Sentencia Penal Nº 222/2022, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 222/2022 de 07 de Junio de 2022

Encabezamiento

Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Domicilio: C/ General Castaños, 1 - 28004

Teléfono: 914934850,914934750

31053860

NIG: 28.079.00.1-2022/0179523

Procedimiento:Asunto Penal 222/2022 (Recurso de Apelación 182/2022)

Materia:Contra la salud pública

Apelante:D./Dña. Alexis

PROCURADOR D./Dña. MARÍA INMACULADA MOZOS SERNA

Apelado:MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº 222/2022

EXCMO. SR. PRESIDENTE:D. CELSO RODRÍGUEZ PADRÓN

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. JOSÉ MANUEL ROBLEDANO SUÁREZ

D. JESÚS MARÍA SANTOS VIJANDE

En Madrid, a siete de junio de dos mil veintidós.

En nombre de S. M. El Rey han sido vistos en grado de apelación, por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, los autos de Procedimiento Abreviado - Rollo de Apelación Num. 182/2022, procedentes de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Madrid, en el que han sido parte, además del Ministerio Fiscal, como acusado, Alexis, mayor de edad, natural de la República Dominicana, en situación regular en España, vecino de Madrid, con domicilio en CALLE000, NUM000, con antecedentes penales no computables, y cuyas demás circunstancias personales constan en las actuaciones. Y todo ello en virtud del recurso interpuesto contra la Sentencia Nº 220/2022, condenatoria por delito contra la salud pública dictada por dicha Sección en fecha 31 de marzo de 2022 por parte del condenado, representado por la Procuradora Dña. María Inmaculada Mozos Serna.

Antecedentes

PRIMERO.-Ante la Sección 1º de la Audiencia Provincial de Madrid se celebró juicio oral, dimanante de las Diligencias Previas/Procedimiento Abreviado instruido en virtud de atestado policial por el Juzgado de Instrucción Núm. 11 de Madrid, por delito contra la salud pública, dictándose Sentencia en fecha 31 de marzo de 2022, que contiene literalmente los siguientes HECHOS PROBADOS:

Apreciando la prueba practicada en el acto del Juicio Oral, expresa y terminantemente, se declara probado lo siguiente:

PRIMERO.- El acusado Alexis, nacido en República Dominicana y en situación Regular en España, mayor de edad, con DNI NUM001, sin antecedentes penales, a las 15:30 horas del día 19 de noviembre de 2019 se hallaba en la C/ San Raimundo de Madrid y procedió a entregar a Conrado, a cambio de una cantidad de dinero no determinada, una bolsa que contenía una sustancia que una vez pesada y analizada por el Instituto Nacional de Toxicología, resultó ser cocaína con una pureza de 60,2% y un peso neto de 0,196 gramos, lo que equivale a un total de 0,118 gramos de cocaína pura habiendo sido valorada oficialmente en la cantidad 29,71 euros. Habiéndosele intervenido al acusado 48,26 euros procedentes de tráfico ilícito de estupefacientes.

La cocaína se halla incluida en la lista I del Convenio Único sobre sustancias estupefacientes.

SEGUNDO.- El acusado tiene un historial compatible con un consumo de cocaína diagnosticado como trastorno por consumo de cocaína grave y está sometido a un tratamiento de deshabituación, sin que presente síntomas de anulación de sus capacidades volitivas o intelectivas.

SEGUNDO.-Tras la exposición de los Fundamentos de Derecho que sirven de motivación a la referida Sentencia, concluye su parte dispositiva con arreglo al siguiente tenor:

FALLO: Que debo condenar y condeno al acusado Alexis como autor de un delito contra la salud pública, ya definido, a la pena de DOS AÑOS Y TRES MESES de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de veintinueve euros con setenta y un céntimo (29,71E) con una responsabilidad personal subsidiaria de seis días de privación de libertad en caso de impago, y a las costas procesales.

Una vez sea firme la sentencia SE ACUERDA LA SUSPENSIÓN de la pena de prisión durante dos años y tres meses, condicionado a no delinquir durante ese tiempo, y a encontrarse a disposición de este tribunal cuantas veces sea llamado, así como a que siga sometido al tratamiento de deshabituación, haciéndose saber que el incumplimiento de cualquiera de estas condiciones podrá suponer la revocación del beneficio y el cumplimiento de la pena de prisión.

Procede el comiso y destrucción de las sustancias intervenidas.

TERCERO.-Por la representación procesal del penado, disconforme con la invocada resolución, se interpuso, en tiempo y forma, Recurso de Apelación, del que se confirió traslado a las demás partes, formulando las alegaciones que constan incorporadas al Rollo de Sala, y cuyo conocimiento corresponde a esta Sala, donde tuvo entrada la causa el día 18 de mayo de 2022, formándose una vez recibida el oportuno Rollo de Apelación, en el que, personadas las partes, se designó Magistrado ponente.

CUARTO.-Al concurrir en éste la causa de abstención prevista en el artículo 219.15 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, así lo comunicó a la Sala, que dictó Auto de fecha 24 de marzo de 2022 (luego corregido en cuanto a tal fecha, que en realidad era 20 de mayo de 2022), admitiéndose la abstención y asumiendo la ponencia el Presidente del Tribunal, lo que fue oportunamente notificado a las partes.

Por Diligencia de ordenación del Letrado de la Administración de Justicia se procedió al señalamiento de la deliberación del recurso para el día 7 de junio de 2022 en que se ha celebrado, formándose la decisión del Tribunal.

Ha sido Ponente el Excmo. Sr. Presidente, D. Celso Rodríguez Padrón, que expresa el parecer unánime de la Sala.

Hechos

ÚNICO.-Se aceptan y dan por reproducidos los que forman parte de la Sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación procesal del condenado en la sentencia de la Audiencia Provincial que da lugar a esta alzada impugna tal resolución basando su discrepancia, en síntesis, en los siguientes argumentos.

1.-En primer lugar, considera que concurre vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocenciaproclamado en el artículo 24.2 de la Constitución, al pronunciarse la condena 'sin haberse desarrollado una mínima actividad probatoria de cargo capaz de desvirtuar el principio de presunción de inocencia. Dice el recurso que el relato fáctico 'carece de causa y presupuesto, no solo en la fase de instrucción sino en el propio ato del Juicio', al no existir prueba objetiva alguna de la participación del Sr. Alexis en los hechos que se le imputan. Debe aceptarse por ello 'la versión más favorable para el acusado, al operar en todo caso, el principio 'in dubio pro reo'. 2.-El segundo motivo pasa por la alegación de infracción de ley 'por aplicación indebida del art. 368 del Código Penal '. Brevemente se sostiene que en ningún caso se han acreditado los elementos del tipo ni la participación del acusado en los hechos.3.-A continuación se aborda como motivo de impugnación: error en la valoración de la prueba. Comienza el recurso en este punto sospechando -con el debido respeto- de la arbitrariedad de la resolución impugnada. La Sentencia -prosigue- da por probada la existencia de unas determinadas circunstancias que en modo alguno responden a la realidad acontecida. Ya entrando claramente en el objeto del motivo (folio 307) denuncia el recurso que la única prueba para considerar como cierto el tráfico punible es la declaración de los policías. Dice que si bien la declaración del acusado en el acto del juicio oral no fue del todo coherente, ello se debe al 'estado en que se encontraba en aquel momento'. Y añade que la declaración de los policías en absoluto puede considerarse tan clara y rotunda como se afirma en la sentencia. Ninguno ve exactamente o el intercambio que se afirma o en qué consistía. Por otra parte, no declararon nunca dos testigos (que identifica nominalmente) que hubieran podido ratificar una u otra versión. El órgano sentenciador ha llegado por lo tanto a un convencimiento erróneo en base a unas pruebas mal interpretadas. Por todo ello concluye suplicando la absolución del apelante, con todos los pronunciamientos a su favor.

SEGUNDO.-Como hemos reiterado en numerosas ocasiones, con carácter previo al análisis particular de los motivos de impugnación en que se sustenta el recurso que origina esta alzada, resulta procedente invocar algunas consideraciones generales sobre la naturaleza y alcance del Recurso de Apelación, tal como ha venido a configurarse no sólo en su regulación legal, sino además en su delimitación jurisprudencial.

Según constante doctrina, de la que -entre otras muchas- son exponente las Sentencias -ya clásicas- del Tribunal Constitucional 102/1994, 17/1997 y 196/1998, la apelación había venido considerándose como un recurso ordinario, omnicomprensivo y abierto, sin motivos de impugnación tasados y tipificados que da lugar a un nuevo juicio con posibilidad de revisar, tanto los elementos de hecho como de derecho, contenidos en la sentencia de instancia. Ahora bien, resulta necesario destacar que este carácter de nuevo juicio que se otorga a la apelación no participa de una extensión ilimitada. Y ello dado que en relación con la valoración de las pruebas testificales y declaración de los implicados, el juzgador de instancia se encuentra en una posición privilegiada, pues al llevarse a cabo la actividad probatoria en el acto del juicio conforme al principio de inmediación, se pueden apreciar por el mismo una serie de matices y circunstancias que acompañan a las declaraciones que no pueden ser apreciadas por el Tribunal de apelación, y que sirven, en muchos casos, para establecer quien o quienes son los declarantes que se ajustan a la realidad, lo que conduce, en definitiva, a evaluar la prueba conforme a los parámetros establecidos en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En una línea constante, de la que puede citarse como resumen nuestra Sentencia 17 de enero de 2018 (ROJ: STSJ M 374/2019) hemos venido afirmando como criterio que la capacidad de la Sala al conocer de la apelación 'para valorar, con las debidas garantías, las pruebas practicadas en la primera instancia no abarca el reexamen de esas pruebas para extraer sus propias conclusiones. El control que le corresponde en esta alzada se limita necesariamente, al no contar con la debida inmediación derivada de haber presenciado la práctica de las pruebas, a analizar la regularidad en la obtención de las pruebas, en su suficiencia para desvirtuar la presunción de inocencia y en la racionalidad de la motivación contenida en la sentencia apelada'.

También en Sentencia de 24 de julio de 2.018, reiterada entre otras muchas en la de 6 de febrero de 2019 (ROJ: STSJ M 981/2019), hemos recordado que 'es constante doctrina jurisprudencial, en relación con el recurso de apelación contra las sentencias dictadas en los procesos penales, la que establece que aun cuando se trata de un recurso amplio, respecto del cual el Tribunal ad quem puede examinar el objeto del mismo con igual amplitud y potestad con que lo hizo el Tribunal 'a quo', ha de tenerse en cuenta que el acto del juicio oral tiene lugar ante éste último, que recibe con inmediación las pruebas, de lo que cabe deducir que, pese a aquella amplitud del recurso, en la generalidad de los casos, y en atención al principio de inmediación que informa el sistema oral en materia penal, ha de respetarse la apreciación que de la prueba en conjunto y subsiguiente valoración de los hechos haya realizado el tribunal de instancia, al ser el que puede aprovechar mejor las ventajas de haber presenciado directamente la práctica de dichas pruebas'.

TERCERO.-Fundamenta el apelante su primera discrepancia con la sentencia condenatoria de la Audiencia Provincial al alegar vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia.

Dejamos constancia a continuación de algunas de las perspectivas desde las cuales se ha visto analizado este derecho fundamental en su ya abultada exégesis jurisprudencial.

En torno a la presunción de inocencia, existe una más que consolidada doctrina del Tribunal Constitucional (reiterada ya desde sentencias como la 107/1983, de 29 de noviembre, y cuya cita sostenida sería interminable) que analiza desde distintas vertientes tan importante concepto, remontándose incluso a la etapa preconstitucional. Si bien -afirma el Tribunal- limitadamente venía siendo un principio teórico del derecho en el ámbito de la jurisdicción criminal, a través del axioma 'in dubio pro reo', relacionado con la valoración benigna de las pruebas en caso de incertidumbre, pasó a convertirse en un amplio derecho fundamental al constitucionalizarse su existencia en el artículo 24.2 de la Ley suprema, haciéndose vinculante para todos los Poderes Públicos y dotándola de la protección del amparo constitucional, representando por su contenido una insoslayable garantía procesal que determina la exclusión inversa de culpabilidad criminal de cualquier persona durante el desarrollo del proceso por estimarse que no es culpable hasta que así se declare en sentencia condenatoria, al gozar entre tanto, de una presunción 'iuris tantum' de ausencia de culpabilidad hasta que su conducta sea reprochada por la condena penal, apoyada en la acusación pública o privada que, aportando pruebas procesales, logre su aceptación por el Juez o Tribunal en relación a la presencia de hechos subsumibles en el tipo delictivo.

Entre las innumerables formulaciones que podrían recogerse en torno al derecho cuestionado en el recurso, recordamos cuanto expresa también la STS de 11 de diciembre de 2013 (ROJ: STS 5872/2013 (FJ 1º), que a su vez se remite a la STC 123/2006 de 24.4, que recuerda en cuanto al derecho de presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución que 'se configura en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo validas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos.

La misma STS, prosigue su desarrollo indicándonos: 'Como esta Sala ha repetido de forma constante, en el ámbito del control casacional, cuando se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, se concreta, en la verificación de si la prueba de cargo en base a la cual el Tribunal sentenciador dicto sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso debido, y por tanto: - en primer lugar, debe analizar el ' juicio sobre la prueba', es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el Plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen dicho acto. Contradicción, inmediación, publicidad e igualdad. - en segundo lugar, se ha de verificar 'el juicio sobre la suficiencia', es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia. - en tercer lugar, debemos verificar 'el juicio sobre la motivación y su razonabilidad', es decir si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, es decir si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia, ya que la actividad de enjuiciamiento es por un lado una actuación individualizadora no seriada, y por otra parte es una actividad razonable, por lo tanto, la exigencia de que sean conocidos los procesos intelectuales del Tribunal sentenciador que le han llevado a un juicio de certeza de naturaleza incriminatoria para el condenado, es, no sólo un presupuesto de la razonabilidad de la decisión, sino asimismo una necesidad para verificar la misma cuando la decisión sea objeto de recurso, e incluso la motivación fáctica actúa como mecanismo de aceptación social de la actividad judicial.

Como ha dicho esta Sala en la STSJM 35/2017, de 27 de junio (ROJ: STSJ M 7084/2017) no cabe entender producida la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia por la sola razón de que la valoración de la prueba de cargo llevada a cabo por el órgano judicial de la instancia no satisfaga las expectativas de la parte recurrente, sobre todo por entender que, como tiene reconocido el Tribunal Constitucional (entre otras en sentencias números 120/1994, 138/1992 y 76/1990), esta valoración es facultad exclusiva del juzgador, que ejerce libremente con la sola obligación de razonar el resultado de la misma, habiéndose pronunciado dicho Tribunal en el sentido de que 'solo cabrá constatar una vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, finalmente, cuanto por ilógico o insuficiente no sea razonable el iterdiscursivo que conduce de la prueba al hecho probado' (FJ 3º).

Por último, recordaremos cuanto indica también la STS de 6 de marzo de 2019 (ROJ: STS 738/2019) (que aunque referido al ámbito de la casación por el recurso en el que se pronuncia, es aplicable a esta apelación ante el Tribunal Superior de Justicia): ' este tribunal de casación y con cita de la STS 584/2014, de 17 de junio , '[...] no se trata ahora de revalorar íntegramente la prueba para respondernos si personalmente participamos de la convicción reflejada en la sentencia o si, por el contrario, se abre paso alguna duda... No somos nosotros los llamados a alcanzar una certeza más allá de toda duda razonable: solo nos corresponde comprobar si el tribunal de instancia la ha obtenido de forma legalmente adecuada y respetuosa con el derecho a la presunción de inocencia. Por eso no basta con que pudiéramos esgrimir algún tipo de discrepancia en los criterios de valoración de la prueba con el Tribunal de instancia -eso, ni siquiera nos corresponde planteárnoslo-. Sólo debemos sopesar si en el iter discursivo a través del cual el Tribunal ha llegado desde el material probatorio a la convicción de culpabilidad existe alguna quiebra lógica o algún déficit no asumible racionalmente, o si el material probatorio no es concluyente [...]'.

1.-Examinada concretamente la causa y sentencia sobre cuya discrepancia se sustenta el recurso de apelación ha de avanzarse ya que no se aprecia en absoluto la vulneración constitucional denunciada como base inicial de la impugnación. Bien es cierto que el recurso en este punto cuanto plasma es una exposición teórica sobre el derecho a la presunción de inocencia, sin incluir en su desarrollo referencias lo suficientemente concretas a los distintos aspectos en los que se despliega la proyección de este derecho fundamental anudándolos concretamente al supuesto que nos ocupa.

Se nos dice -genéricamente- que 'la relación fáctica carece de causa y presupuesto', que 'el Juzgador', en su Fundamento de Derecho Primero condena al acusado sobre premisas irrelevantes o no corroboradas en el proceso, y sobre meros indicios carentes de justificación probatoria. Por otra parte, se entremezcla la invocación del derecho a la presunción de inocencia con la cita del principio in dubio pro reosin una clara distinción entre los ámbitos sobre los que operan uno y otro.

2.-Esta Sala no comparte la denuncia de irrelevancia de premisas que se afirma en el recurso. En el FJ Primero, la sentencia recurrida recoge resumidamente las declaraciones tanto del acusado como de los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía que le observan, siguen y detienen (folio 4) y al mismo tiempo otorga un juicio de valor ponderativo a tales declaraciones.

Observa el Tribunal sentenciador en el acusado respuestas incoherentes sobre los hechos. No se niega esta apreciación en el recurso. Lo que se nos dice (en el motivo tercero, sobre la apreciación de la prueba) es que esa falta de coherencia se debió 'al estado en que se encontraba en ese momento'. Desconocemos exactamente qué alcance pretende dar el recurso a esta reflexión. Lo que resulta evidente es que el letrado que ejerció la defensa, si hubiese apreciado que el acusado se veía afectado por alguna circunstancia que influyese suficientemente en su capacidad para declarar (cosa que no apreció el Tribunal) debía haberla puesto de manifiesto, o incluso haber pedido la suspensión del juicio, pues solo de esta forma se habría desplegado en plenitud el ejercicio de la defensa que ahora parece tamizarse bajo una injustificada referencia a lo que el Tribunal recoge en la sentencia apelada: las respuestas del acusado no fueron coherentes con relación a los hechos por los que se le interrogaba.

Seguidamente -y sin perjuicio de cuanto expondremos en el FJ dedicado al error en la valoración de la prueba, la sentencia analiza el testimonio prestado por los funcionarios policiales que intervienen en la detención. Se trata, sin lugar a duda alguna, de un testimonio de cargo, prestado en el acto de la vista oral, con todas las garantías, de sentido incriminatorio, y de contenido descriptivo y narrativo de lo sucedido: la observación de 'un pase' de droga y la inmediata detención del acusado con intervención de la papelina entregada por éste y del dinero.

Ni son premisas ni mucho menos indicios. Prescindiendo de la primera categoría, debemos recordar que el indicio es sabido que se distingue de la prueba por cuanto aun contando con entidad informativa, carece de suficiencia acreditativa. En el presente supuesto, las declaraciones policiales, en unión de la aprehensión de la droga, junto con su análisis y pesado en virtud de la actuación pericial que llevó a cabo el Instituto Nacional de Toxicología, no pueden tacharse en absoluto de meros indicios. Son técnica e indiscutiblemente pruebas. Su naturaleza ya hemos dicho que resulta también indiscutiblemente incriminatoria. Ninguna tacha reciben en cuanto a la licitud de su obtención y práctica.

Por último, a lo largo de la motivación de la sentencia, aparecen inequívocamente exteriorizados los criterios jurídicos, argumentos sobre suficiencia probatoria, anclaje típico de los hechos y valoración que la Sala de instancia desgrana los elementos del tipo, las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y la dimensión de la pena.

No puede sostenerse en modo alguno -como hace el recurso aunque más bien desde un punto de vista formal- que los elementos a considerar a la hora de examinar el respeto debido a la presunción de inocencia, se hayan visto vulnerados.

Al no ser más explícita la exposición del escrito de impugnación sobre este punto, consideramos que no es necesario extenderse con comentarios adicionales.

3.-Hicimos antes una leve referencia a la mención contenida en este mismo motivo -sin nítida individualización- del recurso al principio in dubio pro reo.

Dicho principio, de acuerdo por ejemplo con cuanto señala la STS de 20 de febrero de 2014 (ROJ: STS 519/2014 (FJ. 1º) despliega sus efectos cuando 'si a pesar de toda la actividad probatoria, no le es dable al Tribunal subsumir los hechos acaecidos en el precepto, no queda convencido de la concurrencia de los presupuestos negativos y positivos del juicio de imputación el proceso penal debe concluirse, por razones de seguridad jurídica, con una declaración negativa de culpabilidad, al ser menos gravoso a las estructuras sociales de una país la libertad de cargo de un culpable que la condena de un inocente ( STS. 20.3.91).

Es decir, que la significación del principio 'in dubio pro reo' en conexión con la presunción de inocencia equivale a una norma de interpretación dirigida al sentenciador que debe tener en cuenta al ponderar todo el material probatorio y tiene naturaleza procesal ( STS. 15.5.93 y 30.10.95) por lo que resultará vulnerado cuando el Tribunal determine la culpabilidad del acusado reconociendo las dudas sobre la autoría del mismo o sobre la concurrencia de los elementos objetivos del delito, pero no resulta aplicable cuando el órgano jurisdiccional en uso de las facultades otorgadas por el art. 741 LECrim, llega a unas conclusiones, merced a la apreciación en conciencia de una bagaje probatorio de cargo conducente a afirmaciones incriminatorias llevadas a la resolución. Como precisa la STS. 27.4.98 el principio 'in dubio pro reo', no tiene un valor orientativo en la valoración de la prueba, sino que envuelve un mandato: el no afirmar hecho alguno que pueda dar lugar a un pronunciamiento de culpabilidad si se abrigan dudas sobre su certeza, mediante la apreciación racional de una prueba en sentido incriminatorio, constitucionalmente cierta y celebrada en condiciones de oralidad, publicidad, contradicción e inmediación, esto es, en las condiciones de un proceso justo. En definitiva, a pesar de la última relación que guardan el derecho de presunción de inocencia y el principio in dubio pro reo, y aunque uno y otro sean manifestación de un genérico favor rei, existe una diferencia sustancial entre ambos, de modo que su alcance no puede ser confundido'.

Ninguna duda apreciamos en el Tribunal sentenciador a la hora de aproximarse a los hechos, a su imputación, a la valoración de la prueba, y a la emisión final de la conclusión de condena. Ni tampoco advertimos razones por las cuales la representación de esa razonable duda fuese exigible en el presente supuesto.

La genérica mención a la procedente aplicación de este principio que se incluye en el recurso no puede ser compartida. En conclusión, el motivo ha de ser desestimado.

CUARTO.-El siguiente motivo que construye el recurso pasa literalmente por el título ' Infracción de ley por aplicación indebida del art. 368 del Código Penal '.

El motivo bien es cierto que se incluye en el escrito de impugnación con suma brevedad expositiva. Pero aun así suficiente para desvelar su desacertado planteamiento.

Como hemos recordado en innumerables ocasiones, El último de los motivos enunciados en el artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal como causa de apelación se aproxima a lo que en el ámbito casacional sería el cauce de la infracción de ley del artículo 849.1º, y exige en su planteamiento la crítica jurídica contra la sentencia apelada por cuestiones técnicas de orden interpretativo, por conceptos que exceden de la puesta en cuestión de la valoración probatoria. Solo a título de ejemplo, cuestiones tales como la incardinación de la conducta enjuiciada en el concreto tipo penal que soporta la condena; el análisis de los elementos objetivos o subjetivos del delito; la aplicación de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal o la determinada intensidad con que se aprecian en la resolución que se impugna; la definición de la autoría o de las formas de participación, la aplicación de las normas o figuras determinantes de la pena, etc... Pero ante todo, debemos tener en cuenta otro elemento importante. Como -entre otras muchas- nos dice la STS de 12 de junio de 2020 (ROJ: STS 1777/2020): 'El motivo por infracción de Ley del artículo. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es la vía adecuada para discutir ante este Tribunal si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley. Pero siempre partiendo del relato fáctico que contiene la sentencia, sin alterar, suprimir o añadir los hechos declarados probados por el Tribunal de instancia'.

Señala la sentencia 628/2017, de 21 de septiembre, que este precepto, que autoriza la denuncia del error de derecho en la aplicación de una norma penal de carácter sustantivo, impone como presupuesto metodológico la aceptación del hecho probado, hasta el punto que el razonamiento mediante el que se expresa el desacuerdo con la decisión del Tribunal no puede ser construido apartándose del juicio histórico. De lo contrario, se incurre en la causa de inadmisión -ahora desestimación- de los arts. 884.3 y 4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Resumiendo esta doctrina dijimos, por ejemplo, en nuestra STSJM de 29 de julio de 2020 (ROJ: STSJ M 9715/2020) que la elección del motivo de impugnación basado en la infracción de ley 'comporta la asunción del relato de hechos probados que se contiene en la resolución atacada. Partiendo del mismo, vendría a sostener quien recurre que los hechos acreditados, tal y como se proclaman en la resolución que es objeto de la apelación, por algún o algunos motivos, no se aquieta o conforma con la descripción del precepto penal invocado y cuya indebida aplicación se proclama'.

El recurso señala (folio 306) que 'en modo alguno ha quedado suficientemente acreditado que, sin ningún género de dudas, mi representado haya cometido tales hechos'. Es decir: no se adentra en el comentario de ninguna figura jurídica (objetiva, subjetiva o incidental) sino que apela a la insuficiencia de la prueba o a la radical inexistencia de la duda.

Ninguno de los (breves) apuntes contenidos en el escrito de apelación se corresponden con cuanto ha de alegarse al invocar este motivo de infracción de ley. No puede, por ello, ser acogido en ninguna dimensión.

QUINTO.-Al invocarse en el recurso como motivo sustancial el de error en la valoración de la pruebapor parte del órgano de enjuiciamiento, conviene también, como hemos hecho en numerosas ocasiones anteriores, dejar constancia de algunas ideas centrales en torno a la delimitación de este argumento de impugnación.

Ha dicho esta misma Sala (entre otras, en Sentencia de 21 de enero de 2020 - Rec. 1/2020), que 'cuando se habla del error en la valoración de la prueba ha de cuestionarse con fundamento el proceso y resultado crítico del análisis realizado en la sentencia que se recurre; su ilógica o controvertida deducción de conclusiones; su arbitrariedad basada en contradicciones, omisiones o percepciones no razonables, por incoherencia defecto o exceso entre el relato fáctico y el contenido de las pruebas practicadas en el acto del juicio con todas las garantías'. La finalidad de los recursos, pese incluso a la amplitud con la que se concibe el de apelación, no es someter a debate de la Sala una lectura alternativa de la prueba, pues la carencia de inmediación priva al órgano de segunda instancia de una imprescindible riqueza apreciativa con la que sí contó el juzgador de instancia. Lo que ha de realizarse en la fase de recurso es evidenciar razonadamente las quiebras analíticas o valorativas de la resolución impugnada como acabamos de exponer'.

Debemos añadir que por valoración de la prueba ha de entenderse el proceso de análisis relacional que está obligado a desarrollar el juzgador sobre todos los medios disponibles que se hayan practicado en el acto del juicio oral; no en vano el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se refiere en plural a 'las pruebas', cuya proyección debe comportar (en los supuestos de condena) una integración armónica incriminatoria, exenta de contradicciones internas que pudieran desvirtuar la racionalidad o coherencia que resulta exigible en la motivación, y por ello la correspondencia lógica con el sentido del fallo.

Por otra parte, como hemos dicho en nuestra Sentencia de 28 de septiembre de 2020 (Rec. 221/2020) la importancia de la práctica contradictoria y con todas las garantías en el acto del juicio determina que tan sólo la sentencia basada en estas pruebas puede verse revocada si adolece de arbitrariedad en su interpretación, entendiendo por tal un grado de incoherencia, de contradicción con lo realizado en juicio o de apartamiento de las máximas de la experiencia de semejante entidad que debiliten la lógica interpretativa hasta el punto de dejar sin efecto la condena por basarse en una insostenible lectura de la prueba en su conjunto.

SEXTO.-El recurso descansa, a la hora de cuestionar el acierto en la valoración de la prueba en tres puntos principales. En primer lugar, tacha la sentencia de arbitraria, o más bien, sospecha de su arbitrariedad. En segundo lugar, trata de restar importancia a la falta de coherencia en que incurre el acusado al responder a las preguntas que se le formulan. Por último, niega la claridad que se atribuye en la sentencia a la declaración de los funcionarios policiales que intervinieron en los hechos y depusieron en calidad de testigos.

1.-Desconocemos en qué se basa la 'sospecha de arbitrariedad'. Arbitraria es aquella motivación o argumentación irreconciliablemente enfrentada con la lógica; palmariamente contraria a lo que -sin esfuerzo interpretativo- es obligado deducir; basada en incongruencia manifiesta; falta de conexión argumental; o caprichosamente orientada. También podrá tacharse de arbitraria la fundamentación de una resolución judicial cuando colisione con las deducciones lógicas, incurra en insuperables contradicciones o, finalmente, equivalga al absurdo. Nos hallaríamos en estos casos ante un ejercicio de voluntarismo intolerable que provocaría sin duda alguna la desautorización de la resolución recurrida.

En modo alguno nos encontramos ante una sentencia arbitraria. Por el contrario, su estructura y discurso se ajustan sobradamente a las exigencias de la razón jurídica. No podemos compartir la denuncia de arbitrariedad (o más bien el desliz de la 'sospecha de arbitrariedad') ante la manifiesta falta de fundamento de la alegación.

2.-Ya nos hemos referido a la inconsistencia de la que adolece la primera alegación. Si el letrado de la defensa advierte que su patrocinado se hallaba en condiciones que limitasen su plenitud de facultades a la hora de declarar, debió ponerlo de manifiesto e impulsar las medidas necesarias para que no sufriese indefensión. No ha sido así (absolutamente nada dijo al respecto) ni el Tribunal consideró que Alexis no estuviese en condiciones de prestar válidamente declaración. Es más: en el trámite de informe, el letrado de la defensa (minuto 23:24) esgrime la declaración del acusado como argumento de negación de los hechos sin devaluarla ni un ápice.

3.-La última de las cuestiones apuntadas incurre en varios errores. Por una parte, los policías no han sido en este caso meros testigos de referencia (como se afirma al folio 308). Fueron testigos directos. No es preciso abundar en la diferencia conceptual: observaron directamente los hechos y practicaron la detención del acusado; no narran en juicio lo que les haya transmitido un tercero.

Por otra parte, no es verdad que el testimonio policial en juicio venga respaldada por la presunción de veracidad a la que alude el recurso en la página 308 y que ha se había mencionado por el letrado de la defensa en el trámite de informe. La Jurisprudencia se ha ocupado en numerosas ocasiones del testimonio policial, saliendo al paso de una suerte de sospecha generalizada contra el testimonio de los miembros de las fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado ante la que nos encontramos no pocas veces en los Tribunales. Por ejemplo, la STS de 18 de febrero de 2021 - ROJ: STS 623/2021 - FJ Segundo.1, expresa en torno a esta sospecha que: 'no debería haber razón para ello, porque, también con carácter general, de conformidad con lo dispuesto en la LO 2/1986, de 13 de marzo, recae sobre todos ellos el deber de prestar el auxilio necesario en la investigación y persecución de los delitos (art. 4), o que, entre los principios que han de informar su actuación, está, entre otros, el de adecuarla al ordenamiento, ejerciendo su función con absoluto respeto a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico, o colaborar con la Administración de Justicia y auxiliarla en los términos establecidos en la Ley (art. 5), por lo que resulta difícilmente compatible con ello, arrojar un genérico halo de sospecha con la actuación que desempeñen en el ejercicio de sus funciones'.

Pero además de todo esto, recordemos pronunciamientos anteriores que delimitan la precisa naturaleza del testimonio policial. Entre otras muchas, baste la cita de la STS de 24 de junio de 2009 - ROJ: STS 5097/2009 - FJ VIII, en cuanto expresa que afirmar 'una presunción de veracidad que avalaría el testimonio de los agentes de policía, no se sostiene desde la perspectiva de los valores constitucionales. El que la Administración Pública sirva con objetividad a los intereses generales ( art. 103.1 CE), no introduce alteración alguna respecto de las reglas de valoración de la prueba testifical de los agentes de policía o cualquier otro funcionario público. De hecho, una apreciación probatoria lastrada por tan extravagante pauta valorativa, aproximaría la decisión judicial al espacio de la arbitrariedad, cuya proscripción también está garantizada por el texto constitucional ( art. 9.3 CE)'.

El Tribunal sentenciador en este caso aprecia claridad y contundencia suficiente en las declaraciones testificales de los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía con carnet profesional NUM002 y NUM003 que participaron en los hechos y testificaron en juicio. El primero afirma que pudieron presenciar 'un pase'. El segundo (que era el que seguía de cerca al acusado tras bajarse del vehículo) dice lo que vio perfectamente: que Alexis le daba a la otra persona una bolsita a cambio de dinero. Reitera la sentencia: 'que lo vio muy claramente' (página 4, final).

El visionado del DVD en el que consta grabado el juicio oral pone de relieve la falta de veracidad de la visión que se nos traslada en el recurso. A partir del minuto 11 se inicia la declaración del primer funcionario. Tranquila, serena, coherente y fluida. Se corresponde con lo que señala el resumen de la sentencia. Si bien este funcionario no ve el intercambio (porque el que se baja del vehículo es su compañero mientras éste aparca), el segundo funcionario es tan claro y contundente como describe y relata la Sentencia. A partir del minuto 14:10 describe la acción con absoluta precisión, habiéndola visto 'a un metro'. Repite que lo vio muy claramente, y se extiende en detalles. Tras el interrogatorio del Ministerio Fsical, el que protagoniza la defensa (minuto 15:50) no desarbola en absoluto la firme versión del policía aunque intente confundirlo con la insistencia sobre si a simple vista, al presenciar el pase, lo que ve es droga. Evidentemente, al encontrarse la cocaína dentro de un envoltorio, la respuesta que en toda lógica puede esperarse difícilmente ha de encajar con lo que el letrado que suscribe el recurso parece exigir como canon de suficiencia probatoria.

La interpretación alcanzada por la Sala sentenciadora sobre el contenido de la prueba no admite la crítica que pretende plantear el recurso. El motivo ha de correr la misma suerte que los anteriores.

4.-Una última y breve consideración merece ser añadida. Si la defensa consideraba que algunos testigos (que menciona en el último párrafo del folio 307) podrían haber avalado la tesis negativa del acusado en torno a los hechos, debió proponerlos como tales, ya en la fase de instrucción (al amparo de lo establecido en el artículo 311 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) o bien para el acto de la vista oral. No lo hizo en ningún momento y sin embargo se refiere ahora a la falta de estas declaraciones en un tono próximo al reproche.

Lo que hemos de calibrar en el examen de vencimiento de la presunción de inocencia es la existencia, licitud y suficiencia de la prueba de cargo que se haya practicado en el acto de la vista oral. Como ya tuvimos ocasión de apuntar con anterioridad, a ello ha de sumarse la exposición coherente con las reglas de la lógica y de las máximas de experiencia, de la valoración que el Tribunal haga de tal elenco probatorio a través de la motivación.

Desde este punto de vista, la prueba de cargo (incriminatoria para el acusado dado su sentido) tal como ha sido dimensionada por la acusación, queda claro que supera los cánones exigibles de suficiencia y validez. El testimonio policial (claro, coherente y sin motivo para sospechar de su sinceridad) unido a la corroboración material de incautación de la sustancia aprehendida, es bastante para fundar el pronunciamiento de condena que descansa en la motivación de la sentencia apelada, la cual -por otra parte- analiza sin reproche alguno, la incardinación de los hechos en el delito contemplado en el artículo 368 del Código Penal al haber resultado probados sus elementos objetivos y subjetivos.

confirmamos.

SÉPTIMO.-Por todo ello, el recurso ha de ser desestimado, procediéndose asimismo a la declaración de oficio de las costas causadas en esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En virtud de todo lo expuesto, vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

Que, desestimando el Recurso de Apelación interpuesto por la Procuradora Dña. María Inmaculada Mozos Serna, en nombre y representación de Alexis, contra la Sentencia Nº 220/2022, de fecha 31 de marzo de 2022, dictada por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Madrid en el Juicio Oral 456/2021 , debemos confirmar y confirmamos la sentencia apelada, declarando asimismo de oficio las costas producidas en la presente alzada.

Notifíquese a las partes y, una vez firme, devuélvanse los autos originales a la Sala de procedencia, con testimonio de la presente sentencia, de conformidad con lo previsto en la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Particípese, en su caso, la interposición de recurso.

Así, por esta nuestra Sentencia, contra la que cabe interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de conformidad con lo previsto en el artículo 847.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y de la que se unirá Certificación al Rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.