Sentencia Penal Nº 222/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 15, Rec 438/2019 de 01 de Abril de 2019

Encabezamiento

Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 7 - 28035
Teléfono: 914934582,914933800
Fax: 914934584
GRUPO DE TRABAJO 4 I
37051540
N.I.G.: 28.079.00.1-2016/0021284
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 438/2019
Origen :Juzgado de lo Penal nº 13 de Madrid
Procedimiento Abreviado 234/2017
Apelante: D./Dña. Benjamín y D./Dña. Berta
Procurador D./Dña. MARIA ESTHER FERNANDEZ MUÑOZ y Procurador D./Dña. JOSE CARLOS
GARCIA RODRIGUEZ
Letrado D./Dña. ADOLFO SANTIAGO SIERRA y Letrado D./Dña. MONTSERRAT GOMEZ
BERMUDEZ
Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL
S E N T E N C I A nº 222/19
Iltmos. Sres.:
D. CARLOS FRAILE COLOMA
Dª. ANA REVUELTA IGLESIAS
D. LUIS CARLOS PELLUZ ROBLES (ponente)
En Madrid, a 1 de abril de 2019.
VISTO en grado de apelación ante la SECCION 15ª de esta Audiencia el presente Rollo dimanante
del Procedimiento Abreviado expresado en el encabezamiento procedente del Juzgado de lo Penal que en
el mismo lugar se cita, el cual pende ante este Tribunal en virtud de los recursos de apelación interpuestos
por Benjamín y por Berta , contra la sentencia dictada en dichas actuaciones el día 5 de diciembre de 2018
por el Ilmo. Sr. Juez de dicho Juzgado, y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. LUIS CARLOS PELLUZ
ROBLES, que expresa la decisión del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO .- Los hechos probados de la Sentencia apelada son del tenor literal siguiente: Se considera probado, y así se declara, que sobre las 00.32 horas del día 5 de febrero de 2016, la acusada Berta , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, y Benjamín , mayor de edad y con antecedentes penales de haber sido ejecutoriamente condenado en sentencia firme de 23 de septiembre de 2014 a la pena de dos años de prisión como autor de un delito de robo con fuerza en las cosas, actuando desde la ventana del piso que constituía su domicilio, sito en la CALLE000 nº NUM000 , NUM001 ), de Madrid, con ánimo de lucro ilícito, ordenaban, indicaban y daban instrucciones a su hijo menor de edad Evelio , que contaba con diez años de edad, para que se dirigiera al vehículo Renault Clio matrícula Q-....-EM , propiedad de don Gaspar , aparcado en la CALLE001 , visible desde la vivienda de los acusados, y rompiese la ventanilla trasera derecha de dicho vehículo, lo que así hizo sirviéndose de un objeto contundente, dirigiéndose seguidamente hacia su portal a la carrera. Sobre las 00:56 Jaime , respecto de la cual se dedujo testimonio por el Grupo de Menores de la Policía y la acusada Berta , dirigiéndose al citado coche anteriormente fracturado el menor y la acusada, mientas la menor vigilaba, abriendo el menor y su madre acusada la puerta trasera derecha del vehículo y accediendo al maletero del mismo, donde cogieron varios objetos, acercándose la menor y entre los tres saliendo a la carrera hacia su casa portando los objetos sustraídos, todo lo cual era presenciado desde la ventana de domicilio por el acusado Benjamín , que dirigía la actividad ilícita.

Los daños ocasionados en el vehículo ascienden a 59,87 euros, no habiéndose recuperado los efectos sustraídos, sin que el dueño del vehículo y de los mismos reclame indemnización.

Y el 'FALLO: Que debo CONDENAR Y CONDENO a Benjamín como autor criminalmente responsable de un delito de robo con fuerza en las cosas previsto y penado en los artículos 237 , 2382 º y 240.1 y 2 del Código Penal , en relación con el artículo 235.1.8º con la concurrencia de la atenuante de dilaciones en el procedimiento del artículo 21.6ª del Código Penal , y la agravante de reincidencia del art. 22.8ª del Código Penal , a la pena de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante todo el tiempo de la condena, así como al abono por mitad de las costas procesales.

Que debo CONDENAR y CONDENO a Berta , como autora criminalmente responsable de un delito de robo con fuerza en las cosas previsto y penado en los artículos 237 , 2382 º y 240.1 y 2 del Código Penal , en relación con el artículo 235.1.8º con la concurrencia de la atenuante de dilaciones en el procedimiento del artículo 21.6ª del Código Penal , y la agravante de reincidencia del art. 22.8ª del Código Penal , a la pena de DOS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante todo el tiempo de la condena, así como al abono por mitad de las costas procesales.

Comuníquese la presente sentencia a la Dirección General de la Familia y el Menor de la Comunidad de Madrid a los efectos que procedan en orden a la protección de los menores.



TERCERO .- En la tramitación y celebración del presente recurso se han observado las prescripciones legales exigidas al efecto.

HECHOS PROBADOS SE ACEPTA el relato de hechos probados de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO .- Plantea el recurso en primer lugar la nulidad de la prueba documental consistente en la grabación realizada por la Policía en su investigación sobre los hechos.

La STS 311/2018 de 27/06/2018 , establecía 'q ue la prueba obtenida con vulneración de un derecho fundamental ha de ser excluida de la apreciación probatoria forma parte de las garantías del sistema constitucional. Más allá de su proclamación expresa en un enunciado normativo, su vigencia es nota definitoria del derecho a un proceso con todas las garantías. La exclusión de prueba ilícita del material valorable por el órgano decisorio forma parte del patrimonio jurídico de los sistemas democráticos. Y es que como proclamara esta Sala mediante un brocardo de obligada cita cuando se aborda esta materia, la verdad real no puede obtenerse a cualquier precio (cfr. ATS 18 de junio de 1992 - 610/1990 ). La necesidad de hacer eficaz esa regla de exclusión viene impuesta incluso por una exigencia ética ligada a la fuente legitimante de la función jurisdiccional. La incorporación de un acto lesivo de los derechos fundamentales al conjunto probatorio que ha de ser apreciado por el órgano sentenciador acarrea el riesgo de lo que la STS 195/2014, 3 de marzo , ha denominado una metástasis procesal. De ahí la importancia de que con anterioridad al proceso valorativo se proceda a un verdadero saneamiento del proceso, excluyendo aquellos elementos de prueba con virtualidad contaminante'.

Destacábamos también la necesidad de huir de fórmulas estereotipadas con vocación de adaptabilidad a todos y cada uno de los supuestos que puede ofrecer la realidad. En efecto, la fórmula que acoge el art.

11 de la LOPJ '... aconseja huir de interpretaciones rígidas, sujetas a reglas estereotipadas que impidan la indispensable adaptación al caso concreto. Y esa rigidez despliega similar efecto pernicioso, tanto cuando se erige en injustificada regla de exclusión, como cuando se convierte en una tolerante fórmula para incorporar al arsenal probatorio lo que debió haber sido excluido '....... De lo que se trata es de limitar el afán del Estado en la persecución de los ilícitos penales, de apartar a los agentes de la autoridad de la tentación de valerse de medios de prueba que, por su alto grado de injerencia en el círculo de los derechos fundamentales, están sometidos a unas garantías constitucionales concebidas para la salvaguardia de aquéllos. Se ha dicho con acierto que la proscripción de la prueba ilícita se explica por el efecto disuasorio que para el aparato oficial del Estado representa tener plena conciencia de que nunca podrá valerse de pruebas obtenidas con vulneración de las reglas constitucionales en juego'.

La STC 173/2011 de 7 de noviembre , expone que: 'el derecho a la intimidad personal, en cuanto derivación de la dignidad de la persona ( art. 10.1 CE ), implica la existencia de un ámbito propio y reservado frente a la acción y el conocimiento de los demás, necesario, según las pautas de nuestra cultura, para mantener una calidad mínima de la vida humana ( SSTC 207/1996, de 16 de diciembre , FJ 3 ; 186/2000, de 10 de julio , FJ 5 ; 196/2004, de 15 de noviembre , FJ 2 ; 206/2007, de 24 de septiembre, FJ 4 ; y 159/2009, de 29 de junio , FJ 3). De forma que 'lo que el art. 18.1 garantiza es un derecho al secreto, a ser desconocido, a que los demás no sepan qué somos o lo que hacemos, vedando que terceros, sean particulares o poderes públicos, decidan cuales sean los lindes de nuestra vida privada, pudiendo cada persona reservarse un espacio resguardado de la curiosidad ajena, sea cual sea lo contenido en ese espacio' ( SSTC 127/2003, de 30 de junio, FJ 7 y 89/2006, de 27 de marzo , FJ 5). Del precepto constitucional citado se deduce que el derecho a la intimidad confiere a la persona el poder jurídico de imponer a terceros el deber de abstenerse de toda intromisión en la esfera íntima y la prohibición de hacer uso de lo así conocido ( SSTC 196/2004, de 15 de noviembre, FJ 2 ; 206/2007, de 24 de septiembre, FJ 5 ; y 70/2009, de 23 de marzo , FJ 2)'.

Las alegaciones que hacen las partes no son atendibles. El apartado IV del Preámbulo de la Ley Orgánica 13/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para el fortalecimiento de las garantías procesales y la regulación de las medidas de investigación tecnológica señala que 'la reforma aborda también la regulación de la utilización de dispositivos técnicos de seguimiento y localización. La incidencia que en la intimidad de cualquier persona puede tener el conocimiento por los poderes públicos de su ubicación espacial, hace que la autorización para su práctica se atribuya al juez de instrucción. En el mismo capítulo se habilita la grabación de la imagen en espacio público sin necesidad de autorización judicial, en la medida en que no se produce afectación a ninguno de los derechos fundamentales del artículo 18 de nuestro texto constitucional' .

Y en este sentido el artículo 588 quinquies a. 'Captación de imágenes en lugares o espacios públicos.

1. La Policía Judicial podrá obtener y grabar por cualquier medio técnico imágenes de la persona investigada cuando se encuentre en un lugar o espacio público, si ello fuera necesario para facilitar su identificación, para localizar los instrumentos o efectos del delito u obtener datos relevantes para el esclarecimiento de los hechos .

2. La medida podrá ser llevada a cabo aun cuando afecte a personas diferentes del investigado, siempre que de otro modo se reduzca de forma relevante la utilidad de la vigilancia o existan indicios fundados de la relación de dichas personas con el investigado y los hechos objeto de la investigación'.

Así pues la grabación realizada por la Policía cuenta con cobertura legal. La grabación se admitió como prueba documental, tomada de la cámara de la Policía instalada en una zona de altura superior tanto a la calle como a la ventana de la vivienda donde se hallaba la persona objeto de investigación. No se han tomado imágenes del interior de la vivienda, sino de una persona que asomada a la ventana gesticula.

La intimidad propia del domicilio no alcanza a quien asomado a la ventana se muestra hacia el exterior, y la imágenes solo captan esa parte sin extenderse al interior de la vivienda.

Por otra parte, la exclusiva exhibición de las imágenes nada aportaría a la causa, pues no se identifica ni la calle, ni es posible determinar a la persona que gesticula. El testimonio contundente de los agentes que intervinieron en las labores de seguimiento y vigilancia, es la auténtica prueba de cargo en esta causa, al identificar a la persona, situar la zona donde suceden los hechos y datarlos.

En conclusión se rechaza la nulidad pretendida, por no afectar la grabación a los derechos fundamentales de los investigados.



SEGUNDO .- Exponen como segundo motivo los dos recursos el error del Juzgador en la valoración de la prueba.

Si bien el recurso de apelación autoriza al Tribunal 'ad quem' a revisar la valoración probatoria efectuada por el Juzgador de instancia, el hecho de que la apreciación de éste tenga como base las pruebas practicadas a su presencia y con respeto a los principios de publicidad, oralidad y contradicción, determina, por punto general, que la valoración de aquella, apreciando además las razones expuestas por la acusación y por la defensa, y lo manifestado por las partes ( art. 741 LECRIM ) deba, en principio, respetarse en la apelación, con la única excepción de carecer de todo apoyo en el conjunto probatorio practicado en el acto del juicio oral. El art. 741 de la LECRIM dispone que el Tribunal sentenciador apreciara en conciencia las pruebas practicadas.

Esta 'apreciación en conciencia', exige en cualquier caso que de una forma razonada se analicen las pruebas, y se obtenga de ellas una conclusión lógica y coherente, que determine el fallo, pues en caso de duda, operaría el principio 'in dubio por reo'.

El fundamento 2º de la resolución recurrida, de una forma pormenorizada, explica las razones que han llevado al Juez a establecer ese relato de hechos, analizando y valorando la prueba practicada, concretamente los testimonios prestado en el acto del juicio por los agentes de la Policía Nacional NUM002 , NUM003 , NUM004 , NUM005 , NUM006 , NUM007 , NUM008 , NUM009 , y NUM010 , con los que se acredita que el 5.02.16, sobre las 0,32 horas Benjamín actuando desde la ventana del piso NUM001 de la vivienda de la CALLE000 , NUM000 de Madrid, indicaba a su hijo menor de edad para que rompiera la ventanilla del vehículo Q-....-EM aparcado en la CALLE001 , una vez realizada esa acción, Berta , acudió a abrir el vehículo y sustraer objetos del interior. Estos hechos fueron además corroborados por el visionado de la grabación de la cámara de seguridad Con todo ello el Juez a quo llega al relato fáctico, sin que se aprecie en su razonamiento ninguna falta de lógica. Ha señalado el Tribunal Supremo en sentencia de 23.01.07 que 'cuando se trata de prueba testifical, su valoración depende en gran medida de la percepción directa, de forma que la determinación de la credibilidad que corresponde otorgar a cada testigo es tarea atribuida al Tribunal de instancia, en virtud de la inmediación'.

El Juez contrasta los testimonios de los agentes de Policía con los prestados por el recurrente y llega al relato fáctico, sin que se aprecie en su razonamiento ninguna falta de lógica. Ha señalado el Tribunal Supremo en sentencia de 23.01.07 que 'cuando se trata de prueba testifical, su valoración depende en gran medida de la percepción directa, de forma que la determinación de la credibilidad que corresponde otorgar a cada testigo es tarea atribuida al Tribunal de instancia, en virtud de la inmediación'......'Nos encontramos, por tanto, como recuerdan las SSTS. 3.12.2004 , 29.4.2005 y 10.6.2005 , en presencia de los llamados 'delitos testimoniales', que presentan como rasgo esencial la inseparable percepción directa del funcionario de la Policía Judicial y que se caracterizan por la presunción de veracidad en cuanto a los hechos cometidos o acabados de cometer'....

'Estos funcionarios llevan a cabo sus declaraciones de forma imparcial y profesional, en el sentido de que no existe razón alguna para dudar de su veracidad, cuando realizan sus cometidos profesionales, teniendo las manifestaciones que prestan un alto poder convictivo, en cuanto no existe elemento subjetivo alguno para dudar de su veracidad, precisamente en función de la profesionalidad que caracteriza su cometido profesional, la formación con la que cuentan y la inserción de la policía judicial en un Estado Social y democrático de Derecho, como es el nuestro, todo ello de conformidad con los arts. 104 y 126 CE '.

No se aprecia ningún error en la valoración de la prueba, el relato fáctico se corresponde con las pruebas practicadas en el juicio, donde el Juez que directamente ha apreciado el desarrollo de la prueba ha podido establecer como sucedieron los acontecimientos, y la conclusión es perfectamente lógica. No siendo admisible sustituir el criterio imparcial del Juzgador por el parcial de la parte recurrente.



TERCERO .- Como tercer motivo común en ambos recursos, proponen la vulneración del principio constitucional de presunción de inocencia.

La jurisprudencia constitucional ha marcado desde su etapa inicial las exigencias que reclama la presunción de inocencia en el proceso penal. Se exige auténtica prueba de cargo ( STC 70/1985 , reiterada por la STC 98/90 ), practicada con inmediación del órgano judicial bajo los principios de contradicción y publicidad, es decir en juicio (STC 31/81, reiterada y citada en muchas otras sentencias así 118/91 , 124/90 ). Partiendo de estas premisas ha de concluirse que no se ha producido infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia pues, la sentencia recurrida relata que los hechos han resultado probados por los testimonios prestados tanto por el propio recurrente como los agentes en el acto del juicio.

La STC de 22.09.08 decía que 'el derecho a la presunción de inocencia se configura, en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito, y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en los mismos. De modo que, como se declara en la STC 189/1998, de 28 de septiembre , 'sólo cabrá constatar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, finalmente, por ilógico o por insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado' (FJ 2).

La jurisprudencia del Tribunal Supremo, entre otras en la STS de 27.09.06 establece que: 'El derecho a la presunción de inocencia, consagrado en nuestro derecho con rango fundamental en el art. 24 CE ., implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( art. 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; art. 6.2 Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las libertades fundamentales y art. 14.2 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ). Su alegación en el proceso penal obliga al Tribunal de casación a comprobar que el Tribunal de instancia ha tenido en cuenta prueba de cargo, de contenido suficientemente incriminatorio, obtenida e incorporada al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica de manera que se pueda considerar acreditada la realidad de unos hechos concretos, con sus circunstancias agravatorias relevantes jurídico-penalmente, y la participación o intervención del acusado en los mismos.......También debe el Tribunal verificar que la valoración realizada no se aparte de las reglas de la lógica y no es, por tanto, irracional o arbitraria Apreciadas por el Tribunal de instancia tales declaraciones policiales con racionalidad, y teniendo aptitud para enervar el principio de presunción de inocencia, el motivo debe ser desestimado'.

En la causa a que se contraen estas actuaciones el Juez a quo ha contado con prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia. Así, como refleja el fundamento 2º de la resolución recurrida, se ha tenido en cuenta la declaración de los agentes de la Policía que directa e inmediatamente vieron la acción concertada realizada por Benjamín y por Berta , auxiliados por sus hijos menores.

La sentencia recurrida parte de la inocencia de estos y tras la práctica de la prueba, que se ha realizado con inmediación y concentración, participando activamente los Letrados de los recurrentes, ha encontrado elementos suficientes para desvirtuar la presunción, pues los testigos han declarado de forma contundente, contando el Juzgador con prueba de cargo, por lo que su resultado es condenatorio, sin que se haya vulnerado el derecho fundamental.



CUARTO.- El cuarto de los motivos de los dos recursos es la infracción de Ley por aplicación indebida del art. 237 , 238 , y 240 CP .

Del relato de hechos probados se desprende que actuando de común acuerdo, Benjamín dirigía la acción de su hijo menor para que rompiese la ventanilla del vehículo estacionado, y a continuación Berta , con su hija menor aprovecho para abrir el coche y coger de su interior objetos que llevaba, llevándolos a su domicilio. Donde fueron detenidos por la Policía.

Se dan todos los elementos del robo con fuerza consumado. La doctrina y la jurisprudencia han establecido una serie de fases en el delito de robo, como señala la STS 18.04.02 : 'La jurisprudencia de esta Sala, en sentencias de 8.2.94 y 1217/97 de 10.2000, ha distinguido los distintos momentos que cabe apreciar en el apoderamiento del robo o en el tomar las cosas ajenas del hurto: a) la 'contrectatio', que supone el tocamiento o contacto con la cosa; b) la 'aprehensio ' o apoderamiento de la cosa; c) la 'ablatio' que implica la separación de la cosa del lugar donde se halla; y d) la 'illatio', que significa el traslado de la cosa sustraída a un lugar que permita la disponibilidad sobre la misma; llegando la doctrina de este Tribunal a la conclusión de que los delitos de apoderamiento quedan consumados cuando se alcanza la disponibilidad de las cosas sustraídas, disponibilidad que puede ser momentánea o fugaz y basta que sea potencial'.

En los hechos probados se dan todas las fases del delito de robo con fuerza en las cosas, lo que hace aplicables los artículos cuestionados, y determina el rechazo de este motivo.



QUINTO .- En último lugar el recurso de Benjamín propone la violación del principio in dubio pro reo, este principio jurídico, que informa nuestra legislación penal, implica la obligación del Juzgador de abstenerse de condenar cuando carece de la convicción suficiente justificada con las pruebas practicadas en el acto del juicio oral. Como señalaba la STS 2ª, de 26 de septiembre de 2000, núm. 1514/2000 'el principio in dubio pro reo es una regla vertebral de la valoración de la prueba dirigida a los Tribunales de lo Penal, en cuya virtud, en aquellos supuestos a enjuiciar en los que exista una duda indestructible derivada de las pruebas de cargo y de descargo, aquellos deben adoptar el criterio más favorable al reo'.

El Juez a quo en el fundamento 2º de la sentencia recurrida analiza las pruebas practicadas a su presencia, y que se han sometido a contradicción, y concluye que ha llegado a la íntima convicción de estimar que Benjamín y Berta son autores del delito de robo, y no tiene dudas que pudieran justificar la aplicación del principio in dubio pro reo, por lo tanto debe ser rechazado este motivo de recurso.



SEXTO. - Se desestima el recurso. Las costas procesales de esta alzada se declaran de oficio.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que DESTIMANDO los recursos de apelación interpuestos por Benjamín y por Berta contra la sentencia dictada el 5 de diciembre de 2018 en el Procedimiento Abreviado nº 234/17 por el Juzgado de lo Penal nº 13 de Madrid debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS en todos sus extremos dicha resolución, y declaramos de oficio las costas procesales de la apelación.

Notifíquese la presente resolución en la forma señalada en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , con instrucción a las partes de que la misma no es firme, y que contra ella cabe interponer recurso de CASACION únicamente por infracción de Ley, que habrá de prepararse, en la forma prevista por los artículos 855 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , dentro de los cinco días siguientes a su última notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.