Sentencia Penal Nº 222/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 126/2020 de 17 de Marzo de 2020

Encabezamiento

Sección nº 23 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 9 - 28035

Teléfono: 914934646,914934645

Fax: 914934639

GRUPO 9

37051540

N.I.G.: 28.079.43.1-2015/0208579

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 126/2020 RAA

Origen: Juzgado de lo Penal nº 16 de Madrid

Procedimiento Abreviado 384/2017

Apelante: D. Pedro Francisco

Procurador D. ARGIMIRO VAZQUEZ SENIN

Letrado D. ENRIQUE MOLINA BENITO

Apelado: D. Abel y D. Adolfo y MINISTERIO FISCAL

Procurador D. EDUARDO JOSE MANZANOS LLORENTE

Letrado Dña. PILAR GOMEZ PAVON

SENTENCIA Nº 222/2020

ILMOS/AS SRES/AS MAGISTRADOS:

Dª. Mª ROSARIO ESTEBAN MEILÁN (Presidenta)

D. JESÚS GOMEZ-ANGULO RODRÍGUEZ (Ponente)

D. ENRIQUE JESÚS BERGES DE RAMÒN

En Madrid, a 17 de marzo de 2020.

VISTO, en segunda instancia, ante la Sección 23ª de esta Audiencia Provincial, Juicio Oral PAB 384-2017, procedente del Juzgado de lo Penal nº 16 de Madrid, seguido por un delito de descubrimiento y revelación de secretos, siendo apelante Pedro Franciscoy apelado el Ministerio Fiscal y los acusados Adolfo y Abel, venido a conocimiento de esta Sección, en virtud de recurso de apelación, interpuesto en tiempo y forma, contra la sentencia dictada por el referido Juzgado, con fecha 8 de julio de 2019.

Antecedentes

PRIMERO.-En la Sentencia apelada se establecen como HECHOS PROBADOSque:

'ÚNICO.- Apreciando en conciencia la prueba practicada se declara probado que el día 6 de julio de 2012 los acusados Adolfo, mayor de edad y sin antecedentes penales, administrador único de ENEAS CREDIT MANAGENENT SL. En nombre y representación de ADQUISICIONES TETRAEDRO SL. SOCIEDAD UNIPERSONAL, de la que era administrador único Abel, mayor de edad y sin antecedentes penales, en nombre y representación de MIGARBUN SL. SOCIEDAD UNIPERSONAL, de la que era administrador único, y Pedro Francisco en nombre y representación de KIKO Y TIGER SL de la que es administrados único, constituyeron la sociedad ENEAS SERVICIOS INMOBILIARIOS SL, con domicilio en la calle General Álvarez de Castro nº 38 local B de Madrid, de la que Abel y Pedro Francisco eran administradores solidarios.

ENEAS CREDIT MANAGEMENZ SL, cuyo administrador era Adolfo, era titular del contrato de arrendamiento del inmueble sito en la calle Joaquín Bau nº 2 pisos C y D de Madrid, suscribió un contrato de prestación de servicios con ENEAS SERVICIOS INMOBILIARIOS SL, en virtud del cual se facilitaba a ésta última el uso de oficinas, salas comunes, material informático, servicio de comidas, bebidas, en el inmueble sito en la calle Joaquín Bau 2 en el que se encontraban el despacho y el ordenador utilizados por el denunciante Pedro Francisco.

El ordenador y el disco duro utilizados por Pedro Francisco en el desempeño de sus funciones en la mercantil ENEAS SERVICIOS INMOVILIARIOS SL., fueron adquiridos el 13 de octubre de 2009 por ENEAS CORPORATE FINANCE, y posteriormente el 5 de noviembre de 2012 fueron transmitidos a MIGARBUN SL dela que es administrador único Abel, y que permitió su uso a ENEAS SERVICIOS INMOBILIARIOS SL.

El día 17,45 horas del día 19 de mayo de 2015 como consecuencia de las desavenencias entre los acusados Abel y Adolfo con Pedro Francisco, en presencia del Notario de Madrid, D. Fernando Sánchez-Arjona Bonilla, de la letrada Dª María Gil de Biedma y del técnico informático especializado en materia forense Obdulio, en las oficinas de la calle Joaquín Bau nº 2,1º C y D en Madrid, contrataron los servicios de un cerrajero y entraron en el habitáculo que ocupaba el Sr. Pedro Francisco, y extrajeron el disco duro del ordenador de empresa utilizado por el Sr. Pedro Francisco, entregándoselo al notario el cual lo trasladó a su despacho profesional. La finalidad perseguida fue la de realizar un informe pericial por el técnico informático, mediante la utilización de palabras clave, con el fin de poder acreditar la existencia de prácticas de competencia desleal por parte del Sr. Pedro Francisco.

A las 10,35 horas del día 26 de mayo de 2015 a petición de ambos acusados, el técnico informático Obdulio, se dirigió a la Notaría sita en la calle Damián nº 42 de Madrid, y en presencia notarial, realizó una copia íntegra del disco duro, utilizando para ello una clonadora forense de fiscos, marca LOGICUBE, modelo Forensic Dossier, haciendo entrega del disco duro al Notario. Posteriormente sobre las 12,30 horas en presencia de Abel, del manager del Grupo Eneas, Jesús Carlos y del Notario, Obdulio en el domicilio de la empresa accedió al servidor de la misma y procedió al copiado a través de un dispositivo US de memoria, que entregó al Notario para su custodia hasta la notaría y una vez allí, el técnico realizó una copia del dispositivo mediante la herramienta ACCESS DATA FTK IMAGER y el 27 de julio de 2015 emitió un informe de análisis forense del disco duro.

Así mismo se acordó por Abel que se procediera al desvío de los correos electrónicos desde la cuenta utilizada por Pedro Francisco en ENEAS SERVICIO INMOBILIARIOS SL. (jl.contrerasrupoeneas.com)a su cuenta de correo personal DIRECCION000.

Y el FALLOes de tenor literal siguiente:

'ABSUELVO Abel y Adolfo, antes circunstanciados, del delito relativo al mercado y a los consumidores y en concreto de descubrimiento y revelación de secretos de empresa del artículo 278.1 en relación con el 197.1 del Código Penal , del que venían siendo acusados, declarando de oficio las costas de este procedimiento'.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia, en tiempo y forma y por la representación letrada de Pedro Francisco, se interpuso el presente recurso alegando:

1/Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por omisión de valoración de las pruebas personales y de las pruebas documentales propuestas y en especial el informe pericial aportado por la defensa de los acusados y los documentos anexos a dicho informe;

2/Infracción de ley por inaplicación de los artículos 278.1 y 197.1 CP cuya apreciación está al alcance de la Ilma. Sala mediante la apreciación de la prueba documental que se indicará.

TERCERO.-Admitido el recurso, cumplido el trámite de alegaciones con la parte apelada y habiendo sido elevadas las actuaciones a esta Sección 23 de la Audiencia Provincial de Madrid, se procedió a la deliberación y votación de la presente sentencia el pasado día 17 de febrero.

Tanto el Ministerio Fiscal como la representación letrada de los acusados absueltos han presentado escrito impugnado el recurso de apelación interpuesto.

CUARTO.-En la sustanciación de las dos instancias seguidas por el presente asunto, se observaron las formalidades legales.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Jesús Gómez-Angulo Rodríguez que expresa el parecer de la Sala.

No se aceptan los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, por las razones que se expondrán.

Fundamentos

PRIMERO.- Objeto del recurso.La sentencia del juzgado penal absuelve a Abel y Adolfo del delito de descubrimiento y revelación de secreto de empresa del art. 278 Código Penal, del que venían siendo acusados, exclusivamente, por parte de la Acusación Particular ejercida por Pedro Francisco.

En el Antecedente de Hecho 2º han quedado reflejados los motivos de impugnación: vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva e infracción de precepto legal. No obstante, lo escueto e indeterminado del suplico del escrito de recurso -que se limita a solicitar la resolución del recurso- nos obliga a precisar que, de la atenta lectura de la Alegación Previa ('Sobre las posibilidades de revisión de la sentencias absolutorias dictadas en instancia bajo la alegación de infracción precepto penal sustantivo'), en el párrafo segundo del ordinal 4, pág.3 del recurso, se establece con claridad que la pretensión ejercitada con el primer motivo de impugnación del recurso 'serála revocaciónde la sentencia combatida y la retroacciónde las actuaciones para el dictado de otraen la que ese exponga la valoración de las pruebas', y, por ello, acaba concluyendo que la omisión de esa valoración, tanto de las pruebas personales como de las documentales, ha supuesto la quiebra de las reglas esenciales del proceso en perjuicio de la acusación. Es decir, aunque no se explicite con la claridad deseable, la primera pretensión del recurso es la declaración de nulidad de la sentencia. Así lo reitera el párrafo séptimo del ordinal 3 de la Alegación Primera, pág. 5 del recurso.

SEGUNDO.- Posibilidades de revisión de pronunciamientos absolutorios. 1.Estamos ante un pronunciamiento absolutorio, basado en el examen de abundante prueba personal y documental, que concluye negando la acreditación suficiente de los dos esenciales elementos del tipo: el apoderamiento ilícito de soportes informáticos y el elemento intencional que pueda dotar de relevancia penal la conducta examinada

La posibilidad de condenar ex novo en segunda instancia a un acusado absuelto en la instancia, o agravar la situación del que ha sido condenado, sin celebrar una vista oral para oírle o, incluso, para practicar prueba, está absolutamente descartada jurisprudencialmente por vulnerar el derecho a un proceso con todas las garantías, en concreto el principio de contradicción (garantía de inmediación probatoria como emanación del principio de contradicción) y el derecho de defensa (garantía de ser oído como emanación del derecho de defensa). Aun cuando en el ámbito del recurso ordinario de apelación si está prevista legalmente la posibilidad de celebración de vista y practica de prueba, no se ha solicitado, y, como veremos, son muchas las limitaciones impuestas en el caso de sentencias absolutorias, de modo que la respuesta ordinaria frente a esos pronunciamientos absolutorios en la instancia, cuando de discrepancia probatoria se trate, solo podrá ser la declaración de nulidaden caso de error manifiesto, arbitrariedad o insuficiencia del razonamiento probatorio, con retroacción de actuaciones para la celebración de nuevo juicio.

2.La postura de la Sala Segunda del Tribunal Supremo,de la que son exponentes la STS 58/2017 de 7 de febrero, o la más reciente 58/2018, establece que 'de conformidad con la doctrina constitucional establecida en las SSTC 167/2002 y 84/2009 vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE) que un órgano judicial, conociendo en vía de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia o empeore su situación a partir de una nueva valoración de pruebas personales o de una reconsideración de los hechos estimados probados para establecer su culpabilidad, siempre que no haya celebrado una audiencia pública en que se desarrolle la necesaria actividad probatoria, con las garantías de publicidad, inmediación y contradicción que le son propias, y se dé al acusado la posibilidad de defenderse exponiendo su testimonio personal' (FJ 9), lo que ha sido reiterado en las SSTC 157/2013, de 23 de septiembre, FJ 5; o 205/2013, de 5 de diciembre, FJ 7. La consecuencia de ello, como destaca la citada STC 88/2013, FJ 9, es que la audiencia del acusado se configura con un doble propósito: de un lado, atender al carácter de prueba personal del testimonio del acusado, que exige de inmediación para ser valorada, y, de otro, garantizar el derecho a dirigirse y ser oído personalmente por el órgano judicial que va a decidir sobre su culpabilidad. Esta evolución de la doctrina constitucional reduce la posibilidad de condenar o agravar la condena sin vista a los supuestos en que el debate planteado en segunda instancia versa sobre estrictas cuestiones jurídicas, pues dicha audiencia ninguna incidencia podría tener en la decisión que pudiera adoptarse y la posición de la parte puede entenderse debidamente garantizada por la presencia de su abogado ( STC 88/2013, FJ 8).

La conclusión básicade esa resumida doctrina jurisprudencial que debe enmarcar nuestro análisis del recurso planteado determina que solo cuestiones de estricta apreciación jurídicapodrían determinar la modificación del pronunciamiento absolutorio de la instancia,lo que conlleva, en consecuencia, el estricto respecto del relato de hechos probados, incluidas las inferencias o acreditaciones, necesariamente factuales, de los elementos subjetivos del delito.

3.En idéntico sentido se pronuncia la jurisprudencia constitucional.Es doctrina reiterada del Tribunal Constitucional, recogida en la STC 88/2019, de 1 de julio, 73/2019, de 20 de mayo, o 59/2018, de 4 de junio, entre las más recientes, que 'vulnera los derechos a un proceso con todas las garantías y el derecho de defensa ( art. 24.2 CE) que un órgano judicial, conociendo en vía de recurso, condene a quien ha sido absuelto en la instancia o empeore su situación a partir de una nueva valoración de pruebas personales o de una reconsideración de los hechos estimados probados para establecer su culpabilidad sin celebración de una audiencia pública en que se desarrolle la necesaria actividad probatoria, con las garantías de publicidad, inmediación y contradicción que le son propias; es decir, sin dar al acusado la posibilidad de defenderse exponiendo su testimonio personal.'

La mencionada STC 88/2019 de 1 de julio añade que 'Exactamente en este sentido, como recordara por ejemplo nuestra STC 205/2013, de 5 de diciembre, FJ 7, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha declarado que cuando el tribunal de apelación ha de conocer de cuestiones de hecho y de derecho, estudiando en general la cuestión de la culpabilidad o la inocencia, no puede, por motivos de equidad en el proceso, resolver sin la apreciación directa del testimonio del acusado que sostiene que no ha cometido el hecho delictivo que se le imputa (entre otras, SSTEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumanía, § 55; 1 de diciembre de 2005, caso Ilisescu y Chiforec c. Rumanía, § 39; 18 de octubre de 2006, caso Hermi c. Italia, § 64; 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España, § 27), resaltando, además, que tras revocar la absolución dictada en la primera instancia, el pronunciamiento condenatorio requiere que el acusado haya tenido la posibilidad de declarar en defensa de su causa ante el órgano judicial que conoce del recurso, especialmente si se tiene en cuenta el hecho de que este es el primero en condenarle en el marco de un proceso en el que se decide sobre una acusación en materia penal dirigida contra él ( STEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumanía, §§ 58 y 59).'

Y la STC 59/2018 de 4 de junio, en su FJ 3, nos dice que: 'Las indicadas garantías del acusado en la segunda instancia fueron ampliadas a consecuencia de los diversos pronunciamientos del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Y en lo referente a la acreditación de los elementos subjetivos del delito, este Tribunal, perfilando el criterio de la STC 184/2009, afirmoŽ 'que también el enjuiciamiento sobre la concurrencia de los elementos subjetivos del delito forma parte, a estos efectos, de la vertiente fáctica del juicio que corresponde efectuar a los órganos judiciales, debiendo distinguirse del mismo el relativo a la estricta calificación jurídica que deba asignarse a los hechos una vez acreditada su existencia. De este modo, si bien la revisión de la razonabilidad de las inferencias a partir de la cual el órgano a quo llega a su conclusión sobre la inexistencia de dolo -u otro elemento subjetivo del tipo- no precisaraŽ de la garantía de inmediación si tal enjuiciamiento no se produce a partir de la valoración de declaraciones testificales, siŽ deberá venir presidido, en todo caso, por la previa audiencia al acusado' ( STC 126/2012, de 18 de junio, FJ 4).'

4.Dicha doctrina ha tenido claro reflejo en la reforma de la L.E.Crim. operada por LO 41/2015, de 5 de octubre cuando dispone el art. 797.2 que 'La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2.

No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa.'

En consonancia el mencionado párrafo tercero del número 2 del art. 790 tras la mencionada reforma establece 'Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada.'

5.De todo ello cabe concluirque la única vía de impugnacióncontra una sentencia absolutoria basada en valoración de prueba personal es la posible declaración de nulidad,siempre, eso sí, que se justifiquen los presupuestos contemplados en el art. 790 de la L.E.Crim. No cabe, ya tampoco, la celebración de vista en segunda instancia, cuando se trate de sentencias absolutorias, pues ello exigiría una íntegra repetición de la totalidad de la prueba practicada, algo no previsto en nuestro ordenamiento. Así se infiere también de la reciente STEDH Camacho Camacho v. España de 24/09/2019

6.- Acreditación del elemento subjetivo del delito. La STC 172/2016, de 17 de octubre, ha vuelto a incidir en la relevancia de la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad cuando se trata de modificar en una segunda instancia la convicción absolutoria de un tribunal por falta de acreditación del elemento subjetivo del delito cuando la sentencia cuestionada está fundamentada en pruebas personales.

En esa sentencia del Tribunal Constitucional se recuerda y subraya de nuevo, citando a su vez la sentencia 88/2013 de 11 de abril del mismo Tribunal, que ' también el enjuiciamiento sobre la concurrencia de los elementos subjetivos del delito forma parte, a estos efectos, de la vertiente fáctica del juicioque corresponde efectuar a los órganos judiciales, debiendo distinguirse del mismo el relativo a la estricta calificación jurídica que deba asignarse a los hechos una vez acreditada su existencia. De este modo, si bien la revisión de la razonabilidad de las inferencias a partir de la cual el órgano a quo llega a su conclusión sobre la inexistencia de dolo -u otro elemento subjetivo del tipo- no precisará de la garantía de inmediación si tal enjuiciamiento no se produce a partir de la valoración de declaraciones testificales, sí deberá venir presidido, en todo caso, por la previa audiencia al acusado ( STC 126/2012, de 18 de junio). Este segundo criterio, reiterado en las SSTC 157/2013, de 23 de septiembre , y 205/2013, de 5 de diciembre, traduce la consideración del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de que, con carácter general, la revisión de los elementos subjetivos del delito es una cuestión de hecho y no una cuestión de calificación jurídica y, por ello, precisa la audiencia del acusado ( SSTEDH de 10 de marzo de 2008, caso Igual Coll c. España ; 22 de noviembre de 2011, caso Lacadena Calero c. España ; 13 de diciembre de 2011, caso Valbuena Redondo c. España ; 20 marzo 2012, caso Francisco Contreras c. España ; 27 de noviembre de 2012, caso Vilanova Goterris c. España ; 8 de octubre de 2013, caso Nieto Macero c. España ; 8 de octubre de 2013, caso Román Zurdo c. España ; 12 de noviembre de 2013, caso Sainz Casla c. España ; 8 de marzo de 2016, caso Porcel Terribas y otros c España; o 29 de marzo de 2016, caso Gómez Olmeda c. España).'

También de forma específica la STC 172/2016 remarca que '[E]l TEDH ha dejado claro que todo el juicio de inferencia sobre el elemento subjetivo del delito, el ánimo de delinquir, es cuestión de hecho que cuando está articulado a partir de los datos extraídos de pruebas personales, exige la celebración de vista cuando se trata de revocar una sentencia absolutoria o, en su caso, empeorar la condena.' Esta doctrina se ha reiterado en las sentencias del TC 205/2013, de 5 de diciembre; 105/2014, de 23 de junio; 191/2014, de 17 de noviembre ; y 105/2016, de 6 de junio.

Haciendo aplicación de dicha doctrina, y explicando la evolución de la propia jurisprudencia en lo que atañe a la acreditación de los elementos subjetivos del tipo, la STS 576/2018 del 21 de noviembre de 2018 (ROJ: STS 4036/2018) nos recuerda que los márgenes de revisión de sentencias absolutorias 'se concretan en la corrección de errores de subsunción a partir de los elementos fácticos reflejados en el relato de hechos probados, sin verificar ninguna nueva valoración de la prueba practicada en la instancia.'

Para luego añadir, aclarando, que '[S]i bien tradicionalmente se entendió que la consignación de esas inferencias judiciales incumbían a la fundamentación jurídica, se ha ido consolidando la idea de que las leyes de la lógica, la ciencia o la experiencia con arreglo a las cuales emerge la inferencia que determina la existencia de un determinado elemento subjetivo del injusto, no constituyen las 'normas jurídicas' a cuya vulneración se refiere el artículo 849.1 LECRIM; pues la vulneración no tendría causa directa en la subsunción del hecho en la norma, sino en la construcción misma del hecho probado (entre otras la SSTS 1022/2013 de 11 de diciembre; 691/2015, de 3 de noviembre o 22/2018 de 17 de enero .'

TERCERO.- De la motivación de las resoluciones judiciales. 1.Los dos motivos esenciales de queja del recurso son la inexistencia de verdadera valoración crítica de la prueba personal, y la omisión de toda referencia a la prueba documental propuesta. Para poder controlar la correcta motivación de la resolución judicial impugnada habremos de tener en cuenta las siguientes consideraciones establecidas por constante doctrina jurisprudencial:

- El art. 120 de la Constitución Española dispone, elevando a rango constitucional lo que era antes una exigencia de legalidad ordinaria, que las sentencias serán siempre motivadas.

- El derecho del justiciable a la tutela judicial efectiva, de contenido complejo, comporta, entre otros aspectos, el derecho a obtener una resolución judicial fundada en derecho en la que se dé respuesta a las pretensiones deducidas ante el órgano jurisdiccional, lo cual quiere decir que la resolución que se adopte ha de ser motivada.

- Las resoluciones judiciales no son meras expresiones de voluntad, sino el resultado de la aplicación razonada y razonable de las normas jurídicas, por lo que requieren una motivación que, aun cuando sea sucinta, proporcione una respuesta adecuada en Derecho a la cuestión planteada. No basta que el proceso de decisión sea razonable y razonado, pues es preciso que tales aspectos aparezcan mínimamente reflejados en el contenido de la resolución judicial.

- Motivar y fundamentar es dar cuenta en términos comprensibles de las razones que tenga el Juez para justificar la decisión adoptada y que esta pueda ser conocida no solo por las partes concernidas, sino por cualquier persona que tenga acceso a la resolución cuestionada, y al respecto no estará de más recordar que la fuerza de la motivación no está en la extensión, sino en la fuerza del razonamiento.

- Motivación que viene impuesta para evitar cualquier reproche de arbitrariedad, aumentado la confianza social en la vigencia de la norma y funcionamiento del sistema judicial. -

- Cumple además una doble función en cuanto que permite al ciudadano, conociendo las razones del Tribunal, el adecuado empleo de los remedios que quepan contra la resolución, y además facilita el control de la aplicación del derecho por parte del órgano que conoce en vía de recurso.

- La motivación debe abarcar los tres aspectos relevantes de toda sentencia: fundamentación del relato fáctico que se declara probado, subsunción de los hechos en el tipo penal procedente (elementos descriptivos y normativos, tipo objetivo y subjetivo, circunstancias modificativas), y consecuencias punitivas y civiles en el caso de condena.

- Centrándonos ya en la motivación fáctica debemos resaltar que es parte esencial de toda sentencia; más si es condenatoria.

- La motivación fáctica no consiste en la reproducción neutra de los resultados de las fuentes de prueba. Esta reproducción no es imprescindible, por más que pueda ser muy aconsejable su sintética exposición ( Sentencia: 490/2014 del 17 de junio de 2014; ROJ: STS 2459/2014 'nunca su cansina reiteración convirtiendo algunos pasajes de la sentencia en una especie de acta bis').

- Las exigencias de la motivación no se satisfacen con una genérica remisión a toda la prueba practicada o a determinada prueba. El fallo judicial que pone fin al proceso debe ser la expresión razonada de la valoración concreta e individualizada de los elementos que integran el conflicto, de las pruebas practicadas de cargo y de descargo, y de la interpretación de la norma aplicada. Por lo cual, la obligación de motivar no puede prescindir de ese contexto de confrontación de hipótesis contradictorias, lo que supone la necesidad de valorar tanto las pruebas de cargo presentadas por la acusación, como las de descargo practicadas a instancia de la defensa.

- Resulta también incuestionable que la motivación de las sentencias absolutorias requiere una menor intensidad que la exigible a las resoluciones de condena, dado que la presunción de inocencia que protege al acusado no resulta vulnerada con una sentencia absolutoria y sí quedaría en cambio conculcada mediante un fallo condenatorio que no estuviera sustentado en prueba de cargo suficiente, que tendría que figurar debidamente explicitada y motivada en la sentencia condenatoria.

2. Motivación de sentencias absolutorias. Como explica la sentencia STS 719/2012, con remisión a otras muchas anteriores, la vigencia de la presunción de inocencia debilita la necesidad de motivación en el aspecto fáctico, ya que partiendo de que el acusado es inocente, es decir, el hecho que se le imputa no ha existido o bien no ha participado en su comisión, basta con que el tribunal no haya podido alcanzar la certeza objetiva respecto de la veracidad de la hipótesis acusatoria, o dicho de otra forma, no haya podido declarar esa certeza más allá de toda duda razonable. No puede entenderse, sin embargo, que el tribunal dé por cumplida su función mediante una simple expresión de la duda. Pues, aunque la absolución se justifica con la duda, la proscripción de la arbitrariedad exige que ésta sea razonable. No, por lo tanto, cualquier clase de duda. Por ello, para entender suficientemente motivada una sentencia absolutoria es preciso que de la misma se desprenda con claridad el carácter racional o razonable de la duda sobre los hechos o sobre la participación del acusado. En este sentido, cuando exista una prueba de cargo que pueda considerarse consistente, no puede aceptarse como suficiente la expresión desnuda y simple de la duda, sino que será precisa la existencia añadida de algún dato o elemento, explícito o implícito, pero siempre accesible, que permita una explicación comprensible de la desestimación de las pruebas de la acusación. Así podrá comprobarse la racionalidad de la duda y la ausencia de arbitrariedad' ( STS 1005/2006, de 11-10 ).

3. Racionalidad y suficiencia de la valoración/motivación fáctica.La STS 63/2016 de 8 de febrero (ROJ: STS 203/2016) nos recuerda que la doctrina de la Sala Segunda establece que 'el respeto del derecho constitucional a la presunción de inocencia exige ponderar los distintos elementos probatorios, tanto de cargo como de descargo', lo cual no cabe confundir con dar detallada y exhaustiva respuesta a todos y cada uno de los argumentos expuestos por las partes en el modo pretendido por ellas, pero si debe permitir al órgano de control en vía de recurso 'verificar que se ha sometido a valoración la prueba de descargo practicada a instancia de la defensa y que se aprecie una explicación razonable para el rechazo de su resultado, en contraste con las pruebas de cargo ( SSTC 242/2005, de 10 de octubre ; 187/2006, de 19 de junio ; 148/2009, de 15 de junio ; y 172/2011, de 19 de julio , STS 25 de septiembre de 2013, núm. 1527/2013 , de 9 de julio de 2012, núm. 1372/2012 y 30 de noviembre de 2015, núm. 757/2015 ).' De dónde acaba concluyendo que 'la obligación de motivar -como manifestación del derecho a la tutela judicial efectiva que ampara a todo justiciable- supone la necesidad de valorar tanto las pruebas de cargo presentadas por la acusación, como las de descargo practicadas a instancia de la defensa. De suerte que una sentencia cuya decisión esté fundada en el análisis solo de la prueba de cargo o de la de descargo no daría satisfacción a las exigencias constitucionales del derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24 de la CE ( SSTS 485/2003, de 5-de abril ; 540/2010, de 8 de junio ; 1016/2011, de 30 de septiembre ; y 249/2013, de 19 de marzo ).'

La STS 848/2016 de 10 de diciembre (ROJ: STS 4848/2016) indica, mencionando precedentes anteriores, 'que la motivación del tratamiento dado a la quaestio facti no es otra cosa que la justificación de una inducción; en este caso inducción probatoria a partir del material de esta clase llevado por las partes al juicio. Y es imprescindible que cuente con expresión bastante en la sentencia, para que esta se autoexplique de forma suficiente, ante los implicados en la causa y otros potenciales interesados; y también ante quienes, como es el caso de los componentes de esta Sala Casacional, no han presenciado la vista pública y deben juzgar acerca de la calidad del examen de que ha sido objeto la información producida en la misma. Pero no solo, ese esfuerzo tiene también la función de hacer que el tribunal de instancia controle el desarrollo de su propio discurso, para mantenerlo dentro de lo motivable, es decir, de lo susceptible de justificación por referencia a concretos elementos probatorios, racionalmente obtenidos.'

En idéntico sentido la STS 862/2016 de 16 de noviembre ( ROJ: STS 5028/2016) señala que 'para que una sentencia cumpla de forma eficaz estos requerimientos, ajustándose a las exigencias del art. 120,3 CE y a las de la presunción de inocencia como regla de juicio ( art. 24,2 CE ), es preciso que las fuentes de conocimiento aparezcan suficientemente identificadas; tiene que saberse el origen de las distintas aportaciones, de cargo y de descargo; y, en fin, deberá cruzarse esa información, los datos probatorios, para extraer como resultado hechos probados, dando cuenta del porqué de la conclusión alcanzada. Así, cada aserto de esta contará con un sustento claro en elementos de prueba, lo que permitirá conocer de dónde viene y por qué. De otro modo, ni el lector de la sentencia sabrá realmente a qué atenerse; ni tampoco el tribunal habrá cumplido con la tarea de plasmar por escrito los pasos de su proceso discursivo sobre la prueba, controlándolo adecuadamente, y habrá omitido el esfuerzo, imprescindible, que le imponen la Constitución y la ley.'

CUARTO.-Configuración del delito y concepto de secreto de empresa. El art. 278 CP contempla un doble comportamiento típico: (i) apoderarse o (ii) la utilización o empleo de alguno de los medios técnicos de escucha, transmisión o grabación o reproducción imagen y sonido mencionados en el art.197 C.P

El objeto de la acción es muy amplio: datos, documentos escritos o electrónicos, soportes informáticos u otros objetos que se refieran al mismo, y la consumación se produce con el mero apoderamientoo captación imagen o sonido, con independencia de que se llegue a conocer el secreto. ('El que para descubrir...)

Es un tipo mixto alternativo, la conducta típica puede realizarse por cualquiera de los medios comisivos previstos. Existe un elemento subjetivo del tipo propio de los delitos de intención, 'para descubrir', o de tendencia interna trascendente, que equivale a la dirección final de la conducta.

Delito de peligro concreto, desde la perspectiva del bien jurídico protegido, se consuma por el mero apoderamiento o empleo de los artificios con intención de descubrir, consumación anticipada, siendo indiferente que el sujeto activo llegue a descubrir el secreto.

A día de hoy, aunque sea una norma posterior, contamos con una definición legal de secreto empresarial en la Ley 1/2019, de 20 de febrero, de Secretos Empresariales, que entró en vigor el 13 de marzo de 2019 define 'secreto empresarial' 'como cualquier información o conocimiento, incluido el tecnológico, científico, industrial, comercial, organizativo o financiero, que reúna las siguientes condiciones:

a) Ser secreto, es decir, no generalmente conocido ni fácilmente accesible por los círculos que habitualmente lo utilizarían;

b) Tener valor empresarial real o potencial, y

c) Haberse adoptado medidas razonables para mantenerlo en secreto.'

El concepto de secreto, como ya se había establecido en la jurisprudencia anterior, se articula en torno a las siguientes notas: (i)carácter reservado, conocido por un limitado número de persona y de acceso no sencillo. La clave está, pues, en que la adquisición de ese mismo conocimiento, aunque al alcance de otros posibles competidores, requeriría inversión en tiempo y esfuerzo; (ii)valor competitivo, en términos siempre relativos, referidos a titular y sector; (iii)voluntad de mantenerlo en secreto, ya sea expresa o tácita.

Cita obligada en esta materia eran las dos primeras sentencias en que el TS se pronunció sobre el secreto de empresa, si bien, en ambos casos, referidas a la figura de revelación por obligado a guardar sigilo del art. 279 CP. La STS 864/2008 de 16 de diciembre comienza diciéndonos que secreto es 'algo que conocen una o varias personas que tiene o tienen interés en que no lo conozcan los demás, particularmente los que se dedican a la misma clase de actividad.' Y en concreto 'ha de tratarse de un secreto de empresa, concepto más amplio que el de secreto industrial al que se refería el art. 499 de la anterior CP, ya que abarca no solo los relativos a la técnica de los procedimientos de producción, sino también los relativos al comercio u organización del negocio de que se trate.'

De forma más extensa la STS 285/2008 de 12 de mayo ROJ: STS 2885/2008 nos dice: 'Realmente, el elemento nuclear de este delito -como también del previsto en el art. 278 CP- es el 'secreto de empresa'. No define el CP qué debemos entender por tal, seguramente por tratarse de un concepto lábil, dinámico, no constreñible en un 'numerus clausus'. Por ello, habremos de ir a una concepción funcional-práctica, debiendo considerar secretos de empresa los propios de la actividad empresarial, que, de ser conocidos contra la voluntad de la empresa, pueden afectar a su capacidad competitiva.

Así serán notas características:

- la confidencialidad (pues se quiere mantener bajo reserva),

- la exclusividad (en cuanto propio de una empresa),

- el valor económico (ventaja o rentabilidad económica),

- licitud (la actividad ha de ser legal para su protección).

Su fundamento se encuentra en la lealtad que deben guardar quienes conozcan el secreto, por su relación legal o contractual con la empresa, ya que el bien específicamente tutelado consistirá en la competencia leal entre las empresas.

Y su contenido suele entenderse integrado por los secretos de naturaleza técnico industrial (objeto o giro de empresa); los de orden comercial (como clientela, o marketing) y los organizativos (como las cuestiones laborales, de funcionamiento y planes de la empresa).

Su materialización puede producirse en todo género de soporte, tanto papel como electrónico, y tanto en original como copia, y aún por comunicación verbal. Y cabe incluir tanto cifras, como listados, partidas contables, organigramas, planos, memorándums internos, etc.'

En sentido muy similar, y haciendo referencia a los mencionados antecedentes, la más reciente en el tiempo STS 679/2018, de 20 de diciembre de 2018 (ROJ: STS 4422/2018 ) señala que 'Elemento nuclear de este delito -como también del previsto en el art. 278 CP - es el secreto de empresa, el cual no es definido por el Código Penal, por lo que, tal y como dijimos en nuestra sentencia 285/2008, de 12 de mayo -también citada en la resolución recurrida- 'habremos de ir a una concepción funcional-práctica, debiendo considerar secretos de empresa los propios de la actividad empresarial, que de ser conocidos contra la voluntad de la empresa, pueden afectar a su capacidad competitiva. Así serán notas características: - la confidencialidad (pues se quiere mantener bajo reserva),- la exclusividad (en cuanto propio de una empresa),- el valor económico (ventaja o rentabilidad económica),- licitud (la actividad ha de ser legal para su protección).'.

A falta de un concepto legal de secreto empresarial que nos permita deslindar en cada caso si concurre o no el referido tipo, también podemos acudir al artículo 39 del ADPIC (ratificado por España el 30 de Diciembre de 1994 y publicando en el BOE de fecha 24 de Enero de 1995), según el cual la información debe reunir los siguientes caracteres: a) Que sea secreta, en cuanto no sea conocida ni fácilmente accesible para personas introducidas en los círculos en que normalmente se utiliza ese tipo de información. b) Que tenga un valor comercial o competitivo por ser secreta. c) Que haya sido objeto de medidas razonables, en las circunstancias concurrentes, para mantenerla secreta, tomadas por la persona que legítimamente la controla.'

Hemos, pues, de concluir que nos encontramos antes un concepto jurídico penal funcionalizado a evitar comportamientos de competencia desleal que garanticen la capacidad competitiva de la empresa. Podemos así definir el secreto de empresa como toda información relativa a la empresa (técnico-industrial como fórmulas, operaciones o investigaciones de productos, comercial como listados de clientes, estratégica, relacional u organizativa, laboral, financiera, etc) detentada con criterios de confidencialidad y exclusividad para asegurarse una posición optima en el mercado frente al resto de competidores, es decir, con entidad suficiente de afectar a la capacidad competitiva de la empresa, descartándose aquellas que pese a ser de conocimiento reservado carecen de esa capacidad de afectación.

El bien jurídico protegido es la capacidad competitiva de la empresa en el mercado. La norma protectora del secreto empresarial trata de proteger el interés económico que el secreto encierra para la empresa. Interés económico que se cifra, precisamente, en el interés de la empresa en mantener su situación de mercado.

Todas dichas consideraciones son necesarias para afrontar la racionalidad y corrección de la valoración probatoria efectuada en la sentencia de instancia.

QUINTO.-Objeto central de nuestro análisis. De los hasta ahora expuesto ya podemos avanzar que el segundo motivo del recurso debe ser desestimado, pues, en ningún caso, cabría que procediéramos a efectuar una reevaluación completa del acervo probatorio para determinar la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos del tipo sobre los que asentar el juicio de culpabilidad. La necesaria acreditación del elemento subjetivo del delito expuesto, afecta a las conclusiones fácticas de la sentencia, inalterables en esta instancia en la que no se ha celebrado vista ni prueba alguna. En consecuencia, nuestro análisis debe limitarse a la posible nulidad de la sentencia por arbitrariedad o manifiesto error en la valoración de la prueba, alegado en el primer motivo de impugnación del recurso.

En pocos supuestos la importancia de la acreditación del elemento subjetivo del delito es tan determinante como en el ámbito de la revelación de secretos, pues, como es sabido, nuestro código penal, no sin críticas por parte de la doctrina, establece dos modalidades diferenciadas de revelación de secreto que comparten la misma conducta básica o dinámica de desarrollo, pero que difieren en la voluntad final del autor, que, de aspirar a conocer hechos o secretos concernientes a la vida privada o intimidad del sujeto pasivo, estaremos en presencia de un delito del art. 197 o concordantes del Código Penal, en el ámbito de los delitos contra la intimidad, y de pretenderse acceder a un secreto empresarial o de trascendencia socioeconómica estaremos ante un delito de empresa de los previstos en el art. 278 y siguientes del Código Penal. Y, si cabe, ello es más determinante en el caso analizado, en el que, precisamente, en el trámite de cuestiones previas al inicio del acto del juicio la Acusación Particular varió sustancialmente su apreciación de los hechos enjuiciados anunciando, desde ese mismo momento, con buena fe procesal, que el enfoque correcto era el económico empresarial y no la intimidad personal. De ahí que la única acusación que se sostuvo en la calificación definitiva fue la de un posible delito del art. 278 del Código Penal.

La configuración del delito como de los denominados de intención o de tendencia interna trascendente, que cuenta además con elementos normativos en su configuración, comporta la especial dificultad a la hora de constatar la acreditación de las proposiciones fácticas contempladas en la hipótesis acusatoria propuesta, y por ello, la valoración de la prueba no puede prescindir de importantes condicionantes y presupuestos jurídicos, algunos de los cuales son obviados en la sentencia impugnada. Tras haber expuesto la configuración del tipo es oportuno, en consecuencia, que nuestro análisis del caso concreto comience por un detallado estudio de la sentencia impugnada y los motivos en los que el recurrente sustenta la arbitrariedad u omisión de la valoración en la que asienta su petición de nulidad.

SEXTO.-El iter argumental de la sentenciapodemos resumirlo sobre los tres siguientes criterios: (i)que las pruebas practicadas 'solo permiten concluir con suficiencia sobre la forma en la que se produjeron los hechos en la manera expresamente determinada', hemos de entender que tal y como se reflejan en el relato de hechos probados; (ii)que a partir de tales hechos probados no se constata la existencia de indicio alguno de la presunta comisión de un delito del art. 278 CP, no resulta debidamente acreditada la comisión de ilícito penal alguno; (iii)'Resulta evidente que no se cumplen los requisitos del tipo penal, no resulta acreditado el apoderamiento ilícito de soportes informáticosu documentos electrónicos que se refieran a secretos de empresa y mucho menos que la intención fuera descubrir secretos de empresa.'

El Fundamento de Derecho (FD) Primero establece que la declaración de hechos probados resulta de una valoración crítica y racional de las pruebas propuestas entre las que menciona de manera expresa: las declaraciones de los acusados, las testificales de Pedro Francisco, Hilario y Obdulio, pericial de Rogelio y prueba documental, pruebas que, dice, solo permiten concluir con suficiencia sobre la forma en la que se produjeron los hechos en la manera expresamente determinada.

El FD Segundo realiza consideraciones genéricas sobre el derecho a la presunción de inocencia y el principio in dubio pro reo y el FD Tercero reproduce de manera extensa el contenido de la conocida sentencia STS de 16 de diciembre de 2008 que analizada el contenido del art. 278 CP, para acabar concluyendo que, dado el cambio de la calificación jurídica efectuada por la Acusación Particular 'deviene en irrelevantes el presunto apoderamiento de datos de carácter personal del Sr. Pedro Francisco, tales como fotos personales, cuentas personales, correos personales...'

El FD Cuarto concluye que de la prueba practicada en el acto del plenario no resulta debidamente acreditada la comisión de ilícito penal alguno, y, a continuación, procede a exponer de manera resumida y parcial el contenido informativo esencial de las declaraciones de los acusados, Abel y Adolfo, y los testigos Pedro Francisco, acusador particular; Jacinta, trabajadora de Eneas; y Hilario, amigo y socio del acusador particular. También se practicaron en el acto del juicio sendas periciales, y a ellas se refiere la sentencia en el mencionado FD 4, siendo los peritos Obdulio, peritos informático y Rogelio perito económico financiero.

Tras esa exposición acrítica y enunciativa afirma la sentencia que 'ante las versiones contradictorias', -esta anticipando el escaso rendimiento que otorga a las pruebas personales- la prueba documental si permite acreditar de forma objetiva y fehaciente los siguientes hechos:

1/ que el local de la calle Joaquín Bau nº2 piso 1º C y D de Madrid fue arrendado por Credit Managenment SL cuyo administrador es Adolfo;

2/ que Eneas Servicios Inmobiliarios SL había concertado un contrato de prestación de servicios por el que se le facilitaba el uso de oficinas, salas comunes, material informático y persona;

3/ que el ordenador y disco duro utilizado por Pedro Francisco fue adquirido por Eneas Corporate Finance y posteriormente transmitido a Migarbun SL;

4/ que en la reunión del día 18 acordaron la marcha de éste de los ENEAS. Por último, detalla la sucesión de acontecimientos, adverados por la presencia notarial, que llevaron a la obtención del disco duro del ordenador utilizado por el Sr. Pedro Francisco y su manipulación por parte del perito a fin de garantizar la autenticidad de la fuente de prueba y contenido analizado informáticamente.

De tales hechos probados, acaba concluyendo la sentencia, no se constata la existencia de indicio alguno de la presunta comisión de un delito del art. 278 CP. Resulta evidente que no se cumplen los requisitos del tipo penal, no resulta acreditado el apoderamiento ilícito de soportes informáticos u documentos electrónicos que se refieran a secretos de empresa.

SEPTIMO.- Análisis en profundidad del motivo primero del recurso. El argumento nuclear del recurso es sostener que la sentencia en lugar de valoración probatoria, propiamente dicha, contiene una simple consignación resumida, y por ende parcial, del contenido de las pruebas personales, con preterición de la consignación motivada de su valoración, omitiéndose, además, toda referencia o ponderación sobre la prueba documental propuesta.

Realiza una enumeración de la evolución de la jurisprudencia en torno a la posibilidad revisora de pronunciamiento absolutorios, y concluye, en su apartado 4 de la Alegación Previa, que la jurisprudencia había admitido antes de la reforma de 2015 la posibilidad de anular una resolución judicial penal absolutoria sólo en aquellos casos en que se haya producido la quiebra de una regla esencial del proceso en perjuicio de la acusación.

De ahí que el primer motivo, sea la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por omisión de auténtica valoración contradictoria de la prueba personal, y ausencia arbitraria de ponderación de la prueba documental e informe pericial propuestas por la defensa.

En relación a las pruebas personales, (declaraciones de los acusados, de varios testigos e informe periciales ratificados en el acto del juicio) el recurso centra su queja en que no se valora de forma crítica y contradictoria el contenido o resultado informativo aportado por cada medio, en contraste con el resto de fuentes de prueba, y siempre en relación con el contexto conflictivo que enmarca las relaciones entre las partes, sino que se limita a una simple síntesis del contenido pero omitiendo cualquier razonamiento valorativo. Pero, el argumento esencial del recurso es la omisión de cualquier apreciación de la prueba documental propuesta, reflejada en el informe pericial y de la que se apoderaron ilícitamente y por vía de hecho los acusados con la intención de obtener información sensible de las empresas particulares del hoy recurrente, que, por supuesto, no tenía voluntad de compartir con sus socios.

A continuación, el recurso nos recuerda como, pese a la posibilidad de decretar la nulidad ya contemplada en la anterior doctrina jurisprudencial, la nueva regulación procesal introducida por la reforma del años 2015 estable en el art. 792.2 de la L.E.Crim un cauce específico para anular una sentencia en los casos en que se invoque error en al apreciación de la prueba, por insuficiencia o falta de racionalidad en la motivación fáctica, apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada.

En el ordinal 5 del motivo se relatan los hechos no discutidos que llevaron a la 'recuperación' del ordenador y extracción del disco duro, acta notarial sobre la búsqueda efectuada por el perito designado. Y con posterioridad se ocupa del examen de la valoración de los documentos contemplados en el informe pericial obrante a los folios 257 y siguientes del tomo II, documentos de numerosas mercantiles propiedad o relacionadas con el recurrente así como correos electrónicos intervenidos, abundante prueba, perfectamente detallada en los ordinales 8 y 8 bis del recurso, pág. 7 a 11, cuya ponderación ha sido omitida por la juez, y cuyo examen es vital para poder inferir la voluntad última de la actuación de los acusados absueltos y la licitud de su conducta.

OCTAVO.-Ratio decidendi. Lleva razón el recurrente cuando afirma que rara vez en el ámbito de la delincuencia económica las declaraciones personales de los intervinientes denunciante/víctima y acusado aportan elementos cruciales de la interpretación de lo sucedido. Ni siquiera testimonios imparciales suelen tener relevancia crucial si no se ven corroborados por constatación documental u objetiva. En el supuesto ahora analizado, en todo caso, no existe discusión sobre el contenido formal de los hechos enjuiciados: nadie discute la composición accionarial ni la del órgano de administración de la mercantil, ni la realidad del examen e incautación de determinados documentos, verificada mediante perito independiente a presencia de un notario, siguiendo, al parecer, en todo momento, los consejos e indicaciones aportados en la previa consulta legal efectuada. Hasta ahí todo es correcto, pero de ese análisis meramente formal o procedimental, no se pueden extraer datos valiosos para la decisión de la cuestión de fondo planteada sin entrar a precisar la capacidad de supervisión de los acusados sobre la actuación de, nada menos, que el administrador único de la mercantil, ni sin proceder al examen detenido del contenido material de los documentos obtenidos.

La sentencia parte de dos consideraciones incorrectas que invalidad por parcial y arbitrario su tratamiento del material probatorio. Afirma que no existe apoderamiento ilícito de los soportes informáticos, dato que asienta en la mera titularidad formal del concreto aparato informático, pero no analiza la cuestión de si la factible recuperación y reutilización de dicho soporte informático habilitaba el examen en profundidad del contenido del disco duro. Y, en segundo lugar, elude el examen del contenido de todos los documentos incluidos en el detallado informe pericial, con el apriorismo de que el cambio de calificación jurídica, centrando el objeto de enjuiciamiento en la posible vulneración de secreto empresarial, le exime del estudio de los coreos y documentos privados, con lo que imposibilita conocer si parte de esos correos o documentación contenía información empresarial sensible susceptible de calificarse como secreto de empresa, y a partir de la cual inferir motivadamente la verdadera intención de los acusados.

Se echa en falta un análisis mucho más pormenorizado de la composición accionarial, órgano de administración y relación de la concreta mercantil ENEAS CREDIT MANAGEMENT SL con el resto de entidades del grupo Eneas. Solo a partir de ese análisis en profundidad podrían extraerse conclusiones esclarecedoras sobre el ámbito legítimo de control y supervisión, por un lado, y las legítimas expectativas de privacidad del usuario del concreto equipo informático puesto a du disposición, por otro. No se trata de una mera relación empleador-empleado, como parece presuponer la sentencia impugnada, ni tampoco de la simple titularidad, y situación de cesión, del material informático cabe extraer mayores consideraciones. Este parece ser un dato determinante de la resolución judicial, pero como mero apriorismo, sin explicar o aclarar sí estamos en presencia de una mera relación comercial entre dos entidades jurídicas perfectamente diferencias, con personalidad jurídica y administración desvinculada, o si de la mayoritaria posición accionarial pretende inferir la incardinación en un grupo empresarial más amplio que dota, de alguna manera, de un poder máximo de control de la administración y gestión diaria. Ello sólo, ya determinaría una valoración arbitraria y no motivada de la cuestión fáctica esencial.

Aunque el ámbito de análisis sea diferenciado, pues el problema abordado tiene que ver con la exclusión de prueba ilícita por posible vulneración de derecho fundamental a la intimidad en su obtención, la reciente STS 489/2018 de 23 de octubre (ROJ: STS 3754/2018) hace un estudio muy completo de la jurisprudenciadel TS, TC y TEDH sobre la extensión que deba conferirse a las facultades de supervisión del empresario en el marco de una relación laboral y, en concreto, si está habilitado para verificar el uso que da uno de sus empleados a los dispositivos informáticos o aquellos otros aptos para comunicaciones puestos a su disposición, cuestión que, como indica la referida sentencia está 'salpicada de aristas, matices y recovecos'.

Con ser la anterior conclusión importante, la razón esencial del recuso, que obligará a su estimación, radica en que la sentencia omite cualquier tipo de consideración sobre los documentos conocidos por parte de los acusados a partir de su 'búsqueda ciega', que no inocente, sin cuyo examen sustantivo es imposible aventurar la verdadera voluntad de la actuación y, en consecuencia, determinar la licitud, o no de la conducta enjuiciada, o si ésta estuvo amparado por el legítimo ejercicio de algún derecho. Tampoco la presencia notarial, que parece resaltar la sentencia impugnada, añade elemento determinante a la cuestión de fondo. Sin embargo, es, precisamente, a partir de esos datos periféricos o adjetivos de los que la sentencia entiende que no cabe hablar de delito alguno, pues la búsqueda ciega y referenciada de forma exclusiva a palabras relacionadas con la actividad empresarial o laboral la que determinó la búsqueda efectuada por el perito informático que depuso en el acto del juicio, orillando así cualquier interferencia sobre correos o documentos estrictamente privados.

La estimación del recurso y consiguiente nulidad, nos obliga, al amparo de lo dispuesto en el art. 792.2º de la L.E.Crim, a concretar el alcance de dicha nulidad, que, habida cuenta la implicaciones normativas en juego que han distorsionado el previo examen parcial de la prueba y el evidente contacto con las fuentes de prueba y la toma de postura previa sobre el fondo de la cuestión debatida, a partir de parámetros erróneos que determinan la arbitrariedad de la decisión, la nulidad debe alcanzar al acto del juicio y en evitación de una evidente contaminación previa, la Sala considera que el juicio deberá celebrarse por distinto magistrado.

NOVENO.-No se aprecian razones para imponer, por temeridad o mala fe, las costas de esta alzada, que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, deberán declararse de oficio.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

FALLAMOS: Que ESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Pedro Franciscocontra la sentencia de fecha 8 de julio de 2019 dictada en Juicio Oral núm. PAB 384-2017 del Juzgado de lo Penal núm. 16 de Madrid, debemos anular y ANULAMOSdicha resolución, con retroacción al momento anterior a la celebración del juicio, a celebrar por distinto Magistrado-juez, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso y devuélvanse las actuaciones, con certificación de la presente sentencia al Juzgado de procedencia, a los fines procedentes.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia en Madrid a _____________________. Doy fe.