tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, definido y sancionado en el art. 368 del Código Penal por el que formula acusación el Ministerio Fiscal En efecto, concurren los distintos elementos que tipifican dicha infracción, tratándose de un ilícito de riesgo abstracto y de consumación anticipada en el que el bien jurídico protegido es la salud pública, consumándose la infracción con la ejecución de alguna de las acciones incluidas en el precepto penal, siendo sujeto el colectivo social cuyo bienestar sanitario es el objeto de protección de la norma ( STS núm. 781/2003, de 27 de mayo).

Como decimos, en el presente caso concurren todos los elementos esenciales que configuran el referido tipo penal, y que son: a) Un elemento de tipo objetivo, cual es la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de ofertas de dichas sustancias, incluyendo por tanto la tenencia o posesión con finalidad de tráfico de dichas sustancias.

b) Que el objeto material de esas conductas sea alguna sustancia de las recogidas en las listas de los Convenios internacionales suscritos por España, entre otros instrumentos, en la Convención Única de Naciones Unidas sobre estupefacientes, firmada en Nueva York el 30 de marzo de 1961 (ratificada por España el 23 de abril de 1966) y en el Convenio sobre sustancias psicotrópicas, firmado en Viena, el 21 de febrero de 1971 (instrumento de Adhesión, de 2 de febrero de 1973, B.O.E. de 9 y 10 de septiembre). A las Listas I, II y IV de la Convención remitía el artículo 2.1 de la Ley 17/1967, de 8 de abril. De esta forma, en atención a la gravedad del daño que la sustancia puede causar a la salud el mencionado art. 368 CP distingue entre aquellas sustancias que causan grave daño a la salud y aquellas otras que no (en el primer grupo, según reiterada doctrina jurisprudencial, la heroína, cocaína, LSD o anfetaminas, entre otras, y en el segundo, el hachís y derivados del cáñamo índico, como la marihuana o la grifa, principalmente, aunque también determinados sustancias psicotrópicas de uso médico como el alprazolam o el cloracepato).

c) Un elemento subjetivo, tendencial, del destino al tráfico ilícito de las sustancias en cuestión, y quedando fuera las conductas de autoconsumo, que es atípico. A tal fin, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha señalado que el elemento típico de la intención de traficar, es una inferencia judicial, una deducción que el tribunal realiza desde los elementos objetivos acreditados ( STS núm. 1142/2001, de 12 junio). Y dentro de tal inferencia, la cuantía de la droga constituye ordinariamente el dato más importante para, a través de él, poder afirmar el destino de la droga poseída. Pero junto a la cantidad de droga existen otros elementos que pueden coadyuvar a inferir el destino al tráfico de la droga, por ejemplo, los útiles para determinar su peso, los empleados para su envoltorio, medios o instrumentos adulterantes o para la comercialización de la misma, las circunstancias y medios con que cuente el sujeto que sean incongruentes con su posición económica, singularmente su condición de no consumidor ni adicto a drogas y cualquiera otra reveladora de sus intenciones de participar en las conductas antedichas.



SEGUNDO.- Partiendo de lo anterior, y tras una valoración en conciencia de la prueba practicada en el acto de la vista oral ( art. 741 de la LECrim), se concluye en la concurrencia de todos los anteriores requisitos y en la participación del acusado en los hechos. Del contenido de las declaraciones de los agentes de la Policía Nacional, así como de las manifestaciones del acusado, y del resultado del análisis de las sustancias intervenidas en poder del acusado, se concluye en la realidad de los hechos declarados probados, o lo que es lo mismo que el acusado tenía en su poder sustancias nocivas para la salud, destinadas al tráfico y consumo de terceros.

De este modo los agentes de la Policía Nacional que declararon en la vista, agentes con carnet profesional nº NUM004 y nº NUM005 , ratificándose en el contenido del atestado (folio 7) mantuvieron que tras obtener una información reservada sobre la posible trafico de sustancias estupefacientes trasportada a un chalet por parte de un individuo de raza blanca en un vehículo marca BMW y con una matricula de la que solo disponían las letras finales FHH, montaron un dispositivo. En el desarrollo del mismo, identificaron un vehículo que encaja en la descripción de la información obtenida, motivo por el que le dieron el alto, y tras su identificación encontraron las sustancias estupefacientes reflejadas en los hechos probados. En concreto, mantuvieron que el acusado les entregó dicha sustancias que portaba en dos bolsitas, diciéndoles que era para una despedida de soltero en un chalet cercano El propio acusado, que en instrucción poco más que se limitó a ratificar su declaración policial (folio 21) mantuvo en la vista, al igual que ya hiciera en sede policial (folio 13) que era cierto que el día en cuestión circulaba con el vehículo marca BMW modelo 320 cuando fue parado por la Policía portando las sustancias aludidas, si bien mantuvo que era para consumirla en una despedida de soltero en un chalet cercano del lugar donde fue detenido. Destacaba que en sede policial afirmase que él adelantó el dinero para la compra y luego en la fiesta le daría cada uno su parte, aunque en la vista negaba esa afirmación, aludiendo a que ya le habían pagado antes de hacer la comprar. Sobre la referida despedida de soltero mantuvo que no conocía ni al novio, ni era invitado de la boda, pero que el que la organizaba, un tal Marcial , le invitó, y le pidió que comprara la droga, dándole el dinero a tal fin. Sostuvo que a la despedida irían treinta y pico personas y no sabia si eran todos consumidores De igual modo prestó declaración como testigo Mateo , amigo del acusado, y que asistió a la presunta despedida de soltero en cuestión. Dicho testigo no resulto en modo alguno creíble, pues incurrió en numerosas contradicciones en relación a lo referido por el acusado. Así mantuvo que entregó cien euros al acusado para la compra de la droga, en una reunión que tuvo con éste y el tal Marcial . Por su parte, el acusado sostuvo que todo el dinero se lo dio Marcial , sin intervención del mencionado testigo. De igual modo dicho testigo mantuvo que a la despedida solo asintieron unas 8 ó 10 personas, a las que no conocía y que estaban en una bar cenando esperando que llegara Eduardo aunque este nunca llegó. Sin embargo el acusado sostuvo que a la despedida irían unas treinta personas, y que a él le detuvieron cuando iba directamente al chalet, y no se dirigía a ningún bar. Destaca de igual modo que según este testigo, no conocía a los demás integrantes del grupo de la despedida, pero sostuvo que sabia que eran consumidores por la conversación de esa noche.

A todo lo anterior se une el resultado de los análisis de las sustancias intervenidas, que concluyen que se trataba de las sustancias reflejadas en los hechos probados (folio 44 a 46), y la documental aportada en la vista por la defensa, dividida en tres grupos según aludió el letrado defensor; la primera, una invitación de boda de personas ajenas a esta causa, y que según dicha parte se trataría de la boda que justificó la despedida aludida. Sin embargo tal invitación es para el día 2 de junio, y la despedida tuvo lugar días después, el día 17 de junio, según sostuvo la defensa para que acudiera un familiar, algo que no tiene mucha lógica, y sin que haya comparecido el presunto organizador de dicha despedida, el tal Marcial , para corroborar dichas manifestaciones. En segundo lugar se aportó una nomina del acusado; y finamente documentación de citas en el CPD, todas ella de fecha posterior a los hechos.

En base a todo lo anterior, hemos de concluir de modo indiscutido que el acusado tenía en su poder las sustancias reflejadas en los hechos probados, tal y como se consta en la periciales realizadas y que obran a los folios (44 a 46), y el propio acusado admite, consideradas como drogas, en concreto Cocaína incluida en la Lista I del Convenio de 1971 de sustancias psicotrópicas.

De este modo, restaría comprobar si tal sustancia estaba predeterminada al tráfico como afirma el Ministerio Fiscal, o si estaba destinada al consumo compartido referido por la defensa del acusado.



TERCERO.- Del conjunto de la prueba practicada este Tribunal concluye que el destino al tráfico o distribución, onerosa o gratuita, entre terceras personas, de las sustancias intervenidas, es evidente.

Así en primer lugar, la posibilidad de autoconsumo de las sustancias no puede ser admitida, desde el momento, en que el acusado reconocen que adquirió la droga para posteriormente repartirla entre un grupo de personas desconocidas, indeterminado y a cambio bien de dinero que el darían en ese momento (según sostuvo en sede policial), bien se lo habían dado anticipadamente (como sostuvo en la vista). Tal conducta, de adquisición de drogas para entregárselo a esas terceras personas, tiene pleno encaje en el tipo penal del artículo 368 del Código Penal, en el sentido de ser una conducta que se incardina entre las que ' promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas' Solo podría admitirse la atipicidad de esa conducta, en caso de encontramos en un supuesto de consumo compartido con los integrantes indefinidos del grupo de la presunta despedida de soltero, postura que no puede ser aceptada. Reiteradamente ha señalado la doctrina del Tribunal Supremo, que la atipicidad del consumo compartido, debe aplicarse con extrema prudencia y en supuestos claros y concretos en los que concurran todas las circunstancias que exige dicha consolidada jurisprudencia, en las que se establece que el art. 368 CP declara típica y punible toda acción consistente en facilitar y favorecer el consumo ilícito de las sustancias que cita el precepto, en tanto que esas acciones vulneran el bien jurídico protegido por la norma, que es la salud pública. Como rigurosa excepción, la doctrina de dicha Sala ha declarado impune el consumo compartido entre adictos o consumidores habituales, al que se equipara el caso en el que varios, asimismo adictos o consumidores habituales, aportan lo necesario para formar un fondo común destinado a la adquisición del producto prohibido para seguidamente consumirlo. La sentencia del Tribunal Supremo de 21 de febrero de 2018 (recogiendo una extensa jurisprudencia sobre la materia así STS 360/2015, de 10 de junio, entre otras) señala que ' La atipicidad del consumo compartido, doctrina de creación jurisprudencial y que constituye una consecuencia lógica de la atipicidad del autoconsumo, es aplicable cuando concurren cuatro circunstancias o requisitos: 1º) Que se trate de consumidores habituales o adictos que se agrupan para consumir la sustancia. Con esta limitación se pretenden evitar supuestos de favorecimiento del consumo ilegal por terceros, que es precisamente la conducta que sanciona expresamente el tipo, salvo los que ya fuesen consumidores habituales de la sustancia en cuestión.

2º) El consumo de la misma debe llevarse a cabo 'en lugar cerrado'. La finalidad de esta exigencia es evitar la promoción pública del consumo y la difusión de la sustancia a quienes no forman parte de los inicialmente agrupados.

3º) Deberá circunscribirse el acto a un grupo reducido de adictos o drogodependientes y ser éstos identificables y determinados.

4º) No se incluyen en estos supuestos las cantidades que rebasen la droga necesaria para el consumo inmediato.

En consecuencia, solo se aplica a cantidades reducidas, limitadas al consumo diario. ' En términos similares se pronuncian la STS 1472/2002, de 18 de septiembre o la STS 888/2012, de 22 de noviembre, en las que se señalan seis condiciones para apreciar este supuesto de atipicidad, que en realidad son los mismos requisitos ya mencionados, aunque alguno se desdobla: a) En primer lugar, los consumidores han de ser todos ellos adictos, para excluir la reprobable finalidad de divulgación del consumo de esas substancias nocivas para la salud ( STS de 27 de Enero de 1995).

b) El consumo debe producirse en lugar cerrado o, al menos, oculto a la contemplación por terceros ajenos, para evitar, con ese ejemplo, la divulgación de tan perjudicial práctica ( STS de 2 de Noviembre de 1995).

c) La cantidad ha de ser reducida o insignificante ( STS de 28 de Noviembre de 1995) o, cuando menos, mínima y adecuada para su consumo en una sola sesión o encuentro.

d) La comunidad que participe en ese consumo ha de estar integrada por un número reducido de personas que permita considerar que estamos ante un acto íntimo sin trascendencia pública ( STS de 3 de Marzo de 1995).

e) Las personas de los consumidores han de estar concretamente identificadas, para poder controlar debidamente tanto el número de las mismas, en relación con el anterior requisito, cuanto sus condiciones personales, a propósito del enunciado en primer lugar ( STS de 31 de Marzo de 1998).

f) Debe tratarse de un consumo inmediato ( STS de 3 de Febrero de1999)'.

Pues bien, en el presente caso, como ya hemos anunciado, no concurren los anteriores requisitos, lo que imposibilitará aplicar la tesis del consumo compartido argumentado por la defensa.

Así en primer lugar se requiere que el consumo se produzca entre ' consumidores habituales o adictos'. Sin embargo, en el presente caso, tanto el acusado como el testigo que depuso en la vista, fueron claros al afirmar que no conocían a todos los integrantes del grupo, por lo que si no saben ni cuantos eran. Según el acusado serían más de treinta, mientras que el testigo afirmó que eran unos ocho o nueve. No conocían sus nombre ni pudieron identificarlos, por lo que no puede concluirse que todos ellos fueran adictos Pero es más, en base a lo anterior, tampoco concurre otro requisitos, el de tratarse de ' un grupo reducido de adictos o drogodependientes y ser éstos identificables y determinados'. Y ello, pues ni el acusado ni el testigo, supieron identificar ni el número de personas que se trataba, ni su identificación, ni por nombre, ni por datos identificativos, admitiendo el testigo que no les conocía más que de vista, y el propio acusado, sostuvo desconocer cuantos ni quieres eran.

Por todo, la alusión a una situación de consumo compartido, no puede ser admitida, y por ello, atendida la constatación de la información confidencial que tenia la policía que justificó la detención del acusado; la escasa capacidad económica del mismo para poder adquirir la droga, pues según la nomina aportada gana poco más de mil euros, y el valor de la droga supera los setecientos euros (folio 54); y sobre todo por la cantidad intervenida de 1129 gramos, superior a la jurisprudencialmente admitida para autoconsumo de cocaína fijado en 75 gramos, según el Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de fecha 19 de octubre de 2001, de conformidad con el criterio del Instituto Nacional de Toxicología, que fija en un gramo y medio el consumo diario, y que normalmente el consumidor medio cubre el consumo de droga de cinco días (entre otras, STS 584/2010, de 21 de junio ); determina que, una vez descartado el consumo compartido aducido por la defensa, consideremos que dicha sustancia se destinaba al tráfico.



CUARTO.- Del referido delito es responsable en concepto de autor el acusado, de conformidad con lo ordenado en los arts. 27 y 28, párrafo primero del Código Penal por haber tomado parte, directa, material y voluntaria en su ejecución, tal y como se desprende del material probatorio obrante en autos y del que es reflejo la narración fáctica antes descrita, incurriendo en la conducta integradora del mencionado tipo penal cual es la posesión de droga para su posterior destino al tráfico, tal y como se deriva de la prueba antes analizada

QUINTO.- En la ejecución de dicho delito no son de apreciar circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, al no haber sido planteadas por ninguna de las partes.

En el informe de la defensa, se interesó la posible aplicación de dos atenuantes, una por confesión de los hechos, y la segunda por la adición a las drogas del acusado, postura que no puede ser acogida. En primer lugar debe destacarse que procede su denegación por motivos formales, ya que no fue propuesto en tiempo y forma, ya fuera en el escrito de defensa (folio 81), donde ninguna atenuante se alegó, ni en el tramite de calificación de la vista, donde fueron elevadas a definitivas las conclusiones, sin referir dicha atenuante. Su falta de proposición en tiempo y forma, impidió al Ministerio Fiscal realizar alegaciones sobre dicha circunstancia modificativa, por lo que en ningún caso puede ser admitida.

En cualquier caso, y en cuanto al fondo de su pretensión, tampoco puede ser acogida. Así en primer y en cuanto a la atenuante de confesión el articulo 21.4 del Código Penal, señala la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de enero de 2000, entre otras muchas, que los requisitos integrantes de la atenuante de confesión, que serán los siguientes: 1º Tendrá que haber un acto de confesión de la infracción.

2º El sujeto activo de la confesión habrá de ser el culpable.

3º La confesión habrá de ser veraz en lo sustancial.

4º La confesión ha de mantenerse a lo largo de las diferentes manifestaciones realizadas en el proceso, también en lo sustancial.

5º La confesión habrá de hacerse ante la autoridad, agente de la autoridad o funcionario cualificada para recibirla.

6º Tiene que concurrir el requisito cronológico, consistente en que la confesión tendrá que haberse hecho antes de conocer el confesante que el procedimiento se dirigía contra él, habiendo de entenderse que la iniciación de diligencias policiales ya integra procedimiento judicial, a los efectos de la atenuante.

En el presente caso, ninguna confesión se produce en toda la tramitación de la causa, pues no es el acusado el que acude a la autoridad para confesar la comisión del hecho delictivo, sino que se limita a colaborar con la policía, una vez es detenido portando la droga. En cualquier caso, dicha confesión debe ser veraz en los sustancial, siento incompatible admitir dicha confesión cuando el acusado ha mantenido en todo momento, que ningún delito ha cometido, pues su intención no era el tráfico de las sustanciara intervenidas como ha resultado acreditado, sino un presunto consumo compartido, que haría impune su conducta.

De igual modo la atenuante del articulo 21.2 de actuar a causa de la grave adición a la sustancias, tampoco puede ser aplicada. Es doctrina reiterada del Tribunal Supremo que las circunstancias modificativas de la responsabilidad han de estar acreditadas como el hecho típico de que dependen, SSTS. 23.4.2001, 29.11.99, y en igual línea SSTS. 21.1.2002 , 2.7.2002 , 4.11.99, que añaden que no es aplicable respecto a las circunstancias modificativas el principio in dubio pro reo.' ( STS 922/2010). En el presente caso, hay una ausencia total de pruebas que evidencien la realidad de dicha circunstancia modificativa de la responsabilidad. No se ha presentado documental ni pericial, que justificasen la existencia de tal circunstancia ni su influencia en el acusado, pues más allá de sostener el acusado y el testigo que eran consumidores en la época de los hechos, y de aportarse documentación de fecha posterior a los hechos, que evidencian la asistencia del acusado al CPD. Por lo expuesto, no se puede concluir, sin genero de dudas, que al cometer los hechos, el acusado tuviera alterada o afectadas sus capacidades cognitivas ni volitivas, ni que tuviera una adicción grave a las sustancias que alterase sus capacidades cognitivas o volitivas que le impidieran total o parcialmente comprender la ilicitud de su acción o de actuar conforme a dicha comprensión.



SEXTO.- En cuanto a la individualización de la pena, el artículo 368 del Código Penal castiga los hechos con una pena de tres a seis años de prisión y multa de tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito.

En este punto interesaba el Ministerio Fiscal una pena de cuatro años de prisión. Atendida la cantidad de droga intervenida, la falta de acreditación de conductas concretas de venta, así como la ausencia de antecedentes penales del acusado, ni la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a tenor de lo dispuesto en el art. 66.1.6º del Código Penal, se considera adecuado imponer la pena dentro de su mitad inferior, pero no en el limite mínimo, por lo que la pena de tres años y tres meses de prisión, se reputa justificada, fijando una multa de 1.000 euros, algo más del tanto en que se ha valorado la droga intervenida, acordándose de igual modo el comiso de la sustancia y objetos intervenidos SÉPTIMO.- Las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de un delito o falta, a tenor de lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal, y artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

VISTOS además de los citados, los artículos 1, 2, 3, 5, 10, 116 y 123 del Código Penal vigente, y 14, 141, 142, 239, 240, 741, 742, y 779 y S.S. de la Ley procesal Penal.

Fallo

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Eduardo , como autor de un delito contra la salud pública, ya definido, a la pena de tres años y tres meses de prisión, multa de 1000 euros con responsabilidad personal subsidiaria de 10 días para el caso de impago, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas procesales Se acuerda el comiso de la sustancia y objetos intervenidos. Costas Le será de abono para el cumplimiento de dicha condena todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa de no haberle servido para extinguir otras responsabilidades, lo que se acreditará en ejecución de sentencia.

Así por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando y de la que se unirá certificación a la causa de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.