Sentencia Penal Nº 222/2019, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 1, Rec 118/2019 de 26 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ
SECCION PRIMERA
ILMOS SEÑORES
PRESIDENTE
MANUEL ESTRELLA RUIZ
MAGISTRADOS
MARIA OLIVA MORILLO BALLESTEROS
FRANCISCO JAVIER GRACIA SANZ
APELACIÓN ROLLO Nº 118/2019
Origen: Procedimiento Abreviado número 392/2016 (JUZGADO DE LO PENAL Nº5 DE CADIZ )
Diligencias Previas nº 153/2014 (Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº2 de DIRECCION000 ).
S E N T E N C I A Nº222/2019
En la ciudad de Cádiz a 26 de noviembre de 2019
Vistos por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial integrada por los Magistrados indicados al margen
los recursos de apelación interpuestos contra la sentencia dictada en autos de procedimiento abreviado
seguidos en el Juzgado de lo Penal referenciado, recursos interpuestos por Sergio , representado por el
procurador señor Eduardo Funes Fernández y asistido por el letrado señor Francisco Javier Muñoz Belizón e
Jesús Luis , representado por la procuradora señora Montserrat Cárdenas Pérez y asistido por la letrada señora
María Dolores Ruiz Gutiérrez y siendo parte recurrida el ministerio Fiscal

Antecedentes

PRIMERO .- La Ilustrísima señora magistrada Juez de lo penal nº5 de Cádiz dictó sentencia con fecha de 8 de mayo de 2019 en la causa referenciada cuyo fallo dice literalmente: DEBO CONDENAR Y CONDENO a Sergio como coautor responsable de un delito de robo con fuerza en casa habitada, concurriendo la agravante de reincidencia y la atenuante de drogadicción, a la pena de dos años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago por mitad de las costas procesales.

DEBO CONDENAR Y CONDENO a Jesús Luis como coautor responsable de un delito de robo con fuerza en casa habitada, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de dos años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago por mitad de las costas procesales.

CONDENO a Sergio y a Jesús Luis a que indemnicen solidariamente a Pedro Francisco , con la cantidad de 2712'10 euros, mas la cantidad en que se valoren en ejecución de Sentencia una paellera y una máquina corta- setos, y con la cantidad en que se valore el coste del candado fracturado y de la reparación de las puertas delantera y trasera de la vivienda.

(...)

SEGUNDO Contra dicha resolución se interpusieron en tiempo y forma sendos recursos de apelación y, admitidos y conferidos los preceptivos traslados , se elevaron los autos a esta Audiencia. Formado el oportuno rollo y turnada la ponencia, sin necesidad de señalamiento de vista, se procedió a la oportuna deliberación, votación y fallo por la Sala, quedando visto para sentencia.



TERCERO En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales, habiendo sido ponente el Ilmo señor D. Francisco Javier Gracia Sanz, quien expresa el parecer del Tribunal.

HECHOS PROBADOS No se acepta la declaración de hechos probados de la sentencia apelada y que se sustituye por la siguiente : ÚNICO: Se declara probado que entre las 13, 30 horas y las 15 horas, Jesús Luis , mayor de edad y sin antecedentes penales, actuando de común acuerdo y con ánimo de ilícito beneficio, haciéndolo en unión de tercera o terceras personas no identificadas, se personó a bordo del vehículo Renault Megane matrícula ....

JHQ , propiedad suya, en la vivienda de Pedro Francisco , en la finca DIRECCION001 , sita en la CARRETERA000 de DIRECCION000 . Una vez allí, y conforme a lo planificado, fracturaron el candado de la puerta de entrada a la finca, fracturaron las puertas delantera y trasera de la vivienda, accedieron al interior, y se llevaron una silla de montar vaquera, una cabezada de montar, varios cuadros, un tapiz, un caballo de cerámica, mantas y sudaderas de caballo, botellas de licor, un baúl antiguo, una caja flamenca, un equipo de sonido, varios sombreros de colección, herramientas, una máquina de cortar setos y una paellera. Algunos de estos objetos los introdujo Jesús Luis en el Renault Megane, en unión de otra persona con la que abandonó el lugar.

La silla de montar vaquera, una cabezada de montar, los cuadros, un tapiz, un caballo de cerámica, mantas y sudaderas de caballo, botellas de licor, un baúl antiguo, una caja flamenca, un equipo de sonido, los sombreros de colección, y las herramientas tenían un valor de 2712'10 euros.

No ha resultado acreditado que Sergio hubiera tenido intervención en estos hechos.

Entre las 19:00 horas del 20 de enero de 2014 y las 10:00 horas del día 21 de enero de 2014, personas no identificadas, saltaron la valla que rodea la vivienda de Flora , sita en la CARRETERA001 Kilómetro NUM000 , accedieron a la vivienda y se llevaron herramientas y un televisor Sony Bravia 32 pulgadas, televisor que fue devuelto el día 4 de febrero de 2014 por Jesús Luis , sin que conste acreditado que Jesús Luis y Sergio fueran las personas que accedieron a la vivienda de Flora y se llevaron el televisor y las herramientas

Fundamentos

RECURSO DE Sergio
PRIMERO.- Se alza este recurrente, condenado por un delito de robo con fuerza en casa habitada de los artículos 237, 238.2º, 241.1 y 2 del código penal, sustentando su recurso en una errónea valoración del acerbo probatorio por parte de la juez de instancia si bien que, al hilo del argumentario empleado en el recurso, lo que realmente se está invocando consiste en infracción del derecho a la presunción de inocencia por ausencia de prueba de cargo suficiente para la condena penal.



SEGUNDO.- Vistas las argumentaciones del recurso, el mismo debe ser estimado.

La STS de 2 de abril de dos mil tres siguiendo la Sentencia del Tribunal Constitucional de 10 de febrero de 2003, con cita de la STC 233/2002 sintetiza la doctrina del Tribunal constitucional sobre la incidencia en la presunción de inocencia de las declaraciones de los coimputados, cuando sean prueba única, en los siguientes términos: 'a) la declaración incriminatoria de un coimputado es prueba legítima desde la perspectiva constitucional; b) aunque es insuficiente y no constituye por sí misma actividad probatoria de cargo mínima para enervar el derecho a la presunción de inocencia; c) la aptitud como prueba de cargo mínima de declaración incriminatoria de un imputado se adquiere a partir de que su contenido quede mínimamente corroborado; d) se considera corroboración mínima la existencia de hechos, datos o circunstancias externas a la propia declaración que avalen de manera genérica la veracidad de la declaración; y e) la valoración de la existencia de corroboración mínima ha de realizarse caso por caso complementado todo ello con el tradicional criterio de la ausencia de intereses bastardos en la incriminación como requisito negativo, es decir, la ausencia de móviles o motivos que permita valorar esa incriminación restándole capacidad probatoria, o que el coimputado haya realizado la incriminación por móviles espurios, como odio personal, venganza, obediencia a terceras personas, sobornos o resentimientos o por intereses procesales buscando su exculpación.

Cumplidos estos requisitos, el tribunal de instancia, órgano encargado de la valoración de la prueba, podrá obtener la convicción necesaria basado en la credibilidad del testimonio sobre los que deberá realizar un análisis racional (por todas STS 1830/99, de 16 de febrero]).

En el mismo sentido las SSTS de 9 de enero , 11 y 20 de septiembre de dos mil seis que insisten en la necesidad de alguna corroboración, aunque sea mínima, por medio de alguna circunstancia, dato o hecho externo y su fundamento se encuentra, como recuerda la sentencia del TS 773/2003, recordando la doctrina del TC muy consolidada ( SSTC, 153/1997 y 49/1998 y Ss. 68, 72 y 182/2001 , y 2, 57, 181 y 233/2002, entre otras muchas) en que estas declaraciones de los coacusados sólo de una forma limitada pueden someterse a contradicción habida cuenta de la facultad de no declarar que éstos tienen por lo dispuesto en el art. 24.2 CE que les reconoce el derecho a no declarar contra sí mismos y a no confesarse culpables, que constituye una garantía instrumental del más amplio derecho de defensa en cuanto que reconoce a todo ciudadano el derecho a no contribuir a su propia incriminación ( STC 57/2002) y la consecuencia que de esta menor eficacia probatoria se deriva es que con sólo esta prueba no cabe condenar a una persona salvo que su contenido tenga una mínima corroboración y por ello mismo se exige una corroboración externa sin que sirva como elemento corroborador la declaración de otro coimputado. El que haya manifestaciones de varios acusados coincidentes en su contenido de imputación contra un tercero no excusa de que tenga que existir la mencionada corroboración procedente de un dato externo.

El TC ya en sentencia, por ejemplo, de 26 de marzo de dos mil uno, y SSTC 303/1993, de 25 Oct.; 36/1995, de 6 Feb.; 200/1996, de 3 Dic.; 40/1997, de 27 Feb.; 153/1997, de 29 Sep.; 49/1998, de 2 Mar.; 97/1999, de 31 May.; y 229/1999, de 13 Dic. exige a las declaraciones incriminatorias de los coimputados en sede de instrucción que haya sido prestada con asistencia letrada y lectura de derechos y con todas las garantías de contradicción judicial, contradicción que el TC hace pivotar sobre la garantía al acusado incriminado de la oportunidad, adecuada y suficiente, para contestar al testimonio de cargo y para interrogar, por sí mismo o mediante su Abogado, a su autor en el momento de la declaración o más tarde ( STC 153/1997, FJ 5), no necesariamente en el juicio oral. .

Dicho lo anterior, resulta palmario que la única prueba de cargo existente en contra de este recurrente respecto de su participación en el robo acaecido en la DIRECCION001 , único por el que ha recaído condena en la primera instancia ha consistido en la declaración incriminatoria del investigado, Jesús Luis . Es Jesús Luis quien sitúa, no solamente a sí mismo, sino también a Sergio en el lugar en el que se produjo el robo, robo cuya precisión horaria quedó plenamente ajustada a resultas de las declaraciones del plenario, como luego se explicará. Quienes resultaron ser testigos oculares del robo, Rita y su hijo Luis , no pudieron reconocer ocularmente a este recurrente como una de las personas que vieron entrar y salir de la finca introduciendo objetos en el vehículo propiedad de Jesús Luis . Tampoco se ha hallado en poder de este recurrente objeto alguno procedente del robo y, respecto del robo producido el día anterior en la vivienda propiedad de la señora Flora , de la cual se sustrajo un televisor Sony bravia 32 ' y unas herramientas, es lo cierto que quien devolvió dicho televisor el día 4 de febrero de 2014 fue Jesús Luis y los propios hechos probados declarados en la sentencia declaran que no se ha acreditado que Jesús Luis y Sergio fueran las personas que accedieron a la vivienda de la señora Flora y se llevaran dichos objetos. El último párrafo del fundamento jurídico primero indica que aunque en el juicio la señora Flora manifestó que las herramientas de su padre fueron encontradas en un trastero de Sergio , no obra en la causa la intervención de dichas herramientas con lo que, nuevamente, debemos insistir por parte de la sala en que la única prueba incriminatoria consiste en la declaración incriminatoria del coinvestigado la cual, como se pone de manifiesto a resultas del acerbo probatorio practicado y los fundamentos jurídicos de la sentencia de primera instancia, se encontró desprovista de la más mínima corroboración periférica ajena al propio testimonio, que la jurisprudencia exige para que sirva tal declaración como mecanismo de enervación de la presunción de inocencia. Y decimos esto porque no puede servir como corroboración periférica de la misma elementos que no vinculen, siquiera mínimamente, al incriminado con los hechos de forma que la circunstancia de que los testigos oculares hablen de dos personas, en lugar de una, que salían y entraban de la finca transportando objetos que introducían en el vehículo propiedad de Jesús Luis no puede servir en absoluto como elemento corroborador pues resultaría predicable de cualquier persona .

Por otra parte, si hay algo que resultó inconcuso a resultas de las pruebas practicadas en el plenario fue la clara enemistad existente entre los coinvestigados y, amén de lo anterior, el contenido material de la declaración de Jesús Luis no resulta completamente ajustado a lo que declaran los hechos probados y los testigos, testigos que en ningún momento hablan de una persona entrar y salir de la finca portando un saco, cuál es el contenido de la declaración de Jesús Luis , según la cual tras acudir ambos al campo propiedad de Sergio para coger un televisor que Jesús Luis iba a comprarle (transacción que, en todo caso, niega en el plenario Sergio y de la que el testigo apodado ' Canicas ' se limitó a indicar haber escuchado la simple intención de ambos de llevarla a cabo, pero de la que no existe ninguna otra prueba más allá, nuevamente, de la declaración de Jesús Luis ), le habría pedido Sergio a Jesús Luis volver hacia la misma dirección para acudir al lugar en el que había dejado la noche anterior su ciclomotor por falta de gasolina de forma que, según la declaración de Jesús Luis , tras parar el vehículo habría descendido del mismo Sergio tardando sólo 10 o 12 minutos en volver portando un saco, resultando inconcuso que todos los objetos sustraídos descritos en los hechos probados no pueden ser depredados en tan corto espacio de tiempo ni pueden ser introducidos en un saco, por no hablar del tiempo que habría de emplearse en causar la fractura de cancela y puertas que se describen en el factum.

Procede por tanto la libre absolución y estimación del recurso de Sergio .

RECURSO DE Jesús Luis

TERCERO.-El recurso interpuesto por este recurrente debe ser desestimado.

Jesús Luis ha sido igualmente condenado en la instancia como autor de un delito de robo con fuerza en casa habitada de los artículos 237, 238.2º, 241.1 y 2 del código penal, invocando error en la apreciación de la prueba por la juzgadora de instancia, la cual debió llevar a la libre absolución del ahora recurrente.

El recurso no puede prosperar. La juez contó con elementos de prueba de elevado valor suasorio toda vez que contó con dos testigos oculares a medias de los cuales formó su convicción, dotada de inmediación judicial, y lo argumentó de forma suficiente en la sentencia. Por una parte, el perjudicado y dueño de la finca donde se encontraba la vivienda depredada, el señor Pedro Francisco , fue muy explícito en el acto del plenario al establecer la franja horaria en la que pudo producirse el robo toda vez que declaró en el sentido de que aunque dicha vivienda no es su residencia habitual, sin embargo se trata de una vivienda enclavada en una finca en la que trabaja un guarda, el cual abandonó la misma sobre las 13 30 horas no siendo sino a las 17 horas del día que rezan los hechos probados cuando le avisó de lo acaecido, lo cual se ve corroborado con la testifical de Rita , testigo ocular del robo, como luego se dirá , quien declaró que una vez que llegó a su casa tras tomar matrícula del vehículo empleado por los autores y comió, cogió nuevamente el coche haciendo el mismo recorrido, encontrándose al guarda de la finca quien le indicó que se había producido un robo. Por otra parte, la interposición de la denuncia se produce a las 20,45 horas del mismo día 22 de enero de 2014, con lo que existe conocimiento de la franja horaria en la que se pudo producir el robo, robo que resultó acreditado en base a la testifical del perjudicado y sin que en nuestro derecho exista un sistema de prueba tasada en orden a la acreditación de la preexistencia de los objetos, los cuales han sido tasados conforme obra a los folios 125 y siguientes de las actuaciones.

La juez contó con el testimonio de Rita , la cual iba acompañada de su hijo, entonces menor de edad, Luis , y a quien venía de recoger del colegio explicando la testigo que en el camino hacia su vivienda observó que, ocupando el estrecho carril que permite el acceso a la finca DIRECCION001 se encontraba en Renault Megane y observó perfectamente a dos personas entrando y saliendo de la finca portando objetos que introducían en el vehículo, objetos de los cuales sólo pudo describir un cuadro y una especie de mesita. La testigo fue muy explícita y descriptiva al indicar que en principio pensó que serían familiares del dueño, sin que aparentemente movieran a la sospecha toda vez que, como la propia defensa acreditó con las fotografías aportadas al acto del juicio, desde dicho carril no se puede ver la cancela de entrada ni las puertas de acceso a la vivienda. Esta testigo también explicó que, en cualquier caso, le resultó extraña la situación así que decidió pedir a su hijo que tomara la matrícula del vehículo, como así hizo. Será Luis la persona que reconocería sin ningún género de dudas a Jesús Luis como una de las personas que portaban los objetos y los introducían en el vehículo, vehículo de su titularidad, y así consta dicho reconocimiento al folio 25 de las actuaciones, reconocimiento que fue ratificado en el acto del juicio oral por su autor, quien lógicamente no pudo reconocer de visu en el plenario al ahora recurrente habida cuenta del tiempo transcurrido. Pero es que además el propio Jesús Luis reconoce su presencia en el lugar del robo y momento de comisión del mismo lo cual, teniendo en cuenta el acotamiento de la franja horaria de su comisión y la existencia de testigos oculares, uno de los cuales le reconoció fotográficamente, llevo indefectiblemente a un pronunciamiento condenatorio.

La circunstancia de que tanto por el número como por las presumibles dimensiones de los objetos sustraídos no puedan ser introducidos todos en un vehículo de las dimensiones del vehículo empleado no es en absoluto óbice al pronunciamiento condenatorio toda vez que teniendo en cuenta el acotamiento de la franja horaria a que se ha hecho mención , pues la testigo Rita indicó que serían sobre las 3:00 de la tarde cuando pasó con su vehículo y vio interceptado su paso con el Renault Megane, certeza en el establecimiento de la hora, totalmente factible toda vez que indicó que venía de recoger a su hijo del colegio, en el intervalo de entorno a la hora y media anterior pudo haberse producido el grueso de la sustracción con empleo de otros vehículos más apropiados por parte de Jesús Luis en compañía de persona o personas no identificadas. También resultaría factible que en el momento en el que la testigo Rita se cruza con Jesús Luis y su acompañante, la mayor parte de los enseres hubieran sido ya transportados fuera del lugar a buen recaudo.

Por lo demás, en el acto del plenario el testigo Luis explicó las razones por las cuales pudo reconocer fotográficamente en su momento a uno de los autores, toda vez que se le quedó mirando, y sin que sea óbice a dicho reconocimiento y su credibilidad objetiva el hecho de que los autores portarán capuchas, capuchas que como explicó la testigo, madre de Luis , se trataba de las mismas capuchas de las sudaderas que llevaban, con lo que el reconocimiento facial era perfectamente viable, más aún habiéndose producido los hechos a plena luz del día.

El recurso por tanto debe claudicar.

Por cuanto antecede, vistos los preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que con desestimación del recurso de apelación interpuesto por Jesús Luis y con estimación íntegra del recurso de apelación interpuesto por Sergio , ambos contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº5 de Cádiz en fecha de 8 de mayo de 2019 DEBEMOS REVOCAR PARCIALMENTE dicha resolución y , dejándola parcialmente sin efecto , debemos absolver y absolvemos a Sergio del delito de robo con fuerza del que venía siendo acusado y DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución en todo lo demás y con declaración de oficio de las costas de la alzada y en su mitad en la primera instancia.

Así por esta nuestra sentencia, la cual es firme, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por el/los Ilmo/s. Sr./es. Magistrados que la firman por el/la Ilmo/a Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la letrado de la Administración de Justicia certifico.

'En relación a los datos de carácter personal, sobre su confidencialidad y prohibición de transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento, deberán ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia (ex Ley Orgánica 15/99, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal y ex Reglamento general de protección de datos (UE) 2016/679 de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos)'