Sentencia Penal Nº 223/2009, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 1, Rec 98/2009 de 27 de Marzo de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN PRIMERA

ALICANTE

PLZ. DEL AYUNTAMIENTO, nº 4-2ª planta

Tfno: 965.93.59.39-40

Fax: 965.93.59.51

NIG: 03014-37-1-2009-0001696

Procedimiento: Rollo apelación Abreviado Violencia de Género Nº 000098/2009-RAPIDO -

Dimana del Juicio Oral - 000474/2008

Del JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 2 DE ALICANTE

Instructor VIOLENCIA SOBRE LA MUJER Nº 1 DE ALICANTE

D. Urg 237/08

Apelante Frida

MINISTERIO FISCAL

Abogado ROSA FLOR OLIVER ECHEVARRIA

Procurador JUAN CARLOS OLCINA FERNANDEZ

Apelado/s Genaro

Abogado ANTONIO SANCHEZ GARCIA

Procurador VERONICA FERRER CASANOVA

SENTENCIA Nº 223/09

ILTMOS. SRES.:

D. VICENTE MAGRO SERVET

D. ALBERTO FACORRO ALONSO

D. ANTONIO GIL MARTÍNEZ

En la ciudad de Alicante, a Veintisiete de marzo de 2009.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de ALICANTE, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la Sentencia nº 408, de fecha 30 de Septiembre de 2008 pronunciada por el/la Ilmo./a. Magistrado/a-Juez del JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 2 DE ALICANTE en el Juicio Oral - 000474/2008, habiendo actuado como parte apelante Frida y MINISTERIO FISCAL, representado por el Procurador Sr./a. OLCINA FERNANDEZ, JUAN CARLOS y dirigido por el Letrado Sr./a. OLIVER ECHEVARRIA, ROSA FLOR, y como parte apelada Genaro , representado por el Procurador Sr./a. FERRER CASANOVA, VERONICA y dirigido por el Letrado Sr./a. SANCHEZ GARCIA, ANTONIO.

Antecedentes

Primero.- Son HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada, los del tenor literal siguiente: En aras a la brevedad se dan por reproducidos los hechos probados de la Sentencia de instancia.

Segundo.- El FALLO de dicha Sentencia recurrida literalmente dice: "Absuelvo a D. Genaro y declaro las costas de oficio.".

Tercero.- Contra dicha Sentencia, se formalizó ante el Organismo decisor, por la representación procesal de Frida y MINISTERIO FISCAL el presente recurso de apelación.

Cuarto.- Del escrito de formalización del recurso de apelación se dio traslado a las demás partes y cumplido este trámite fueron elevados los autos originales con los escritos presentados a este Tribunal de Apelación, y una vez examinados se señaló para la deliberación y votación de la sentencia el día 25/3/09 .

Quinto.- En la sustanciación de ambas instancias del presente proceso se han observado todas las prescripciones legales procedentes.

VISTO , siendo ponente el Ilmo. Sr. magistrado D. VICENTE MAGRO SERVET

SE ACEPTA el Antecedente de HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada.

Fundamentos

Primero.- La proposición de prueba que efectúa el recurrente no puede ser admitida. La práctica de prueba en segunda instancia está sometida a las limitaciones previstas para en el artículo 790.3 Lecrim. que regula de forma tasada las posibilidades probatorias en esta instancia, reduciéndola a aquellos supuestos en que no se ha podido proponer en la primera instancia; las que propuestas fueren indebidamente rechazadas; y las que admitidas no pudieron practicarse por causa no imputable al proponente.

La repetición de la prueba que reproduce el apelante en esta alzada no puede admitirse al no existir precepto procesal penal que habilite para ello al circunscribirse la probanza de la segunda instancia a lo que antes hemos referenciado. No puede, por ello, sostenerse la reiteración de la prueba que ya se ha practicado. El examen de las pruebas se verifica por el juez " a quo" y es en esta alzada donde se debe analizar si la valoración que ha llevado a cabo el juez penal es correcta o incorrecta, pero no reiterar de nuevo la práctica de la prueba en segunda instancia respecto de la ya practicada en la primera, ya que ello , según este criterio, debería abrir ex novo otra tercera vía para poder revisarse la nueva declaración que podría llevar a cabo las partes o testigos que volvieran a declarar en una segunda instancia, pero respecto de los que ya han declarado en la primera. Lo que se admite es la práctica de la admitida y no practicada o la denegada indebidamente, pero no de la practicada, por lo que lo que procede es la denegación de esta proposición por no estar prevista legalmente y ser el legislador el que debe disciplinar la práctica de la prueba en segunda instancia sin estar previsto legalmente la que propone el recurrente. Además, ya hubo un intento legislativo en un borrador para incluir esta opción que ahora se propone; no obstante lo cual fue finalmente rechazada, por lo que ya hubo un intento de llevarlo a cabo por el legislador que no cuajó, por lo que la intención es evidente de no admitir la repetición de pruebas ya practicadas. En tal sentido , debe desestimarse la prueba propuesta por otrosí.

SEGUNDO.- La recurrente considera que hay prueba de cargo que fundamente la condena, porque el testimonio exclusivo de la denunciante es suficiente al ser creíble su versión, alo que hay que señalar que los altercados de índole familiar, que suelen producirse en el estrecho ámbito de la intimidad doméstica, adolecen de la dificultad probatoria que rodea a todos los sucesos que ocurren en situaciones de soledad, aislamiento o clandestinidad, en el que solo participan el agresor y la víctima, sin que haya testigos presenciales o referenciales del suceso , en los que adquiere especial trascendencia la declaración de la víctima, que ha de contemplarse con las debidas cautelas y precauciones, para evitar que su posible distorsionamiento de la realidad conlleve una errónea apreciación judicial de lo realmente sucedido.

De ahí las prevenciones adoptadas por la Jurisprudencia para dotar de credibilidad a ese testimonio, como prueba única e incriminatoria del hecho enjuiciado. No obstante, la eficacia probatoria del testimonio de las víctimas aparece recogido en la doctrina del TC (STC 201/89, 173/90, 229/91 entre otras) como la del Tribunal Supremo (ST.S. 16 y 17.1.91, 22.4.97, 1350/98 de 11.11 , 991/99 de 19.6, 159/2000 de 28.6, 29.9.2000 , 23.10.2000 y 11.5.2001), que reconocen reiteradamente que las declaraciones de la víctima o perjudicado son hábiles para desvirtuar la presunción de inocencia, aunque cuando es la única prueba exigirá una cuidada y prudente ponderación de su credibilidad en relación con todos los factores objetivos y subjetivos que concurran en la causa. Se ha señalado también por el Tribunal Supremo (SS. de 5.6 y 5.6.92 y de 26.5.93, 15.4 y 23.10.96, y la 991/99 de 19.6, 159/2000 de 28.6, 29.9.2000, 23.10.2000 y 11.5.2000).

La deducción judicial parte de pruebas practicadas en el juicio oral que precisan de la inmediación y publicidad para su adecuada valoración y la Sala tiene vedado invadir aquellas facultades valorativas del Juzgador de instancia, que no puede ser modificada en esta alzada , no solo porque los argumentos esgrimidos por el recurrente no hayan conseguido desvirtuar los razonamientos de la sentencia y, por ende, no hayan podido demostrar que el juicio de valor del Juzgador sea errático, arbitrario o disparatado, sino porque su decisión parte de pruebas directas realizadas en el juicio, cuya valoración depende de la inmediación judicial -declaraciones de las partes y de los testigos- de la que carece el Tribunal de apelación, que ya de por sí constituye un obstáculo para realizar una segunda valoración de esas pruebas que no ha presenciado, al carecer de la apreciación personal con que cuenta el Juez a quo y que llega a convertirse en imposibilidad de revisar el juicio de valor plasmado en la Sentencia apelada , cuando su conclusión sea absolutoria, pues de otro modo se produciría una vulneración del principio de un proceso con todas las garantías, según la doctrina sentada por el tribunal Constitucional en sus Sentencias 167/2002 , de 19 septiembre y 200/2002, de 28 de octubre ; procediendo, por todo ello , la confirmación de la Sentencia apelada.

Además, el exhaustivo y pormenorizado análisis que hace el Juez de instancia en su valoración de esas declaraciones constituye una cumplida y amplia justificación de las razones que le inducen a entender que falta una prueba de cargo.

La recurrente sostiene que no existen motivos para dudar de la denuncia de la victima y su veracidad y que el hecho de que el acusado hubiera denunciado antes no debe hacer dudar de su declaración. Sin embargo, el juez penal valora en el ejercicio del privilegio de su inmediación la declaración de la victima y llega a la conclusión de que duda de la existencia de la amenaza o expresión proferida , ya que el contenido de la cinta no tiene valor en tanto en cuanto el acusado niega ser su voz y el juez entiende que le falta material probatorio para enervar la presunción de inocencia, frente a lo que discrepa la recurrente. La fiscalía también se adhiere al recurso pretendiendo otorgar mayor valor a la declaración de la victima que a la del acusado, pero nuevamente hay que señalar que la inmediación del juez penal le lleva a entender que en este caso no hay corroboración y que no llega a su convicción la realidad de lo expresado en la denuncia y, por ello , culpabilidad del denunciado. Por ello, no existe la pretendida errónea valoración, sino una distinta valoración de la recurrente, entendiendo este que duda que estuviera en el lugar que refiere o que sus versiones son contradictorias , lo que no deja de ser más que una distinta valoración. La grabación que aporta en el plenario no es admitida por el juez por faltar el cotejo y existir dudas de su veracidad. La recurrente sostiene que el contenido es cierto , pero el juez duda de la veracidad de la realidad que consta en la grabación, entendiendo por los indicios de su contenido que ello solo pudo decirlo el denunciado, pero ello sería alterar las reglas de la prueba y obligar al denunciado a probar que él no dijo las frases que constan , lo que es inviable, ya que además, el juez sostiene que no se ha traido a persona que escuchara esa expresión o que lo hubiera oído. La recurrente otorga un valor a la cinta que no está contrastado por elementos objetivos y supone una distinta valoración del recurrente entendiendo que por los indicios de lo que consta en la cinta debe ser el acusado , pero ello no basta, ya que debe existir la total claridad y seguridad de que la persona que habla en la cinta es la persona del acusado y ello no le llega a la convicción del juez y razona sus motivos para ello.

TERCERO.- Además, el contenido del recurso incide en una posible vulneración de la doctrina en torno a la valoración de la declaración de la víctima, pese a lo cual los límites del TC en esta materia son contundentes. Y lo son tanto que recientemente el TC ha dictado la Sentencia15/2007, de 12 de febrero de 2007 en un caso de violencia psíquica habitual en la que se muestra el máximo rigor en la asunción de otros medios correlativos a la declaración de la víctima al no poder en la alzada alterar la valoración efectuada por el juez penal para optar por otros medios con preterición de la valoración efectuada por el juez penal. Por ello, el recurso formulado en el que se insiste en cuestiones valorativas de la prueba al comparar la declaración de la víctima con otros medios tiene el límite establecido por la doctrina sentada por el TC desde la STC 167/2000 .

Así las cosas, en la Sentencia del TC de 12-2-2007 se recoge un caso en el que una Audiencia Provincial había revocado una condena absolutoria dictada por un Juzgado de lo penal y valorado en mayor medida otras pruebas que entendía servían como pruebas objetivas que corroboraban la aparente realidad de los hechos denunciados. Sin embargo, el TC señala que al revocar la Audiencia Provincial una Sentencia absolutoria dictada por un Juzgado de lo penal por delito de violencia psíquica habitual surge la cuestión de si la Sala que revoca la absolución ha podido vulnerar la doctrina del TC desde la STC 167/2000, en virtud de la cual no es posible que en virtud de un recurso de apelación se pueda entrar a modificar la valoración de la prueba llevada a cabo por el juez penal que goza del privilegio de la inmediación sin que este , a su vez, pueda ser disfrutado por la Sala.

Así, en los casos de Sentencias absolutorias en materia de violencia de género puede ocurrir que el Juzgador penal no asuma o acepte la credibilidad de la declaración de la víctima y esta valoración estricta de la declaración de la misma que efectúa el Juzgador penal no puede ser revisada en la segunda instancia por poder apreciar esta que existan elementos objetivos que le permitan llegar a entender que corrobora la existencia de un delito de violencia de género.

Recordemos que la resolución de la cuestión suscitada requiere traer a colación la doctrina sentada por el Pleno del Tribunal en la reciente STC 167/2002 , de 18 de septiembre (FFJJ 9, 10 y 11 ) sobre la exigencia de respetar, en cuanto integra el contenido del derecho a un proceso con todas las garantías, los principios de inmediación y contradicción en la valoración de la prueba en la segunda instancia penal.

En la misma línea podemos recordar la STC 200/2002 de 28 de Octubre que recuerda la del propio Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que ha declarado más recientemente en su Sentencia de 27 de junio de 2000 (caso Constantinescu contra Rumania, § 54 y 55, 58 y 59) que cuando la instancia de apelación está llamada a conocer de un asunto en sus aspectos de hecho y de Derecho y a estudiar en su conjunto la cuestión de la culpabilidad o inocencia de acusado, no puede, por motivos de equidad del proceso , decidir esas cuestiones sin la apreciación de los testimonios presentados en persona por el propio acusado que sostiene que no ha cometido la acción considerada infracción penal,

La propia Sentencia refleja la estimación del amparo al señalar que "De modo que en la segunda instancia, y estimando el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal por error en la valoración de la prueba contra la Sentencia del Juzgado de lo Penal, la audiencia Provincial, modificó el relato de hechos probados de la Sentencia de instancia, sobre la base de una nueva valoración de la prueba testifical practicada en el acto del juicio, ponderando, de un lado, las declaraciones del acusado y del testigo de la defensa , que negaron la afectación en las facultades de conducción del recurrente en amparo por la ingesta de bebidas alcohólicas, y, de otro, las de los policías actuantes, que afirmaron aquella afectación, y condenó al ahora demandante de amparo como autor de un delito tipificado en el art. 379 del Código penal. Al haberse procedido a condenar en la segunda instancia al recurrente en amparo, modificando los hechos probados de la Sentencia absolutoria de instancia, sobre la base de una nueva valoración de la prueba testifical en relación a un dato fáctico , cual era la afectación de las facultades de conducción del demandante de amparo por la ingesta de bebidas alcohólicas, resulta de aplicación al presente caso la doctrina establecida por el Pleno de este Tribunal en la ya mencionada STC 167/2002, de 18 de septiembre, ya reseñada en el fundamento jurídico 4 de esta Sentencia. Y según dicha doctrina ha de concluirse que, dado el carácter personal de las pruebas en las que se sustenta la acreditación de los hechos, de los que se deduce el discutido elemento normativo del tipo del art. 379 del Código penal, el respeto por la Audiencia Provincial de los principios de inmediación y contradicción, que forman parte del Derecho a un proceso con todas las garantías , impedía que valorase por sí misma pruebas practicadas sin observancia de esos principios ante ella, y corrigiese con su propia valoración la del órgano a quo , lo que conduce a la estimación en este extremo de la demanda de amparo."

En la misma línea, la S.T.C. 198/2002, de 28 de octubre de 2002 se mantiene en la base de postular las dificultades de combatir la inmediación del juez " a quo" con valoración distinta en el órgano " ad quem" con vulneración, entiende el TC de los principios de inmediación y contradicción. Por ello, en los casos de Sentencias absolutorias lo que debe analizarse es si existe craso error en la valoración que hace la juez de la prueba practicada en el plenario, no pudiendo sustituirse meramente la valoración que pueda hacer el recurrente, por su percepción personal de cómo ocurrieron los hechos por la del juez en este caso , ya que si no hay patente error no puede la Sala modificar la valoración que compete en esencia a la juez y a su percepción privilegiada por la inmediación.

Además, el Tribunal Supremo ha señalado en Sentencia de fecha 6 de Marzo de 2003 que:

"No puede esta Sala sustituir la falta de convicción condenatoria del Tribunal de instancia y revisar el juicio valorativo de éste a virtud de unas pruebas testificales de las que solo se nos ofrece una síntesis pero que ni hemos presenciado ni , por ello, estamos en disposición de evaluar en todo su contenido, y, en este sentido conviene recordar que las recientes SS.TC 167/2002, de 18 Sep., 170/2002, de 30 Sep. , 199/2002 , de 28 Oct. y 212/2002, de 11 Nov. 2002, han modificado la doctrina anterior del TC para reconocer que también en la Resolución del recurso de apelación las Audiencias Provinciales deben respetar la valoración probatoria íntimamente vinculada a los principios de contradicción e inmediación, dado que el recurso de apelación penal español , como sucede con la casación, no permite la repetición de las pruebas personales practicadas en la instancia."

Ahora bien, en el caso que nos ocupa de la Sentencia TC 15/2007 la situación es distinta en principio, ya que el tribunal "ad quem" señalaba que concurrían elementos objetivos y que "aunque la Sala no percibió con inmediación las declaraciones del acusado y de la testigo, la negada en la Sentencia credibilidad de ésta última no la sustenta la Juzgadora de instancia en la inmediación con la que pudo percibir su declaración, sino en la ausencia de datos objetivos corroboradores de la realidad de su relato incriminatorio, datos éstos que la Sala estima concurrentes y que resultan de elementos probatorios ajenos a las meras declaraciones personales cuya valoración no precisa , en consecuencia de la inmediación".

Sin embargo, el TC en el FD 3º recoge que incluso cuando la credibilidad del testimonio se pondera por el órgano judicial ad quem a partir de la concurrencia de elementos objetivos, tal como acontece en el caso sometido a enjuiciamiento, será necesaria la garantía de inmediación si con ello se revisa la valoración de tal prueba efectuada en primera instancia. Ello es así porque de la consideración crítica sobre los argumentos utilizados por el órgano a quo para concluir que el testimonio no ofrecía el grado de credibilidad necesario para fundar la condena, no se infiere directamente la veracidad del mismo, sino que para ello es preciso efectuar una valoración específicamente dirigida a afirmar o negar dicha credibilidad, y esta segunda fase del enjuiciamiento habrá de verse necesariamente apoyada sobre elementos de juicio necesitados de la inmediación; máxime cuando la asunción de la verosimilitud del testimonio de la parte acusadora conlleva per se la negación de la credibilidad de lo manifestado por el acusado.

Por ello, se insiste por el TC que el rigor es máximo en estos casos cuando se revoca una Sentencia absolutoria sin haber practicado con inmediación la prueba impidiendo al órgano ad quem revisar la prueba practicada y entender que existen elementos objetivos que corroboren la existencia del delito de violencia de género al asumirlos por encima de la valoración que de la declaración de la víctima ha realizado el juez penal , ya que al hacer primar aquellos sobre esta valoración esta vulnerando la tesis del TC mantenida desde la STC 167/2000 . Con ello, se aprecia que el rigor es máximo y las posibilidades de revocación por un tribunal de apelación de una Sentencia absolutoria son mínimas por no decir absolutas, salvo que exista craso error jurídico de apreciación. Ante ello , el T.C. opta en esta Sentencia por declarar la nulidad de la Sentencia condenatoria de la Audiencia al revocar una absolución y dictar Sentencia condenatoria, en virtud de lo cual en esta alzada y ante el recurso planteado es obligatorio seguir la doctrina sentada por el TC ante la claridad y contundencia de la Sentencia 15/2007 . Es por ello , por lo que debe desestimarse el recurso deducido y confirmar la Sentencia de instancia.

CUARTO.- Se declaran las costas de oficio de esta alzada.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación al presente supuesto.

Fallo

F A L L A M O S: F A L L A M O S: Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de Frida y la adhesión de la fiscalía contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Penal nº 2 de Alicante, en el Juicio Oral 474/08, de que dimana este Rollo confirmando la Sentencia dictada y declarando de oficio las costas de esta apelación.

Notifíquese esta Sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, haciendo constar que contra la misma no cabe recurso alguno. Y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, interesándose acuse de recibo, acompañados de Certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de efectividad de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de Apelación.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos , mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia en el día de su fecha y en audiencia pública celebrada en la sección primera de la Audiencia Provincial de Alicante. Certifico.