Sentencia Penal Nº 222/2022, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 2, Rec 76/2021 de 07 de Junio de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

MURCIA

SENTENCIA: 00222/2022

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

AUDIENCIA TLF: 968 22 91 41/2 FAX: 968 229278

2- EJECUCION, TLF: 968 647865, FAX: 968 834250

Teléfono: 0

Correo electrónico:

Equipo/usuario: MIL

Modelo: 213100

N.I.G.: 30039 41 2 2017 0002255

RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000076 /2021

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 2 de LORCA

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000067 /2018

Delito: ROBO CON FUERZA EN LAS COSAS

Recurrente: Eleuterio

Procurador/a: D/Dª MANUEL CARLOS MAS PINILLA

Abogado/a: D/Dª MARIANA MONTIEL MARTINEZ

Recurrido: Enrique, MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª ANTONIO SERRANO CARO,

Abogado/a: D/Dª JOSÉ JAVIER BARNÉS PÉREZ,

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA

Sección Segunda

Procedimiento de esta sala: RP - 76/2021

Juzgado de lo Penal nº 2 de Lorca

Procedimiento Abreviado número: 67/18

SENTENCIAnúmero: 222/2022

Iltmos. Srs.:

D. Augusto Morales Limia

D. Jaime Bardají García

Dª. Isabel María Carrillo Sáez

En la ciudad de Murcia, a siete de junio de dos mil veintidós.

La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación el procedimiento arriba indicado procedente del Juzgado de lo Penal reseñado por delitos de robo con fuerza en las cosas, delito de conducción de vehículo a motor sin permiso y delito de conducción temeraria, que pende ante esta Sala en virtud de recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Eleuterio contra la sentencia dictada en los mismos el día 7 de septiembre de 2020 por el Iltmo. Sr. Magistrado de dicho juzgado. Son apelados el Ministerio Fiscal y la representación procesal del acusado absuelto, Enrique.

Ha sido ponente don Augusto Morales Limia, que expresa el parecer de esta sala.

Antecedentes

Primero.- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.

Segundo.- El relato de hechos probados de la sentencia de instancia es el siguiente: 'Entre las 20:00 y las 22:30 horas del día 2 de febrero de 2.017, Eleuterio, nacido en Marruecos el día NUM003 de 1.984, con NIE número NUM004 y sin antecedentes penales, conduciendo la furgoneta Renault Express, matrícula E....FX, llegó al almacén y planta de hormigón que tiene la empresa 'Hermanos Palomares, S.A.' en el conocido como Camino 'Huertos Nuevos', Paraje Derramadores, Término municipal y Partido judicial de Totana, y, con la intención de obtener un ilícito beneficio económico, saltó la valla perimetral del recinto del almacén, de una altura aproximada de 2,10 metros, accediendo a su interior, y del depósito del camión propiedad de la referida mercantil, Renault, modelo 22GXA3, matrícula WO-....-CH, que se encontraba estacionado en el interior del recinto vallado, extrajo la cantidad de 200 litros de Gasoil tipo A, sin que conste forzamiento alguno en el tapón del depósito, ni la causación de ningún otro tipo de daños, gasoil que introdujo en 11 bidones de plástico de 25 litros de capacidad cada uno de ellos y de diversos colores, de los comúnmente utilizados por la referida mercantil, aunque sin signo distintivo específico alguno, introduciendo éstas, a su vez, en la furgoneta Renault Express que conducía, para incorporar dicho combustible a su patrimonio, y marchándose seguidamente. Sobre las 22:30 horas de ese mismo día 2 de febrero de 2.017, cuando Eleuterio circulaba por el Paraje de Derramadores, procedente de la planta de hormigón antes referida, se encontró a una patrulla de la Policía Local de Totana, integrada por los Agentes con carnés profesional NUM005, NUM006 y NUM007, y apagó las luces del vehículo que conducía al ver a la patrulla, que realizaba labores de vigilancia en la zona por haberse cometido recientemente un robo, lo que alertó a los funcionarios de policía, que procedieron a dar el alto al vehículo, sin que Eleuterio lo detuviese, sino que continuó la marcha a elevada velocidad, haciendo caso omiso a las señales luminosas y acústicas del vehículo policial, que inició la persecución de aquél para lograr darle alcance, sin que lo consiguieran durante unos cinco kilómetros; trayecto durante el cual Eleuterio circuló con las luces del vehículo apagadas, invadiendo el carril destinado a la circulación en sentido contrario en el momento en que se le aproximaba otro vehículo no identificado en dirección contraria, obligando a éste a salir de la vía y frenar bruscamente para evitar la colisión; y también haciendo giros bruscos a la derecha y a la izquierda para impedir que el vehículo policial le adelantara y le interceptara la marcha, así como sin detenerse ante una señal de stop en un cruce de caminos conceptuado como peligroso, antes al contrario, continuando a gran velocidad y siguiendo con esa misma conducción sobre unos puentes que hay encima de la autovía A-7, en que no existe prácticamente visibilidad, pero aun así continuaba circulando sin alumbrado y por el carril de circulación contrario. Hasta que puso el vehículo en punto muerto y aminoró la velocidad, saltó del mismo en marcha, continuando su huida a pie, y lo dejó circulando sin conductor durante una distancia aproximada de unos 100 metros, hasta que se salió de la vía por sí solo y se adentró en un terreno plantado de brócoli. En el vehículo furgoneta Renault Express, que no fue perdido de vista durante la persecución en ningún momento por los Agentes de Policía Local, únicamente circulaba Eleuterio, y ninguna otra persona, que logró ponerse fuera del alcance de los Agentes en una persecución a pie por parte de dos de ellos, mientras que el tercer Agente se quedada con el vehículo en el interior de la plantación de brócoli. El titular del vehículo furgoneta Renault Express, matrícula E....FX, es el también acusado Enrique, nacido en Granada el día NUM008 de 1.997, con NIE número NUM009 y sin antecedentes penales, que conocía al anterior, y que compró el vehículo, junto con Eleuterio, para poder desplazarse ambos a trabajar al campo, por el precio de 270 euros, que pagaron entre los dos, si bien, como quiera que sólo Eleuterio sabía conducir, se quedó en poder del mismo, hasta que por mostrarse éste ilocalizable, posteriormente, acudió voluntariamente Enrique al Puesto de la Guardia Civil de Totana, con la intención de conocer el paradero de Eleuterio y a la vez formular denuncia contra el mismo, por sentirse utilizado y engañado por el mismo, al intentar apropiarse en exclusiva del vehículo que compraron entre los dos; ocasión en la que fue informado en ese Puesto de la Guardia Civil del hallazgo de la furgoneta matrícula E....FX y circunstancias del mismo. No resulta acreditado, y así expresamente se declara, que Enrique participara en la sustracción de Gasoil en la planta de hormigón de la entidad 'Hermanos Palomares, S.A.' en la noche del día 2 de febrero de 2.017. El gasoil sustraído ha sido pericialmente tasado en la cantidad de 287,65 euros, que la empresa propietaria no reclama. Eleuterio conducía el vehículo furgoneta Renault Expres, matrícula E....FX, careciendo de permiso o licencia que le habilitase para la conducción por no haberla obtenido nunca'.

Tercero.- El fallo de la sentencia apelada dice: 'Que debo condenar y condeno a Eleuterio, como responsable criminalmente en concepto de autor de un delito de robo con fuerza en las cosas, ya circunstanciado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año y dos meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y, asimismo, debo condenar y condeno a Eleuterio, como responsable criminalmente en concepto de autor de un delito contra la seguridad vial por conducción temeraria, en concurso medial con un delito contra la seguridad vial por conducción sin permiso por no haberlo obtenido nunca, igualmente circunstanciados, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año y cuatro meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores, o de la facultad de obtenerlo en el caso de autos, por tiempo de tres años, y siéndole a aquél de abono, en su caso, el período de detención y prisión preventiva, así como al pago de la mitad de las costas causadas en este procedimiento. Asimismo, debo absolver y absuelvo a Enrique del delito de robo con fuerza en las cosas de que se le acusaba, con declaración de oficio de la mitad de las costas causadas'.

Cuarto.- Admitido el recurso, se siguieron los trámites legales de esta alzada y quedaron los autos vistos para sentencia previa deliberación y votación por parte de la sala que, estando prevista inicialmente para el 26 de abril pasado, no ha podido llevarse a efecto hasta esta fecha por la sobrecarga de asuntos de esta Sección.

Hechos

Se sustituyen los de la sentencia apelada, que quedan definitivamente del siguiente tenor:

1.- Entre las 20:00 y las 22:30 horas del día 2 de febrero de 2.017, persona o personas desconocidas llegaron al almacén y planta de hormigón que tiene la empresa 'Hermanos Palomares, S.A.' en el conocido como Camino 'Huertos Nuevos', Paraje Derramadores, Término municipal y Partido judicial de Totana, y, con la intención de obtener un ilícito beneficio económico, saltó o saltaron la valla perimetral del recinto del almacén, de una altura aproximada de 2,10 metros, accediendo a su interior, y del depósito del camión propiedad de la referida mercantil, Renault, modelo 22GXA3, matrícula WO-....-CH, que se encontraba estacionado en el interior del recinto vallado, extrajo o extrajeron la cantidad de 200 litros de Gasoil tipo A, sin que conste forzamiento alguno en el tapón del depósito, ni la causación de ningún otro tipo de daños, gasoil que introdujo o introdujeron en 11 bidones de plástico de 25 litros de capacidad cada uno de ellos y de diversos colores de los comúnmente utilizados por la referida mercantil, aunque sin signo distintivo específico alguno.

2.- Sobre las 22:30 horas de ese mismo día 2 de febrero de 2.017, el acusado Eleuterio, nacido en Marruecos el día NUM003 de 1.984, con NIE número NUM004 y sin antecedentes penales, iba conduciendo la furgoneta Renault Express, matrícula E....FX, careciendo de permiso o licencia que le habilitase para la conducción por no haberla obtenido nunca.

Y lo hacía por el Paraje de Derramadores cuando se encontró con una patrulla de la Policía Local de Totana, integrada por los Agentes con carnés profesional NUM005, NUM006 y NUM007, y apagó las luces del vehículo que conducía al ver a la patrulla, que realizaba labores de vigilancia en la zona, lo que alertó a los funcionarios de policía que procedieron a dar el alto al vehículo, sin que Eleuterio lo detuviese, sino que continuó la marcha a elevada velocidad, haciendo caso omiso a las señales luminosas y acústicas del vehículo policial, que inició la persecución de aquél para lograr darle alcance, sin que lo consiguieran durante unos cinco kilómetros; trayecto durante el cual Eleuterio circuló con las luces del vehículo apagadas, invadiendo el carril destinado a la circulación en sentido contrario en el momento en que se le aproximaba otro vehículo no identificado en dirección contraria, obligando a éste a salir de la vía y frenar bruscamente para evitar la colisión; y también haciendo giros bruscos a la derecha y a la izquierda para impedir que el vehículo policial le adelantara y le interceptara la marcha, así como sin detenerse ante una señal de stop en un cruce de caminos conceptuado como peligroso, antes al contrario, continuando a gran velocidad y siguiendo con esa misma conducción sobre unos puentes que hay encima de la autovía A-7, en que no existe prácticamente visibilidad, pero aun así continuaba circulando sin alumbrado y por el carril de circulación contrario. Hasta que puso el vehículo en punto muerto y aminoró la velocidad, saltó del mismo en marcha, continuando su huida a pie, y lo dejó circulando sin conductor durante una distancia aproximada de unos 100 metros, hasta que se salió de la vía por sí solo y se adentró en un terreno plantado de brócoli. El vehículo furgoneta Renault Express, que no fue perdido de vista durante la persecución en ningún momento por los Agentes de Policía Local, únicamente circulaba Eleuterio y ninguna otra persona, y logró ponerse fuera del alcance de los Agentes en una persecución a pie por parte de dos de ellos, mientras que el tercer Agente se quedada con el vehículo en el interior de la plantación de brócoli. En la furgoneta Renault Express, matrícula E....FX, fue hallado todo el gasoil y los bidones que previamente habían sido sustraídos del almacén y planta de hormigón de la citada empresa 'Hermanos Palomares, S.A.'

3.- El titular del vehículo furgoneta Renault Express, matrícula E....FX, es el también acusado Enrique, nacido en Granada el día NUM008 de 1.997, con NIE número NUM009 y sin antecedentes penales, que conocía al anterior, y que compró el vehículo junto con Eleuterio para poder desplazarse ambos a trabajar al campo por el precio de 270 euros, que pagaron entre los dos, si bien, como quiera que sólo Eleuterio sabía conducir, se quedó en poder del mismo. No resulta acreditado que Enrique participara en la sustracción de Gasoil.

Fundamentos

PRIMERO: Dictada sentencia condenatoria contra el acusado Eleuterio por los delitos de robo con fuerza en las cosas, conducción de vehículo a motor sin permiso por no haberlo obtenido nunca y conducción temeraria, con la absolución del otro acusado, se interpone por la representación procesal del condenado recurso de apelación en el que, sustancialmente, se invoca error en la valoración de la prueba y vulneración de su presunción de inocencia, falta de racionalidad en la motivación fáctica invocando al respecto el artículo 790.2 de la LECrim., vulneración de los principios de audiencia y contradicción y desproporcionalidad de las penas impuestas negando, respecto a los delitos contra la seguridad vial, que estemos aquí ante un concurso medial. Acaba solicitando la revocación de la sentencia de instancia al no considerarla ajustada a derecho y, por tanto, 'nula'.

El Ministerio Fiscal, en informe de fecha 1 de junio de 2021, impugna el recurso e interesa su desestimación.

SEGUNDO:Aunque el suplico del recurso de apelación no es jurídicamente correcto pues, pidiendo que se revoque la sentencia condenatoria, lo hace por entender que la misma es 'nula' (sic) en lugar de hacerlo pidiendo la absolución (en base a su error de alegar un motivo pensado para las sentencias absolutoriaso para aquellas otras de las que se pretende su agravación- que no son su caso - y para la hipótesis de que quien apele sea laacusación; art. 790.2, párrafo tercero, LECrim.), ello no impide que esta sala entre a analizar los motivos invocados en el recurso en virtud del principio de voluntad impugnativaprecisamente porque del conjunto del recurso se desprende una clara intención de cuestionar el pronunciamiento final de condena que se dicta contra el acusado. Y este criterio expansivo del recurso en beneficio de derechos fundamentales de los acusados es el que utiliza el Tribunal Supremo para salvar situaciones jurídicas que pudieran llevar a una posible condena penal no ajustada a derecho.

Tal como recuerda la STS. nº 75/2021, de 28 de enero, Sección 1ª, ponente Excma. Sra. Polo García (Roj: STS 235/2021 - ECLI:ES:TS:2021:235), con cita de la STS. 729/2011, de 12 de julio , '... dada la voluntad impugnativa del recurrente puede esta Sala corregir en su beneficio los errores de derecho suficientemente acreditados, SSTS. 326/2011, de 6.5 , 139/2009, de 24.2 , 268/2001, de 19.2 , 306/2000, de 22.2 , que sientan la doctrina de que esta Sala casacional, con asunción de plena jurisdicción, puede entrar en el estudio de una cuestión jurídica de obligado análisis y resolución y que forma parte de la demanda de justicia, inevitablemente unida a la tutela judicial efectiva que, como derecho fundamental implícitamente está asumido por el acusado al formular su pretensión revocatoria.

En el mismo sentido, la STS 356/2019, de 10 de julio .

TERCERO:El delito de robo con fuerza.-

Invocada vulneración de la presunción de inocenciadel recurrente respecto a este delito procede examinar con la lectura de la sentencia de instancia la prueba que se utiliza contra él. Esencialmente se trata de prueba indiciariaen base a tres datos concretos: a) la declaración del representante legal de la mercantil perjudicada sobre la forma de acceso al interior del recinto (el salto de una valla perimetral de 2,10 metros de altura); b) la huida del acusado cuando se cruza con una dotación policial que sospecha de él; c) el hallazgo en la furgoneta conducida por el acusado de los efectos sustraídos.

Respecto al primer indicio, lo único que reseña la sentencia de instancia sobre el escaloes que en el acto del juicio compareció el representante legal de la empresa perjudicada que fue quien describió la maniobra utilizada por el autor del hecho para conseguir acceder al interior del recinto donde se encontraban el gasoil y los bidones sustraídos; es la persona que explica que hubo que saltar una valla de 2,10 metros de altura. Dicha prueba aparece mencionada al final del segundo párrafo del fundamento de derecho tercero.

Sin embargo, como quiera que no hubo testigos presenciales de ese momento y como quiera que no se han identificado huellas del acusado, ni en el tapón del camión de donde se extrajo el gasoil ajeno ni en las inmediaciones del lugar de hechos, es evidente que lo único que acredita dicha declaración testifical es una parte del acto del robo, pero no la autoría delictiva.

El segundo dato, la fuga o huida del acusadocuando, conduciendo una furgoneta propia, se cruza con un coche policial y se produce una persecución hasta el abandono del vehículo, no es indicio inequívocode la autoría del acusado en el delito de robo pues cabe otra alternativa jurídica perfectamente posibleque explicaremos a continuación (al margen los delitos contra la seguridad vial por los que también se le condena).

Y el tercer dato o indicio es la meraposesión de los efectossustraídosen poder del acusado cuando, al abandonar la furgoneta que conducía, se encuentran los mismos en su interior; también es dato equívoco porque igualmente permite otra alternativa jurídica diferente. Nos referimos a un posible delito de receptación.

Desde antaño, la mera posesión de efectos no ha servido nunca para acreditar la autoría de un robo. Así, por ejemplo, la sentencia de 25 de enero de 1992 de la Sala 2ª del Tribunal Supremo proclamaba claramente que la ocupación de efectos en poder del acusado no es suficiente para imputarle este delito: ' La inferencia de la autoría de un robo sobre la sola base de la tenencia de alguno de los objetos sustraídos es contraria a las reglas de la lógica y a los principios de la experiencia( SS. 3 de junio de 1989 y 18 de septiembre de 1990) ni tampoco puede servir para considerar culpable al procesado que éste no de una versión convincente de lo ocurrido'. En idéntico sentido la sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 20 de enero de 1998 (98/355). Y otras posteriores de línea similar.

Junto a ello, de cara a la posible comisión alternativapor parte del acusado de un delito de receptación- por el que no se acusa y que no es homogéneo con el de robo -, nos encontramos con un margen horario suficientemente amplio que permite esa otra posibilidad. Del propio examen del relato de hechos probados de la sentencia de instancia - que en este punto se mantiene en esta resolución - se desprende que el robo en las instalaciones de la mercantil se cometió entre las 20:00 horas y las 22,30 horas del día 2 de febrero de 2017, es decir, con un margen horario posible de unas dos horas y media aproximadamente. Es cierto que el acusado se cruza con la policía sobre las 22,30 horas, pero ello no quiere decir, precisamente por el margen horario amplio que se establece en la propia sentencia apelada, que el robo se cometiera instantes antes de que el acusado se cruzara con los funcionarios policiales. Puede que sí y puede que no. Por tanto,in dubio pro reo, la posibilidad de la comisión del robo también hay que situarla alrededor de las 20:00 horas, o poco después. Y en ese margen horario, es perfectamente posible que el autor o autores del robo fuesen personas diferentes y que, consumado dicho robo por parte de esos otros posibles desconocidos, contactaran con el acusado, le cobraran un precio, y le pasaran toda la mercancía sustraída para que él obtuviera por su cuenta su propio lucro personal (bidones de gasoil, de fácil salida en el mercado ilícito). Esta otra alternativa jurídica es perfectamente posible y, por tanto, la mera posesión de los efectos, con margen temporal de por medio suficiente para realizar conductas diferentes, permite una posible calificación jurídica distinta a la propia del robo imputado al acusado.

Sentado lo anterior, también es posible que la fuga o huidadel mismo, al cruzarse con la policía, se pudiera deber a su propio conocimiento de que transportaba mercancía procedente de un robo previo y que no quisiera que los funcionarios policiales se la intervinieran y lo detuvieran por este otro posible delito diferente.

De ahí que ni el segundo ni el tercer indicio o dato que utiliza la sentencia apelada puedan tenerse por concluyentes para poder atribuir la autoría de ese robo al acusado ahora apelante. Y el primer indicio sólo acredita la realidad delescalocomo forma de acceso al interior del lugar de hechos que, junto al hallazgo de los efectos en la furgoneta del acusado, podría servir para tener por acreditado el delito antecedente de todo delito de receptación.

En consecuencia, la prueba de cargo (indicios) que utiliza la sentencia de instancia para condenar al apelante como autor del robo es manifiestamente insuficiente (al ser posible otra alternativa jurídica distinta) desde la perspectiva de la presunción de inocencia de este acusado. De ahí que haya que estimar el motivo respecto al primer delito analizado, revocar en este punto la sentencia de instancia y dictar otra de corte absolutorio.

Y estimado este motivo para el delito de robo con fuerza no es preciso entrar ya a valorar ese supuesto error en la valoración de la prueba que también se invocaba al respecto ni el resto de motivos alegados para este concreto delito.

TERCERO:Los dos delitos contra la seguridad vial.-

Uno de los delitos por los que se le condena - en concurso medial - es el del artículo 384, párrafo segundo, segundo inciso, del C. Penal, es decir, la conducta consistente en conducir un vehículo a motor o ciclomotor sin haber obtenido nunca el permiso o la licencia necesarios para dicha conducción.

La parte recurrente invoca expresamente, como supuesto argumento de descargo, que el propio acusado reconoció en juicio que ' no dispone de carnet de conducir', que efectivamente es dato que se utiliza en la sentencia de instancia contra él. Y con ello se pretende argumentar que el acusado no condujo la furgoneta el día de hechos porque 'no dispone de ese permiso reglamentario'. Pero no disponer de la documentación administrativa correspondiente que habilite a cualquier persona para poder circular legalmente con un vehículo a motor no significa queno se sepa conducir. Una cosa es que una persona cualquiera haya podido adquirir por su cuenta las habilidades o técnica necesarias para poder pilotar personalmente un vehículo a motor y otra muy distinta la obtención reglamentaria del permiso o licencia administrativa que le habilita oficialmente a tal fin tras superar el correspondiente examen personal y cumplir con los demás requisitos que marca la ley. Una cosa no es incompatible con la otra.

A partir de ahí, el hecho objetivo y expresamente reconocido por el propio acusado de la carencia personal de permiso reglamentario para poder conducir un vehículo a motor se complementa necesariamente - como prueba de cargo - con la propia declaración en el acto del juicio de los funcionarios de Policía Local de Totana ( NUM006 y NUM007) que participaron en su persecución el día de hechos, prestada con todas sus garantías y que la sentencia de instancia utiliza a tal fin. Y tal como resulta de las manifestaciones de los mismos, en los términos que se reseñan en la sentencia apelada, tales agentes explican que no perdieron de vista en ningún momento durante la persecución que tuvieron que llevar a efecto la furgoneta a que se refieren los hechos probados, comprobando que en su interior solo iba una persona. Y también reconocen en el mismo acto del juicio al acusado, con toda seguridad, como la persona que conducía dicho vehículo al tiempo de los hechos, siendo perfectamente válido este reconocimiento personal en el mismo acto del plenario con independencia de que, en la fase de investigación, lo reconocieran mediante exhibición fotográfica.

En este sentido, con cita, por ejemplo, de la STS. nº 412/2021, de 13 de mayo, ponente Puente Segura (Roj: STS 1877/2021 - ECLI:ES:TS:2021:1877 ):

"...Este Tribunal, repetidamente ha proclamado también que el reconocimiento practicado en el acto mismo del juicio oral resulta potencialmente apto para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia. Si hemos dicho que la virtualidad probatoria del reconocimiento en rueda deriva de su práctica ante la autoridad judicial, la intervención de la defensa del acusado y la autenticidad formal de su práctica, es claro que tales elementos concurren también cuando el testigo reconoce al acusado en el acto mismo del juicio oral, aportando, además, este escenario la posibilidad de que el propio órgano competente para el enjuiciamiento, al observar de forma directa e inmediata el desarrollo del testimonio, pueda valorar la mayor o menor seguridad, la convicción, expresada por el testigo al protagonizar esa identificación. En este sentido, como recuerda últimamente nuestra sentencia número 651/2020, de 2 de diciembre : "frente a la impugnación del recurrente en relación a su autoría se entiende que existe prueba debidamente valorada y motivación suficiente en la sentencia, recordando lo expuesto en Sentencia del Tribunal Supremo 4/2020 de 16 de enero , al apuntar la Sala que: 'Sobre ello, hay que señalar que esta Sala ha declarado en sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 337/2015 de 24 May. 2015, Rec. 10853/2014 que: 'quien ha realizado el reconocimiento comparece en el juicio oral y ratifica lo antes manifestado o reconoce en el plenario al autor de los hechos, pudiendo ser sometido a interrogatorio cruzado de las partes sobre los hechos que dice haber presenciado y sobre el reconocimiento realizado. Por tanto, el derecho a la presunción de inocencia no se desvirtúa por el resultado del reconocimiento fotográfico, sino por el resultado del medio de prueba practicado en el acto del juicio, consistente en la ratificación del testigo sometido al interrogatorio cruzado de las partes".

Por tanto, las afirmaciones claras y contundentes de los agentes de policía actuantes sobre que el acusado recurrente era la persona que conducía la furgoneta al tiempo de hechos, prestadas en el mismo acto del juicio con todas sus garantías, tienen fuerza suficiente para enervar su presunción de inocencia.

Así pues, respecto al delito del artículo 384 CP, ni se ha vulnerado dicha presunción de inocencia ni hay error en la apreciación de la prueba. El juez a quo, ha valorado la prueba de índole personal practicada a su presencia bajo las ventajas del principio de inmediación de las que se carecen en esta alzada y establece una conclusión razonable a partir de las propias manifestaciones personales del acusado y de las de los funcionarios policiales que comparecieron en juicio. Y él es el dueño exclusivo de su propia valoración de las pruebas de índole personal practicadas a su presencia y la de las partes.

CUARTO:Y respecto al delito de conducción temeraria- donde no se cuestionan las agresivas maniobras realizadas por el acusado con peligro concreto para la vida o la integridad física de las personas, que se reflejan claramente en el apartado de hechos probados -, tampoco hay vulneración de la presunción de inocencia ni error en la valoración de la prueba. Los datos que utiliza la sentencia están sacados directamente de las propias explicaciones en juicio de los funcionarios policiales sobre la forma de conducir del acusado y del peligro creado por su parte durante su conducción, que son incontestables.

QUINTO:Invocaba también la parte apelante dos motivos añadidos que no tienen recorrido alguno.

El primero, tal como ya se ha apuntado, se refiere a un supuesto de error en la valoración de la prueba del artículo 790.2, párrafo tercero, de la LECrim ., que es motivo contra las sentencias absolutoriaso contra las resoluciones que pretenden que se agraven en contra del reo. Tal como transcribe la propia parte apelante en su recurso, se trata de vía impugnativa reservada específicamente a las acusaciones pública o privadas ('cuando la acusaciónalegue error en la valoración de la prueba...'). Por tanto, no es supuesto aplicable al acusado condenado cuyas vías de invocación de supuesto error en la apreciación de la prueba se encuentran ubicadas en elprimer párrafodel art. 790.2 (con otras consecuencias jurídicas diferentes a la propia de la nulidad). A partir de ahí, un acusado condenado en la instancia no puede invocar válidamente, como motivo de recurso propio para conseguir un pronunciamiento favorable, ninguno de los submotivosdiferenciados a que se refiere el párrafo tercero.

Esta nueva regulación del precepto obedece a la reforma operada por la Ley 41/2015, de 5 de octubre, que se introdujo precisamente para dejar una vía abierta a posibles recursos contra absoluciones o condenas menos gravosas que las procedentes, para supuestos o vicios muy graves, a resultas de toda la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo sobre las dificultades y requisitos exigidos para poder revocar una sentencia absolutoria o conseguir agravarla por vía de apelación. Antes de la reforma era prácticamente inviable esa posibilidad. Ahora se abre una puerta para poder solicitar la nulidad de la sentencia favorable al reo y repetir el juicio, siempre y cuando que los vicios producidos para llegar a la absolución o a una condena menos gravosa que la procedente en derecho, sean de verdadera gravedad o intensidad y, por tanto, no sirve como mecanismo ordinario para combatir las sentencias absolutorias, o para pretender la agravación de las condenatorias a instancia de las acusaciones, pues la revocación de este tipo de resoluciones sigue siendo excepcional. En cualquier caso, se insiste, no es vía procesal habilitada para que la defensa intente conseguir un pronunciamiento más favorable para el reo que el obtenido en la instancia; es alegato impugnativo que solo puede utilizar la acusación.

El segundo motivo sin recorrido alguno se refiere a una supuesta vulneración de los principios de 'audiencia' y 'contradicción'. Pero dichos principios se refieren a la actuación jurisdiccional que se lleva a efecto en el ámbito del juicio oral para garantizar la presencia del acusado, su derecho de defensa, la igualdad de armas procesales y el resto de garantías del juicio oral, que es algo que no se puede confundir, como hace el recurso, con el derecho a la presunción de inocencia (ausencia de prueba de cargo válida). Y desde luego este motivo no sirve para cuestionar las manifestaciones personales incriminatorias contra el acusado recurrente realizadas en juicio por los funcionarios policiales, tal como también pretende el recurso; la vía de impugnación de las mismas, siempre muy compleja, se canaliza principalmente por un posible motivo de error en la valoración de la prueba. Finalmente, son completamente nulas las posibilidades de que prosperara este motivo cuando no se explica en el texto del recurso en qué ha consistido esa supuesta infracción de los principios de 'audiencia y contradicción'; nada en particular se dice sobre ello más allá de la queja equivocada por la utilización en sentencia de las manifestaciones personales de los agentes que nada tiene que ver con el recorrido de los principios jurídicos invocados.

SEXTO:El último motivo del recurso se refiere a la supuesta desproporcionalidadde la pena impuestapor los delitos contra la seguridad vial al haberse apreciado en sentencia un concurso medialentre el delito de conducción sin permiso y el de conducción temeraria. Entiende la parte apelante que estamos ante un concurso realentre ambos delitos y que, penándose por separado, llevarían a una pena más baja a la aquí impuesta; y, en todo caso, en el supuesto de que fuera un concurso medial, la pena fijada en sentencia excedería del límite de lo dispuesto en el art. 77 CP que establece la prohibición de no superar el límite de las que pudiera imponerse si se penaran por separado las distintas infracciones.

Son dos cuestiones diferentes: la primera, la de la determinación del tipo de concurso; la segunda, la de su aplicación punitiva.

En este sentido hay que recordar que se da el concurso real o materialcuando concurren de modo simultáneo o sucesivo varios hechos delictivosde un modo independiente, que han sido realizados por la misma persona, que resultan encuadrables en una o varias figuras penales diferentes. En estos casos, las figuras o tipos penales no tienen elementos comunes, por lo tanto, el concurso real representa tanto fáctica como jurídicamente una pluralidad delictiva diversa. Implica que, por cada delito cometido, corresponde una pena. Su reconocimiento jurídico aparece en el artículo 73 del C. Penal ('al responsable de dos o más delitos...se le impondrán todas las penas correspondientes a las diversas infracciones...') y la solución que supone su aplicación se resuelve por las reglas del artículo 76 del Código Penal, es decir, por la vía de la acumulación de penas, cuando proceda.

El concurso idealestá regulado en el artículo 77 del C. Penal y se produce cuando un hecho únicocomprende dos o más figuras delictivas diferentes. O sea, tiene lugar cuando concurren sobre un mismo hechovarios preceptos punitivos que no se excluyen entre sí( STS. 194/2017, de 17 de marzo y STS. 109/2017, de 22 de febrero).

Debe resolverse - conforme a lo previsto en el art. 77.2, primer inciso, CP -mediante la imposición de la pena prevista para la infracción más grave, en su mitad superior( STS. 749/2017, de 21 de noviembre). Y siempre se va a respetar un límite máximoque consiste en la penalidad que represente la suma de las que correspondería aplicar si se penaran las infracciones por separado.

Y el concurso idealse puede subdividir en:

Concurso ideal homogéneo: el hecho atenta varias veces contra bienes jurídicos de la misma naturaleza.

Concurso ideal heterogéneo: el hecho atenta varias veces contra diferentes bienes jurídicos.

A su vez, el concurso idealtiene su aplicación de dos formas distintas: la del concurso ideal propiamente dicho y la del concurso medial.

Por su parte, el concurso medialse aplica cuando un delito es un medio necesario para la comisión de otro. También conocido como concurso instrumental. Su nota característica es que se trata de un concurso real (pluralidad de acciones en correspondencia a una pluralidad de delitos) pero sancionado como si se tratase de un concurso ideal (una acción con pluralidad de delitos).

Su régimen punitivo, conforme a lo dispuesto en el art. 77.3 CP, consiste en la atribución de unapena superiora la que habría correspondido en el caso concreto por la infracción más grave, como límite mínimo, hasta la suma de las penas concretas que habrían sido impuestas separadamente por cada uno de los delitos, como límite máximo.

Así pues, el concurso ideal y el medial, siendo figuras reguladas en el mismo precepto, tienen consecuencias punitivas diferentes. El concurso idealimplica la imposición de la pena correspondiente a la infracción más grave en su mitad superior, sin que pueda exceder de la que represente la suma de las que correspondería aplicar si se penaran separadamente las infracciones (77.1, inciso primero, y 2). Y en el concurso medialel cálculo punitivo es distinto (77.1, inciso segundo, y 3): se impone una pena superiora la que habría correspondido, en el caso concreto, por la infracción más grave, y que no podrá exceder de la suma de las penas concretas que hubieran sido impuestas separadamente por cada uno de los delitos. Y en ambos casos, cuando las penas así computadas excedan de esos límites, las infracciones se sancionarán por separado.

SÉPTIMO:Sentadas las premisas anteriores, la comisión en este caso por parte del acusado recurrente de un delito contra la seguridad vial del artículo 384, párrafo segundo, inciso segundo, CP - conducción sin permiso por no haberlo obtenido nunca- con otro delito contra la seguridad vial del artículo 380.1 - conducción temeraria clásica-, confluye en un concurso ideal- se trata de un mismo hechode conducción de un vehículo a motor que infringe, a la vez, distintos preceptos penales -, de carácter homogéneo- en ambos, el bien jurídico protegido es el mismo, la protección de la seguridad del tráfico -. Y ello lleva necesariamente a la imposición de la pena correspondiente a la infracción más grave en su mitad superior, conforme a lo dispuesto en el artículo 77.2, que en este caso es la de la conducción temeraria del artículo 380 (6 meses a 2 años de prisión y privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por tiempo superior a 1 año y hasta 6 años), quedando absorbida dentro de la pena concreta a imponer por la infracción más grave la del delito de menos intensidad, o sea, el de conducción sin permiso del art. 384.

A partir de ahí, la pena impuesta en la sentencia de instancia, conforme al prudente y exclusivo criterio jurisdiccional del juez a quo, de un año y cuatro meses de prisión, (más la accesoria) y privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por tiempo de tres años cumple esos parámetros legales y no resulta desproporcionada puesto que en ningún caso se aproxima al máximo legal y se ha impuesto de forma moderada.

Y tampoco infringe el límite legal. Téngase en cuenta que, conforme al art. 66.6ª del CP - por no concurrir circunstancias modificativas -, puede recorrerse la pena base prevista por la ley en toda su extensiónconforme al propio criterio judicial y valorando las circunstancias personales del sujeto y la mayor o menor gravedad del hecho. A partir de ahí habría que tener en cuenta que, en la hipótesis de que el jueza quohubiera querido fijar esas penas en su mitad inferior (también podían ser superiores), de penarse por separado los dos delitos cometidos por el recurrente podría habérsele impuesto, por el delito de conducción temeraria, una pena de hasta quince meses de prisión(límite máximo de la mitad inferior de la pena en abstracto prevista por la ley) y hasta tres años privacióndel derecho a conducir (mismo límite). Y por el delito de conducción sin permiso (pena en abstracto de 3 a 6 meses de prisión o multa de 12 a 24 meses o trabajos en beneficio de la comunidad de 31 a 90 días) podría habérsele impuesto la pena de 4 meses y 15 días de prisión (límite máximo de la mitad inferior de la pena base). Y luego habría que sumar ambas, con lo que en total, si hubiera decidido imponer las penas en su mitad inferior, de penar por separado, le podría corresponder una pena de 19 meses y 15 días de prisión, y la misma por la privación del derecho a conducir vehículos, que es bastante superior a la impuesta en sentencia de 16 meses de prisión (1 año y 4 meses). Y no hay regla alguna, sino todo lo contrario, para que el juez a quotuviera que hacer el cálculo de las penas a imponer (sin circunstancias modificativas) a partir de las que fueran más favorables al reo.

Las penas impuestas en sentencia son absolutamente razonables y prudentes. Y, como decimos, entran sobradamente dentro de su marco legal al haberse impuesto conforme a la infracción más grave y en su mitad superior, lo que en este caso resulta más favorable para el reo.

Se desestima el motivo.

OCTAVO:Procede decretar de oficio las costas de esta alzada, conforme al art. 240-1 de la LECrim.

Vistos los preceptos aplicables al caso y los demás de general aplicación,

Fallo

Que con estimaciónparcialdel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Eleuterio contra la sentencia de fecha 7 de septiembre de 2020 dictada en el curso del procedimiento abreviado número 67/2018 del Juzgado de lo Penal nº de Lorca, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE el fallo de aquélla en el sentido siguiente: Que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOSal citado acusado del delito de robo con fuerza en las cosas por el que fue condenado en la instanciadejando sin efecto todos los pronunciamientos del fallo respecto a dicho delito. En todo lo demás, se confirma la sentencia apelada.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese en debida forma a las partes la presente sentencia.

Llévese el original al legajo correspondiente haciendo las anotaciones oportunas en los libros de este Tribunal.

Devuélvanse las actuaciones originales al Juzgado de procedencia acompañadas de testimonio literal de la presente resolución a los efectos legales oportunos, dando de baja el procedimiento de los libros y registros de este tribunal.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Se informa a las partes que contra esta sentencia cabe recurso de casación por infracción de ley ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo al amparo de lo dispuesto en el art. 847.1, apartado b), en relación con el art. 849.1º ambos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , conforme a la redacción dada por la Ley 41/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales, todo ello mediante el trámite de preparación del recurso a que se refieren los arts. 855 y ss. de la LECrim . y dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de esta sentencia.