Sentencia Penal Nº 223/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 29, Rec 167/2010 de 30 de Junio de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 29

MADRID

SENTENCIA: 00223/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 29

Rollo: RJ 167/10

Órgano Procedencia: JDO. INSTRUCCION Nº 4 de COLLADO VILLALBA

Proc. Origen: JUICIO DE FALTAS nº 43/2010

SENTENCIA Nº 223/10

Ilma. MAGISTRADA

DÑA. ANA MARIA FERRER GARCIA

En MADRID, a 30 de junio de 2010

La Ilma. Sra. ANA MARIA FERRER GARCIA, de la Sección Veintinueve de esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal unipersonal de acuerdo con lo previsto en el artículo 82, párrafo 2 de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de Julio del Poder Judicial , ha visto en segunda instancia el presente Juicio de Faltas seguido ante el Juzgado de Instrucción nº 4 de Collado Villalba, en virtud del recurso de apelación interpuesto por Herminia , contra la sentencia dictada por la Juez del Juzgado de Instrucción nº 4 de Collado Villalba el 23 de marzo de 2010. Han sido parte la apelante y como apelados el Ministerio Fiscal y Bernardo .

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado antes citado en el Juicio de Faltas a que este rollo se refiere se dictó sentencia con fecha en la que se establecen como HECHOS PROBADOS:

"Que con fecha 9 de Enero de 2008 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Colmenar Viejo en los autos 410/2007 se dictó sentencia aprobando las medidas paterno-filiales contenidas en el Convenio Regulador ratificado por Dña. Herminia y D. Bernardo .

Que en el citado convenio entre otros extremos se acordó que hasta que la hija menor común cumpla la edad de tres años el padre podrá estar en compañía de su hija quince días en el mes de agosto a su elección, correspondiendo a la madre el resto del periodo vacacional.

Así mismo se acordó un régimen de visitas de fines de semana alternos desde las 18:00 horas del viernes hasta las 20:00 horas del domingo recogiéndola en el domicilio materno o a la salida del colegio una vez que la menor esté escolarizada, debiendo entregarla en todo caso en el domicilio materno el domingo a las 20:00 horas.

Que el fin de semana del 3 al 5 de Julio de 2009 Bernardo se encontraba disfrutando del régimen de visitas aprobado por la sentencia, personándose Herminia entre las 20:00 horas y 13:00 horas el domingo cinco de Julio en el domicilio de D. Bernardo sito en la calle DIRECCION000 nº /km. NUM000 del Casco de Torrelodones llevándose a la menor.

Que tal episodio tuvo lugar a presencia de la persona encargada de la casa, encontrándose el padre trabajando y fuera del domicilio."

Su FALLO o parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

"Que CONDENO a Dña Herminia como autora responsable de una falta del artículo 622 del C.P . a la pena de un mes multa a razón de 4 euros día, en total 120 euros, con apremio personal subsidiario de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas condenándole al pago de costas si las hubiere.

No se hará pronunciamiento sobre responsabilidad civil."

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación para ante esta Audiencia Provincial por dicho apelante.

Repartidas las actuaciones a esta Sección Veintinueve se formó el Rollo correspondiente con el número 167/10.

Fundamentos

PRIMERO.- En primer lugar insiste la parte apelante en que la falta objeto de las actuaciones habría prescrito. Tal pretensión no puede prosperar. Reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo ha señalado que cuando unas actuaciones se inician por procedimiento adecuado para enjuiciar delitos, el plazo de prescripción aplicable es el correspondiente a infracciones de esta naturaleza, y ello en virtud del principio de seguridad jurídica y confianza en el proceso. Pero en este caso ni siquiera hay que acudir a esa corriente jurisprudencial para descartar la prescripción reivindicada. Y ello porque realmente los hechos no llegaron a tramitarse como diligencias previas.

Se denuncian hechos ocurridos el 5 de julio de 2009. La denuncia tiene entrada en el Juzgado el 7 de julio de 2009 . Sin embargo, no es estimada como suficiente para justificar la incoación de una causa penal y recae auto con fecha 10 de julio de 2009 acordando el sobreseimiento provisional. Este auto es impugnado y precisamente en atención a tal recurso se dicta la primera resolución que, a juicio de la Magistrada que resuelve este recurso, supone interrupción de la prescripción en los términos que establece el art. 132.2 del C.P ., por ser aquella que implica la "dirección del procedimiento contra el culpable". Este es el auto de fecha 8 de octubre de 2009 que deja sin efecto el sobreseimiento acordado, y, efectuada una valoración sobre la verosimilitud de la imputación que se contiene en la denuncia, ordena incoar juicio de faltas. Este auto, como se ha dicho de fecha 8 de octubre de 2009 , supone una interrupción de la prescripción antes del transcurso de los seis meses, plazo de prescripción que corresponde a las faltas (art. 131.2 del C.P ). Posteriormente, el 11 de marzo de 2010, es decir antes de que haya transcurrido de nuevo el plazo de seis meses determinante de la prescripción, recae otra resolución con fuerza interruptiva, ésta es aquella que incoa juicio de faltas y acuerda el señalamiento de la correspondiente vista. Vista que tiene lugar el 23 de marzo. Todo ello quiere decir que en ningún caso han transcurrido seis meses de inactividad que pudieran determinar la prescripción que la recurrente reivindica. Por esta razón el primer motivo de recurso debe ser desestimado.

Igualmente alega la recurrente error en la apreciación de la prueba. El primer extremo que se discute el título en virtud del cual el Sr. Bernardo detentaba la compañía de la menor el fin de semana del 3 de julio. En principio entiende la Magistrada que resuelve este recurso, que se encontraba en cumplimiento del régimen de visitas. De la lectura del convenio que se encuentra incorporado a las actuaciones, en concreto de su apartado h) dedicado a las vacaciones de verano, podría surgir la duda de si en el mes de julio se suspendía o no el régimen de visitas. Partiendo de una interpretación literal del convenio habría de interpretarse que sí, y ello porque, se concede al padre, en tanto la menor alcanzara la edad de 3 años, lo que no ocurriría hasta el mes de noviembre de 2009, el derecho a tener a la hija en su compañía 15 días del mes de agosto a su elección. Y continúa señalando el convenio que corresponde a la madre el resto del período vacacional. Como período vacacional, puede interpretarse más que razonablemente que se refiere a los dos meses en que habitualmente se desarrollan las vacaciones estivales, julio y agosto. En cualquier caso este es un extremo que, si es objeto de distinta interpretación entre los cónyuges, debería ser aclarado en la jurisdicción civil. Y ello porque tampoco resulta razonable entender, que con exclusión de esos 15 días, se mantenga el régimen de visitas, lo que implicaría que la madre no puede hacer uso de su disfrute vacacional con la menor de manera ininterrumpida.

Sin embargo en el caso concreto existen elementos que permiten determinar que ese fin de semana se estaba desarrollando el régimen de visitas. Y ello porque en la Disposición 3ª, apartado 3º del convenio, cuando se habla del régimen de comunicación, visitas y estancias, se acuerda que el padre podrá estar en compañía de la hija menor en la forma en que ambos progenitores acuerden. Y establece un régimen de mínimos para el caso de desacuerdo. De ahí que, si en ese fin de semana, inserto ya en lo que habitualmente se interpretan como vacaciones estivales, ambos cónyuges acordaron que se desarrollara el régimen de visitas, no cabe duda de que la presencia de la menor en el domicilio del Sr. Bernardo estaba amparada en este título.

A partir de ahí, es incuestionable que la Sra. Herminia interrumpió ese período de visitas. Lo hizo durante unas pocas horas. Ahora bien, que tal extremo adquiriera la relevancia penal exigiría no sólo el mero hecho de la interrupción, sino que esta acción fuera guiada con un deliberado propósito de incumplir lo acordado y aprobado judicialmente en la resolución judicial respecto al régimen de visitas. Y revisadas las actuaciones, y en concreto visionado el DVD que reproduce el acto del juicio, no parece que fuera ese el propósito que guió la acción de la denunciada. Ésta explica que acude al domicilio porque tras hablar con su hija, que no olvidemos todavía no había alcanzado los tres años, la encuentra llorando. Se presenta en el domicilio porque la niña está acompañada de una cuidadora. Extremo por otra parte absolutamente normal y que carece de la más mínima incidencia, porque sostener otra cosa sería tanto como imposibilitar la compatibilidad entre la vida familiar y profesional de cualquiera de los cónyuges. Pero se da una circunstancia particular que respalda la versión de la denunciada, esta cuidadora domina escasamente el idioma español. Este extremo se comprobó simplemente a partir de su intervención en el acto del juicio. Ello respalda la deducción de la madre de que la niña, a solas con esta persona, pudiera encontrarse en algún modo algo desconcertada. Acudió al domicilio, y decidió tener a la niña en su compañía hasta que el padre se reintegrara, o se pudiera hacer cargo de ella otra persona que sí era de su confianza. Esta otra persona no intervino como testigo en el acto del juicio, por lo que este extremo en concreto no ha quedado acreditado. Ahora bien, si lo hizo la persona que en ese momento se encontraba a cargo de la menor, la testigo Dña. Mariana . Y ésta, que, como ya se ha adelantado, exteriorizó cierta dificultad para expresarse en español, explicó que la Sra. Herminia se personó en el domicilio, y de los términos en que lo expuso no puede deducirse que su comportamiento fuera violento. También aclaró dos extremos que fueron especialmente trascendentes. Uno, que intentaron ponerse en contacto tanto con el Sr. Bernardo , como con su actual pareja sentimental, lo que además queda acreditado a través de la documentación aportada. Y otro extremo añadido, y es que la Sra. Herminia invitó a la Sra. Mariana , a que la acompañara con su hija a la piscina. Partiendo de estas premisas, la versión de la denunciada adquiere verosimilitud cuando señala que acudió al domicilio del padre de la menor, al encontrar a ésta desorientada y nerviosa, y con el propósito de calmarla única y exclusivamente hasta que él se reintegrara al domicilio. Como así ocurrió porque transcurridas unas horas devolvió a la niña a la casa. Tomando en consideración estos datos, no se aprecia el elemento subjetivo que permitiera completar los presupuestos de una infracción penal que sancionara el incumplimiento de la resolución judicial en relación al régimen de visitas. Este elemento subjetivo sería necesario cualquiera que fuera la calificación que se otorgara al comportamiento de la denunciada.

Pero es que además, tampoco se comparte la calificación jurídica que se hace de los hechos declarados probados, aún en el supuesto de que pudiera entenderse, que como ya se ha aclarado no es el caso, que concurre también el elemento subjetivo. En este extremo hemos de hacer una alusión a la alegación cuarta del recurso entendiendo que la Sentencia no vulnera el principio acusatorio, y ello porque, éste viene determinado por los hechos que sustentan la acusación, y la calificación jurídica que a éstos se otorga, independientemente de que la argumentación que utilizara el Ministerio Fiscal pudiera no coincidir con la de la sentenciadora. Lo que está claro es que sí coinciden los hechos denunciados y la calificación jurídica. Pero es precisamente esta última la que considera desacertada.

El artículo 622 del C.P en la redacción dada al mismo por la L.O 9/2002 de 10 de diciembre que la sentencia cuestionada aplica, sanciona a los padres que "sin llegar a incurrir en delito contra las relaciones familiares, o en su caso de desobediencia, infringiesen el régimen de custodia de sus hijos menores establecido por la autoridad judicial o administrativa". Como ya ha tenido ocasión de señalar esta Magistrada en otras resoluciones, como por ejemplo la dictada con fecha 24 de junio de 2008, en ese momento como Magistrada de la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial, en el Rollo de Juicio de Faltas 237/2008 de aquella Sección, entre otras muchas ocasiones, la nueva redacción del art. 622 no innova su contenido respecto al anterior, sino que se limita a depurar el estilo simplificando la descripción de las conductas típicas imponiendo la subsidiariedad expresa de la falta al delito con el nuevo tipo de sustracción de menores por su progenitor, introducido por la misma Ley Orgánica 9/2002 en el art. 225 bis del C.P . Pero se conserva la referencia nuclear al régimen de custodia de los hijos y el silencio respecto al régimen de visitas del progenitor privado de ella.

En segundo lugar la Exposición de Motivos de la L.O 9/2002 ratifica, desde el punto de vista teleológico la interpretación anterior, en cuanto afirma que "el propósito de la nueva Ley es tipificar la conducta de sustracción o negativa a restituir al menor en los supuestos en que quien la realiza es uno de sus progenitores cuando las facultades inherentes a la custodia del menor han sido atribuidas legalmente al otro progenitor, o a alguna persona o institución, ratificando así que el sujeto activo de las conductas tipificadas introducidas por la nueva normativa en el art. 622 sólo puede ser el progenitor apartado de la custodia, en este caso el Sr. Bernardo , y no quien ostenta ésta.

Por último no cabe identificar el régimen de visitas con el régimen de custodia pues son cosas distintas y complementarias. Como demuestran los artículos 90 apartado a) y 94 del C. Civil el derecho de visita es la contrapartida que, en interés del menor, corresponde al progenitor privado de la guarda y custodia de sus hijos para conservar el contacto con éstos. El régimen de visitas no es una de las facultades inherentes a la guarda y custodia sino que surge de la necesaria exclusión de éstas de uno de los progenitores protagonistas de la ruptura. El que tiene atribuida la custodia de los hijos (en este caso la Sra. Herminia ) puede infringir el régimen de visitas pero no el de custodia cuya infracción sólo es posible por el progenitor apartado de la convivencia de sus hijos, y es este último supuesto el que pretenden prevenir los nuevos artículos 225 bis y 622 del C.P .

No quiere decir ello que en su caso el comportamiento de la Sra. Herminia , si concurriera el elemento subjetivo, que como se dice tampoco se aprecia, de incumplir o perturbar el régimen de visitas, no tuviera encaje en el C. P. Lo tendría pero en otro precepto. En concreto en el art. 618 del mismo que sanciona a quien "incumpliere obligaciones familiares establecidas en convenio judicialmente aprobado o resolución judicial en los supuestos de separación legal, divorcio, declaración de nulidad de matrimonio, proceso de filiación o proceso de alimentos a favor de los hijos, que no constituya delito". En la amplia expresión obligaciones familiares puede entenderse incluido el respeto del progenitor encargado de la custodia del menor, el régimen de comunicación con el otro progenitor, que es una "obligación familiar" en cuanto establecida no en tanto en interés del progenitor apartado de la convivencia como del propio menor.

De ahí que, aplicando tal doctrina al presente caso, viniendo condenada la apelante por un tipo respecto al cual no se cumplen los presupuestos, sin que se haya solicitado en esta alzada por parte legítima condena por ningún otro precepto, no cabe plantearse la supuesta incardinación del comportamiento declarado probado en otro tipo penal, por prohibirlo las reglas que rigen el recurso de apelación. Todo ello teniendo en cuenta además lo ya señalado respecto al elemento subjetivo.

En atención a todo lo expuesto, el recurso de apelación va a ser estimado, revocándose la sentencia impugnada y dictándose otra en su lugar por la que se absuelva a Herminia de la falta del art. 622 del C.P por la que viene condenada, declarándose de oficio las costas de ambas instancias.

VISTOS los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

ACUERDO: ESTIMAR recurso de apelación interpuesto por Herminia contra la sentencia dictada por la Magistrada-Juez del Juzgado de Instrucción nº 4 de Collado Villalba el 23 de marzo de 2010 revocando la misma y absolviendo a Herminia de la falta de la que fue acusada, declarando de oficio las costas de ambas instancias.

Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal y a las partes interesadas y devuélvanse las actuaciones al juzgado "a quo" a los fines procedentes con certificación de esta resolución.

Contra la presente resolución no cabe recurso ordinario alguno.

Así por esta mi sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de sala, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- En Madrid a 30 de junio de 2010.

Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada que la dictó estando celebrando audiencia pública en el mismo día. DOY FE.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.