Sentencia Penal Nº 222/2022, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 3, Rec 15/2021 de 11 de Abril de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCIÓN TERCERA

Procedimiento Abreviado nº 15/2021

Diligencias Previas 267/2016 del Juzgado de Instrucción nº 6 de DIRECCION000

En la ciudad de Barcelona, a 11 de abril de 2022.

Tribunal:

D. Eduardo Navarro Blasco

Dª. Mª Carmen Martínez Luna

Dª. Carmen Guil Román

S E N T E N C I A NUM. 222/2022

Vistos ante esta Sección, en juicio oral y público, los autos seguidos por el Procedimiento Abreviado al nº 15/2021 dimanante de las Diligencias Previas nº 267/2016 del Juzgado de Instrucción nº 6 de los de DIRECCION000 por un presunto delito de abusos sexuales a menores de dieciséis años atribuido a Juan Luis, con DNI NUM000, nacido el día NUM001/1934 y domiciliado en la CALLE000 nº NUM002, bloque NUM003, NUM004 de DIRECCION001 (Valencia), representado por la Procuradora de los Tribunales Dª. Encarnación Pérez Nofuentes y defendido en el acto del juicio por el Letrado D. Vicente Ibor Asensi. El Ministerio Fiscal no ejercitó acusación solicitando un pronunciamiento absolutorio, ejercitando la acusación particular Santiaga (como representante legal de la menor Socorro), representada por el Procurador D. D. Juan Jiménez Morón y defendida por la letrada Dª. Rosa María Sánchez Guerrero (sustituida en el acto del juicio por Silvia León Salusi). Actuando como Magistrado Ponente D. Eduardo Navarro Blasco quien expresa el parecer mayoritario del Tribunal. En el trámite de deliberación la magistrada Dª. Mª Carmen Martínez Luna anunció voto particular disidente.

Antecedentes

PRIMERO.-La presente causa se inició por la remisión a esta Sección 3ª de las Diligencias Previas indicadas por el Juzgado de Instrucción nº 6 de los de DIRECCION000 y, efectuado reparto correspondiente, se formó el oportuno Rollo, señalándose para la celebración del juicio el día 16 de marzo de 2022, con asistencia de todas las partes.

En el trámite de cuestiones previas no se planteó ninguna. Por el tribunal se acordó la modificación del orden habitual de la práctica de la prueba en cuanto a que el acusado declarara en último lugar, decisión a la que no se opuso ninguna de las partes.

SEGUNDO.-En el acto del juicio oral, tras la práctica de todas las pruebas propuestas y admitidas que no fueron renunciadas, el Ministerio Fiscalratificó sus conclusiones provisionales y calificó definitivamente los hechos enjuiciados como no constitutivos de delito, solicitando la libre absolución del acusado.

TERCERO.-Por su parte la acusación particularelevó a definitivas sus conclusiones provisionales y se calificaron los hechos enjuiciados como constitutivos de un delito de abusos sexuales a menor de dieciséis años del art. 183.1 y 4 d) CP, considerando al acusado como responsable en concepto de autor, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitó para el mismo la pena de cuatro años de prisión y accesoria legal de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

CUARTO.-Por la defensadel acusado en igual trámite se elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales y se calificaron los hechos como no constitutivos de delito, solicitando la libre absolución de su defendido con todos los pronunciamientos favorables.

QUINTO.-En este procedimiento se han observado todas las prescripciones legales exigidas al efecto.

Hechos

PRIMERO.-Se declara probado que el acusado Bernabe, mayor de edad y sin antecedentes penales, es pareja sentimental desde hace tiempo de María Inés, abuela por vía materna de la menor Socorro con la que en la práctica venía manteniendo una relación propia de abuelo y nieta. Durante el verano de 2015 la menor, que en aquel momento contaba con seis años de edad, permaneció al cuidado de sus 'abuelos' durante varios periodos, tanto en el domicilio familiar sito en la localidad de DIRECCION002 (Barcelona) como en el del acusado y su pareja sito en la de DIRECCION001 (Valencia).

SEGUNDO.-No ha resultado probado, fuera de toda duda razonable, que el acusado hiciera objeto a la niña de caricias o tocamientos lúbricos ni que llevara a cabo ninguna conducta de contenido sexual.

Fundamentos

PRIMERO.- VALORACIÓN DE LA PRUEBA

Según la hipótesis acusatoria, el acusado abusó sexualmente de la menor tocándole los genitales en diversas ocasiones e introduciéndole el dedo en los mismos (expresión esta última que habrá que considerar inane a los efectos del objeto del proceso por cuanto los hechos se califican como constitutivos del art. 183.1 y no del 183.3 CP, no se incoó Sumario y se ha abierto juicio oral exclusivamente por el primero de los preceptos mencionados en sede de Procedimiento Abreviado), hechos ocurridos tanto en el domicilio del acusado en la localidad de DIRECCION001 (Valencia) como en el domicilio familiar de la menor en DIRECCION002 (Barcelona) y en alguna ocasión en el interior del vehículo del acusado; fijando el periodo en el que sucedieron tales hechos entre agosto y septiembre de 2015. Ello implica que las únicas versiones directas de lo sucedido sean las aportadas por los protagonistas, sin perjuicio de valorar las testificales de referencia y otros elementos de corroboración externa.

El acusado ha negado tales hechos desde su primera declaración judicial en fase de instrucción y con la misma rotundidad en el acto del juicio en el que además se ha mostrado muy indignado, llegando a manifestar que considera la acusación una 'ignominia para su honor'. Ha reconocido que durante las dos primeras semanas de agosto de 2015 se trasladó junto con su esposa a DIRECCION002 y estuvieron al cuidado de la niña mientras los padres de ésta se ocupaban del traslado de domicilio, y que la tuvieron consigo en su domicilio de DIRECCION001 durante los primeros días de septiembre pero ha negado que se produjera ningún tipo de conducta sexual con la nieta de su esposa. De hecho, ha manifestado que nunca estaba a solas con la niña porque siempre estaba presente su esposa y ha definido a Socorro, con la que dice tenía muy buena relación, al igual que con sus padres, como una niña 'muy especial', con reacciones 'muy raras' para su edad y sin relaciones con otras personas de su edad.

En cuanto a la declaración de la víctima, el acceso al plenario de su versión se ha producido a través de la reproducción de la exploración llevada a cabo en sede de instrucción en fecha 04 de noviembre de 2016, con intervención de los psicólogos del SATAV Penal y siguiendo los protocolos habituales para estos casos (folios 144 y ss), diligencia a la que se le otorgó la naturaleza procesal de prueba preconstituida. Cuando los psicólogos comienzan la sesión preguntándole si sabe porqué estaba allí, con la intención de provocar un relato espontáneo de los hechos, la menor contesta que su abuelo Juan Luis le toca el 'cuqui'y le molesta, quedando claro que se refiere a la zona genital ya que indica que el 'cuqui'(forma familiar por el que denomina tal zona según han confirmado también ambos progenitores) sirve para hacer 'pipí'.Tras esa afirmación, que coincide literalmente con las palabras que le dijo a su padre el 29 de octubre de 2015 según ha declarado el mismo en su declaración testifical, la menor añade que de lo demás no se acuerda. A pesar de los esfuerzos llevados a cabo por los psicólogos, y al margen de algún gesto significativo como el pasarse el dedo por la zona de la vulva y luego chupárselo para indicar cómo se producían los presuntos tocamientos, el relato sólo puede definirse como breve, con escaso nivel de detalle, desestructurado y con una contextualización espacio-temporal poco precisa, y así ha sido calificado en el informe de los peritos del EATP ratificado en el acto del juicio que, sin embargo califican su testimonio como creíble. Y en términos similares se ha pronunciado la pediatra que la atendió en el UFAM que destaca en su informe como coordinadora de la unidad una colaboración irregular de la menor con constantes interferencias que afectan a la receptividad, a la aportación de contenidos y a la coherencia del discurso, a pesar de lo cual se calificó el abuso como probable.

No podemos dejar de advertir que el hecho esencial y central (que su abuelo Juan Luis le tocaba el cuquiy le molestaba) se ha mantenido en el relato de la menor en todo momento, lo que sin duda justifica las actuaciones hayan llegado hasta la fase de plenario, aun en contra del criterio del Ministerio Fiscal que no ejercita pretensión acusatoria. Sin embargo, a la hora de puntualizar y detallar tales conductas, de contextualizarlas en el espacio y en el tiempo, e incluso aclarar si se produjeron en la más estricta intimidad o con presencia de otras personas, las manifestaciones de la menor han sido poco claras, erráticas y claramente contradictorias en los distintos momentos en los que se han producido. Así, en la denuncia que la madre interpone el 08/06/2016 en la que refleja las primeras manifestaciones de la niña a su padre en octubre del año anterior, dice que los tocamientos se produjeron muchas veces, que le introducía el dedo, que tuvieron lugar en el domicilio de DIRECCION002, en el del acusado en DIRECCION001 y en el coche. En la misma denuncia se dice que primero se lo dijo al padre por la noche y a la mañana siguiente la madre le preguntó. En la entrevista que tuvo lugar en el UFAM, transcrita literalmente en el informe (folio 6 de las actuaciones) al ser preguntada cuántos días sucedieron esos hechos responde que 11 veces, no hay ninguna referencia a lugar y dice que le quitaba la ropa. Por último, en la exploración que se ha reproducido en el acto del juicio como prueba preconstituída, se refiere exclusivamente al domicilio de DIRECCION002 aunque más tarde dice que también en su casa, que se lo explico a su otro abuelo, a su abuela, a su mamá y a nadie más. Tampoco aporta datos concretos sobre la época y los que aporta resultan contradictorios sobre si había o no comenzado el colegio. Pero quizás la contradicción más relevante es la que se refiere a la forma en la que le tocaba, con ropa o son ropa. Sobre tal particular los psicólogos, a instancia de la juez de instrucción, han insistido en numerosas ocasiones ofreciendo siempre la misma respuesta: que le tocaba estando vestida y por encima de la ropa. Tampoco ha ofrecido dato alguno, a pesar de algunas preguntas directas, sobre la parte de la casa donde se producían, para acabar repitiendo que 'no se acuerda'.

El contenido de tales manifestaciones ha de ponerse en conexión necesariamente con el informe de peritaje psicológico llevado a cabo por los mismos profesionales del EATP que asistieron a la exploración, y que resultó ratificado en el acto del juicio y sometido a contradicción, al que ya nos hemos referido antes brevemente. En el mismo se menciona un trastorno de DIRECCION003 ( DIRECCION004) del que viene recibiendo tratamiento desde los 18 meses, que le produce un déficit de atención que puede afectar a la memoria y ciertas dificultades de organización. No se aprecian no obstante elementos que cuestionen directamente su testimonio ni que el mismo responda a una mera fabulación. Sin embargo, el tribunal está a obligado a llevar a cabo su propia valoración sobre la veracidad y verosimilitud de sus manifestaciones analizando el contenido de las mismas y poniéndolas en conexión con el relato inicial que hizo llegar a sus padres y posteriormente en las dos ocasiones que ha tenido ocasión de manifestarse, así como a ponerlo en conexión con el resultado obtenido del resto de las pruebas practicadas.

Por lo que se refiere al resto de la prueba practicada, todos los intervinientes son testigos de referencia sobre el núcleo de los hechos enjuiciados, si bien han podido aportar algún dato periférico interesante. Así, tanto la el padre ( Obdulio) como la madre ( Santiaga), que ejercita la acusación particular, han explicado la forma en la que por primera vez la niña se refirió a los hechos, han situado el marco espaciotemporal concreto en el que su hija estuvo al cuidado de los abuelos, y han descrito cómo decidieron evitar volver a tratar el tema con su hija fuera del ámbito del UFAM a donde fueron remitidos por la psicóloga que la venía tratando. También se desprende de sus declaraciones que la niña no mantiene ninguna actitud negativa ni hacia el acusado ni hacia su abuela materna, circunstancia corroborada por los dos informes periciales a los que ya nos hemos referido. Por último, ha prestado también declaración como testigo la abuela materna de Socorro y esposa del acusado quien ha venido corroborar lo dicho por éste en cuanto a que su nieta no se quedaba nunca a solas con Juan Luis, que no presentaba ningún comportamiento extraño con el mismo y que nunca le dijo nada sobre posibles conductas extrañas de éste a pesar de la confianza que tenían por haber estado cuidando de ella a temporadas desde que tenía cuatro meses de edad.

En definitiva, en el presente caso nos encontramos ante una realidad incontestable: la única y exclusiva prueba de cargo directa de la existencia de los hechos y de la participación del acusado en ellos es la declaración testifical de una menor que contaba con seis años de edad en la fecha de los hechos y siete cuando se practicó la exploración como prueba anticipada.

Como ya se ha dicho, la hipótesis acusatoria se sustenta exclusivamente en la declaración testifical de la menor. El resto de medios probatorios a priori favorables para la acusación no dejan de ser elementos accesorios carentes de valor autónomo. Si ha de procederse con extrema cautela en los casos en los que la prueba única sea la declaración de un solo testigo, máxime cuando se trata de la víctima, con mayor razón tratándose de testigos de corta edad. Como recuerda la STS de 21/11/2003: 'La psicología del testimonio en tanto que disciplina científica goza hoy de un notable desarrollo, merced en gran parte al trabajo de campo realizado en torno a la experiencia jurisdiccional. Fruto de ese desarrollo cultural es un buen conocimiento de los diversos riesgos de desviación y consiguiente pérdida de objetividad que gravan la prueba testifical. Entre los que, en el caso de los niños, se cuenta muy especialmente el derivado de la fácil sugestionabilidad, en función de las circunstancias personales y de entorno, la marcada apertura a influencias externas recibidas por vía de autoridad o de afectos, y la proclividad a la reelaboración inducida de los contenidos de memoria, tanto mayor cuanto más numerosas sean las ocasiones en que se vuelve sobre ellos en conversaciones o interrogatorios sucesivos. Es así hasta el punto de que en los exámenes psicológicos a que se les someta, y más si se trata de evaluar la credibilidad de sus testimonios, juega un papel importantísimo la selección de los criterios de validez y la acreditación de que su uso ha sido el correcto'.

Estimamos que la declaración testifical de Socorro, sin que en modo alguno pueda calificarse como falsa, inventada o fruto de fabulación, no reviste la solidez suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia que ampara al acusado, lo que impide tener por probada las hipótesis acusatoria. No afirmamos con ello que su testimonio sea inveraz, sino que el mismo no permite alcanzar la certeza objetiva a que nos referíamos antes. Y ello, con independencia de las certezas subjetivas que pudieran tener los miembros del Tribunal, pues el plano psicológico, al que pertenece el convencimiento, no siempre coincide con el racional, en el que se enmarca la valoración probatoria.

Es conocida además la facilidad con la que los menores incorporan a su relato nuevas informaciones recibidas de modo sucesivo, lo que puede determinar que el relato posterior del mismo episodio pueda presentar variaciones respecto del precedente si en el intervalo se han suministrado informaciones adicionales, incluso con la mejor de las intenciones, formulando preguntas sugestivas o añadiendo nuevos datos en conversaciones con el menor. Aunque en el presente caso se ha constatado que ambos progenitores han actuado con suma cautela y han demostrado tener como objetivo principal el bienestar de la menor evitando en lo posible cualquier victimización secundaria (lo que explicaría también el hecho de que la denuncia no se interpusiera hasta el 08/06/2016), ha resultado inevitable que la misma tuviera que mencionar el hecho varias veces y ofrecer explicaciones al menos en tres ocasiones distintas: ante su madre el 30/10/2015, en el UFAM en diciembre de 2015 y durante los meses siguientes en los que se produjeron las distintas entrevistas, y finalmente en la mencionada exploración que tuvo lugar el 04/11/2016. Con relación a esta última, es también conocida la influencia que ejerce la pregunta sobre la respuesta del preguntado. La estructuración de la pregunta, el tono empleado, la relación entre el interrogador y el interrogado, las expectativas de ambos y el contexto en que se desarrolla el interrogatorio producen sesgos en las respuestas que se acrecientan cuando el interrogado es menor de edad. Aunque en el interrogatorio intervinieron psicólogos del EATP con acreditada experiencia sobre cuya profesionalidad no tenemos ninguna duda, lo cierto es que se aprecia como el hecho esencial ('el abuelo Juan Luis me tocaba el cuquiy me molestaba') se aporta por la menor cuando se le pregunta si sabe para qué había venido, y a partir de ese momento los interrogadores parecen dar por acreditado el mismo y repiten la expresión en numerosas ocasiones.

Esta es la situación probatoria que se nos plantea, e impide la prueba de la hipótesis acusatoria. Sólo cabe dar por acreditados, en consecuencia, aquéllos hechos no controvertidos sustentados en los medios de prueba que se han practicado. El tribunal no puede determinar con seguridad que los hechos no sucedieran como se relatan en los escritos de las acusaciones, como tampoco se puede descartar que la menor malinterpretara determinadas caricias o muestras de afecto, pero en todo caso, tampoco puede declarar, fuera de toda duda razonable, que tales conductas se llevaran a cabo. Aunque reconocemos que el relato resulta persistente en cuanto al hecho esencial (no así respecto de la determinación espacio-temporal ni en los detalles) y no cabe apreciar móvil espurio alguno (la menor no expresa ningún resentimiento contra el acusado sino que mantiene los sentimientos de afecto propios de la relación familiar), es necesaria la existencia de corroboraciones: datos, elementos, indicios, vestigios, referidos al hecho mismo que se cuestiona y que den credibilidad a la declaración de la víctima. No es suficiente siquiera la convicción meramente subjetiva de los juzgadores basada en la premisa ¿por qué va a mentir, cómo se va a inventar todo?.En tal sentido, conviene citar la reciente STS 172/2022 (ponente Julián Melgar) que viene al caso: 'esta afirmación tan subjetiva no basta para enervar la presunción de inocencia, porque el acusado tiene derecho a conocer las pruebas con las que se le condena, o los elementos de corroboración que permiten afirmar la credibilidad del denunciante, en su función de testigo de cargo de su propia denuncia, no la impresión de los jueces sentenciadores'.

De lo anterior se desprende la insuficiencia del convencimiento personal de quien enjuicia: no se trata tan solo de que los medios de prueba practicados persuadan al juzgador acerca de la culpabilidad de la persona acusada: han de ser aptos para convencer a cualquier persona dotada de racionalidad, haya o no asistido al juicio. De ahí la relevancia del razonamiento probatorio y la intrascendencia de la versión iluminista del significado de la 'íntima convicción' vinculado a la mística de la inmediación, como instrumento mágico de acceso a la verdad. Como dice la STS de 21.11.03, la inmediación ' representa un valor, cuando significa contacto con las fuentes personales de prueba. Pero la inmediación es sólo un medio, no un método de adquisición de conocimiento, y de su empleo pueden obtenerse buenos y malos resultados. Por eso, el Tribunal sentenciador debe dar cuenta de la clase de uso que ha hecho de la inmediación y no ampararse en su mera concurrencia y en una hermética 'valoración en conciencia' para privar a las partes, y, eventualmente a otra instancia en vía de recurso, de la posibilidad de saber qué fue lo sucedido en el juicio y por qué se ha decidido de la manera que consta'. En definitiva, aquello que no sea intersubjetivamente transmisible, controlable y compartible, carece de factibilidad heurística. La característica esencial del razonamiento, de la que el probatorio es un subtipo, es su generalidad. Las razones deben servir como justificación para cualquier que esté haciendo lo mismo en lugar del Juzgador. Por ello, la convicción subjetiva de quien enjuicia jamás puede sustentar por sí sola la condena: si honestamente entiende que faltan pruebas suficientemente contundentes para desvirtuar la presunción de inocencia, pese a que en su fuero interno entienda más verosímil la hipótesis de la culpabilidad del acusado, ha de absolver, sin que sea lícito acudir a procedimientos que tiendan a sobrevalorar o infravalorar medios de prueba para ajustar la realidad probatoria a la convicción interior.

Todas esas circunstancias unidas a las numerosas contradicciones que sobre los aspectos periféricos se recogen en las manifestaciones de la menor, impiden considerar las mismas como verdadera prueba de cargo suficiente como para desvirtuar la presunción de inocencia que ampara a cualquier acusado.

La presunción de inocencia, en su vertiente de regla de juicio, asigna la carga de la prueba (corresponde a la acusación probar la existencia del hecho y la participación del acusado en él) y el quantum de la prueba (la existencia del hecho y la participación del acusado en él han de quedar probados más allá de toda duda razonable). Respecto de este último, la fórmula del 'más allá de toda duda razonable' implica que la hipótesis de la acusación ha de contar con elementos de prueba que la confirmen, que dichos elementos sean aptos para resistir los contraelementos de prueba aportados para falsearla y que, a la vista del material probatorio disponible, se excluya cualquier otra hipótesis favorable al acusado mínimamente plausible. Por tanto, si en presencia del cuadro probatorio existente, no queda eliminada una eventual reconstrucción de los hechos que favorezca al acusado, procede la absolución.

En esta línea, la STS de 16.9.11 señala que para determinar si la garantía ha sido desconocida ha de realizarse un análisis secuencial.

'a) En primer lugar, deben constatarse las condiciones en que se obtuvo el convencimiento que condujo a la condena. Ello exige que se examine si la aportación de los elementos de la discusión sobre la aceptabilidad de la hipótesis acusatoria se efectúa desde el respeto al método legalmente impuesto (esto es, a través de medios de prueba válidos, en un debate sometido a las condiciones de contradicción y publicidad).

b) En segundo lugar, deberá analizarse si ese método permite establecer una certeza objetiva sobre la hipótesis de la acusación. Ello no equivale a la exigencia, imposible por otra parte, de la verdad indiscutible acerca de dicha hipótesis, ni se reduce a dar por suficiente la convicción subjetiva del juez. Para ello, han de verificarse dos exclusiones:

b1.- La primera, que la sentencia condenatoria no parta del vacío probatorio, entendido como ausencia de medios de prueba que aporten proposiciones de contenido incriminador. Dicho vacío se entenderá colmado cuando los medios autoricen a tener por objetivamente aceptable la veracidad de la acusación.

b2.- La segunda, la inexistencia de alternativas a la hipótesis que justificó la condena, susceptible de ser calificadas como razonables. En este sentido, bastará que existan buenas razones obstativas de la precitada certeza objetiva sobre la culpabilidad para que la garantía constitucional deje sin legitimidad una decisión de condena. En definitiva, cuando exista una duda que quepa calificar de objetiva, debe actuarse el efecto garantista de la presunción constitucional, con la consiguiente absolución del acusado, sin que dicha duda sea equiparable a la duda subjetiva del juzgador'.

De forma algo más abtrusa pero igualmente contundente, la más reciente sentencia STS 136/2022 (Ponente Javier Hernández): 'Insistimos, el problema se centra en el diálogo entre dos hipótesis. Una acusatoria y otra defensiva, pero que no parten, ni mucho menos, de las mismas exigencias de acreditación. La primera, reclama un fundamento probatorio que arroje resultados que en términos fenomenológicos resulten altísimamente concluyentes. La segunda hipótesis, la defensiva, no. Este doble estándar responde a las diferentes funciones que cumplen ambas hipótesis. La primera, la acusatoria, está llamada a servir de fundamento a la condena y, con ella, a la privación de libertad o de derechos de una persona. Por tanto, está sometida al principio constitucional de la presunción de inocencia como regla epistémica de juicio, por lo que debe quedar acreditada más allá de toda duda razonable. La función de la segunda, la hipótesis defensiva, es muy diferente: es la de debilitar, en su caso, la conclusividad de la primera. No, de forma necesaria, excluirla. La presunción de inocencia no exige, sin riesgo de desnaturalizar su ontológica dimensión político-constitucional como garantía de la libertad de los ciudadanos y límite al poder de castigar del Estado, que la hipótesis alternativa defensiva se acredite también más allá de toda duda razonable, como una suerte de contrahipótesis extintiva o excluyente de la acusatoria.

Para que despliegue efectos el componente reactivo del derecho a la presunción de inocencia basta con que la hipótesis de no participación goce de un umbral de atendibilidad suficiente para generar una duda epistémica razonable. Esto es, una duda basada en razones, justificada razonablemente y no arbitraria.

Como nos enseña la mejor doctrina, la consistencia de la duda razonable no se justifica en sí misma sino contrastándola con los argumentos que fundan la condena. Como a la inversa, la contundencia de la hipótesis de condena tampoco se mide en sí sino según su capacidad para neutralizar la propuesta absolutoria. Insistimos, mientras la condena presupone la certeza de la culpabilidad, neutralizando la hipótesis alternativa, la absolución no presupone la certeza de la inocencia sino la mera no certeza de la culpabilidad. La absolución no se deriva de la prueba de la inocencia sino de la frustrada prueba de la culpabilidad más allá de toda duda razonable. De ahí que una hipótesis exculpatoria mínimamente verosímil arruine la probabilidad concluyente -la conclusividad- que exige el mencionado estándar.'

El hecho de que, por los motivos expresados, la declaración testifical de Socorro no constituya prueba suficiente para enervar la presunción de inocencia haría innecesario el examen de la prueba de descargo pero no podemos dejar de referirnos a la coherencia apreciada en el relato del acusado, así como en el de su esposa que ha declarado como testigo.

SEGUNDO.- CALIFICACIÓN JURÍDICA

Los hechos declarados probados no son constitutivos de los delitos objeto de acusación, ya que es claro que el relato de hechos probados no tiene encaje en los supuestos de hecho de los preceptos penales invocados.

TERCERO.- AUTORÍA, PARTICIPACIÓN Y CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS

No existiendo infracción penal, no cabe hablar de autoría alguna, ni de circunstancias modificativas de la responsabilidad.

CUARTO.- RESPONSABILIDAD CIVIL

Siendo la sentencia a pronunciar absolutoria en el ámbito penal, y dada la accesoriedad de la acción civil respecto de la penal ( artículos 110 y ss y 116 Lecrim), no cabe hacer pronunciamiento alguno al respecto, teniendo en cuenta además que por parte de la acusación no se ha solicitado indemnización alguna.

QUINTO.-COSTAS

En cuanto a las costas, al dictarse sentencia absolutoria, y conforme al artículo 123 del Código Penal, interpretado en relación con el artículo 240.1 de la Lecrim, procede declarar de oficio las mismas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de procedente aplicación

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos líbremente a Juan Luis de la totalidad de los cargos de los que venía siendo acusado en la presente causa, con todos los pronunciamientos favorables, levantamiento de todas las medidas cautelares que hubiera acordadas en su contra y declaración de oficio de las costas causadas.

Notifíquese a las partes la presente resolución informándoles que la misma no es firme y que contra ella cabe recurso de APELACIÓN ante LA SALA DE LO CIVIL Y PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA en el plazo de DIEZ DÍAS, a partir de la misma.

Así por esta nuestra sentencia, cuyo original se unirá al legajo correspondiente y certificación al rollo de su razón, la pronunciamos, mandamos y firmamos los Magistrados del margen.

Voto

QUE FORMULA LA MAGISTRADA MARIA CARMEN MARTINEZ LUNA a la sentencia dictada en el procedimiento abreviado 15/2021 seguido ante este Tribunal.

No se comparte el parecer mayoritario de la resolución sin perjuicio del respeto y consideración que me merece, y discrepo de los razonamientos de la sentencia en cuanto a la inexistencia de prueba de cargo suficiente que permita enervar la presunción de inocencia.

Es cierto que el acusado ha negado los hechos, y la hipótesis acusatoria ha quedado adecuadamente expuesta en la sentencia dictada, discrepo no obstante de la conclusión que se alcanza en la sentencia tras valorar la prueba practicada, entiendo que la declaración de la menor aunada al resto de la prueba permite desvirtuar la presunción de inocencia, y ello por cuanto, como se dice en la sentencia la declaración de la menor se introdujo en el plenario mediante la reproducción de la exploración realizada el 4 de noviembre de 2016, cuando la menor contaba con 7 años de edad, y su contenido permite concluir como se dice en la sentencia que la menor contestó a las preguntas de los psicólogos al inicio de la exploración, que su abuelo Juan Luis le toca el 'cuqui', como se dice en la sentencia fueron las mismas palabras que la menor utilizó en su momento, el 29 de octubre de 2015, para explicar el hecho a su padre, tal y como éste relato en el juicio, y también es cierto que en la exploración la menor ante las preguntas de los psicólogos en el acto de la exploración llevó a cabo el gesto que se dice en la sentencia, pasarse el dedo por la zona de la vulva y luego chupárselo, para indicar como se producían los presuntos tocamientos.

También es cierto que la menor no efectuó un relato detallado, contextualizado ni lo sitúa espacio-temporalmente con concreción.

Pese a ello, se dice también en la sentencia que los peritos del EATP calificaron el testimonio como creíble y la pediatra que atendió a la menor en el UFAM calificó el abuso como probable.

Así, discrepo de la valoración que en la sentencia se hace en cuanto a la relevancia de la ausencia de detalles, contextualización, o ubicación temporal de los hechos por parte de la menor, pues, sin desconocer dicha circunstancia, y que evidentemente el Tribunal está obligado a llevar a cabo la valoración de la credibilidad y verosimilitud de los testigos, y que los informes obrantes en la causa en modo alguno pueden suplir dicha función, considero, que pese a la existencia de la dicha ausencia de detalle, concreción temporal, el relato de la menor en el elemento nuclear ha sido mantenido, asociando la acción de la que fue sujeto la menor a una percepción de disgusto que verbalizó en la exploración, entiendo que en el presente caso, y valorando el resto de la prueba practicada, manifestaciones de los progenitores de la menor y de los peritos y testigo perito, no puede entenderse que la menor haya verbalizado el hecho por influencia o sugestión, pues no existe indicio alguno que permita estimarlo acreditado y las manifestaciones de los progenitores, referidas tanto a las relaciones con el acusado, en momentos previos al incidente, permiten descartar conflicto o discrepancia entre las partes que hubiesen influido o sugestionado a la menor al efecto de realizar dichas manifestaciones, tampoco cabe entender que la menor fabule, pues no existe signo o indicio que apunte a dicha circunstancia, siendo relevante que el hecho nuclear relatado, no se compadece con una manifestación que pueda proferir una menor de tan corta edad, a excepción de haber vivido el hecho.

A lo que cabe añadir que las imprecisiones tempo-espaciales se puede justificar con el trastorno psicopatológico que padece, pero que en modo alguno afecta a la percepción de la realidad ni que la menor padezca alteración en ese ámbito.

Incidir además que el trastorno de DIRECCION003 le conlleva a la menor dificultades de comunicación, pero que por otra parte abundan en el hecho de permitir descartar un episodio de fabulación, dadas las conclusiones de los peritos y testigo perito.

Al hilo de los razonamientos de la sentencia, si bien el relato de la menor no permite la concreción espacio temporal del hecho, o se dice en la sentencia que evidencia contradicciones a lo largo del tiempo, lo cierto es que como se dice en la sentencia el mismo se ubica en el tiempo que los padres de la menor relataron que ésta estuvo al cuidado de los abuelos, circunstancia a la que también se refirió la abuela de la menor Socorro, que si bien mantuvo que nunca estuvo la menor sola con Juan Luis, por estar ella siempre a su cuidado, la manifestación, cabe entenderla como una asunción del cuidado de la menor pero la lógica y racionalidad evidencian, que el hecho relatado pudo ocurrir en cualquier momento de ausencia momentánea.

Y es cierto que la declaración de la menor es la prueba única con la que se cuenta, pero entiendo que la misma cuenta con la solidez suficiente al efecto de enervar la presunción de inocencia, pues siendo un relato sincrético, el mismo fue referido de forma espontánea por la menor a su padre, los progenitores preservaron a la menor para evitar cualquier tipo de influencia, a diferencia de lo que ocurre en ocasiones, y fueron profesionales los que iniciaron un abordaje con la menor para intentar valorar los visos de credibilidad del relato de la menor, esos extremos, la ausencia de conflictos con el acusado que permitan justificar lo manifestado por la menor, la persistencia en el relato esencial del hecho, me permite concluir no como certeza subjetiva, sino como hecho probado que el suceso ocurrió, al margen del mayor o menor acierto en cuanto al desarrollo de la exploración por parte de los técnicos, lo cierto es que tampoco se aprecia que las intervenciones de los mismos conllevasen variación alguno del relato nuclear de la menor realizado a lo largo del tiempo. Y considero que la acción verbalizada por la menor y escenificada por la misma en el acto de la exploración, permite descartar cualquier otra hipótesis que se compadezca con otra acción desposeída de carácter atentatorio a su libertad o indemnidad sexual, como en ocasiones ocurre -cuando el hecho puede ser confundido con una acción de tercero sobre la menor desposeída de cualquier connotación lúbrica-, cuando la gesticulación del momento, llevándose el dedo a su parte íntima y luego a la boca- escenificado por la menor-, no se compadece con una actuación habitual o racional de una persona de la que se dice por su esposa que en modo alguno cuidaba de la menor. Por último señalar que la no aparición de secuelas en la menor tras el hecho vivido se justifica por la correcta relación que la menor mantenía con el acusado, extremo sobre el que dio cumplida justificación la perito del EATP y que en todo caso no es esencial para acreditar la existencia del ilícito.

Por lo que pese a que comparto las citas jurisprudenciales que se recogen en la sentencia, considero que la prueba practicada es suficiente para enervar la presunción de inocencia, entiendo procedente la condena por el hecho imputado habida cuenta que la acción desplegada sobre la menor atentó a su libertad e indemnidad sexual.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que fue la anterior sentencia y voto particular por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente en el mismo día de su fecha, hallándose constituido en audiencia pública, de todo lo cual doy fe.