Sentencia Penal Nº 223/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 7, Rec 18/2010 de 29 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN SÉPTIMA

NÚMERO DE ORDEN: 18/2010-G

DILIGENCIAS PREVIAS NÚM. 2658/2005

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN NÚM. 22 DE BARCELONA

ACUSADOS: Pablo Jesús , Amalia , Cayetano , Erasmo , Gustavo , Eva .

RESPONSABLES CIVILES SUBSIDIARIOS: PRISMA CLUB TRAVEL AGENCY, GARBAR BUS SL, CATALUNYA VENTA DIRECTA, NEW TURIST CASA, NEW LINE IMPORT-EXPORT SL.

ACUSACIÓN PARTICULAR: INTERFINANCE SCP, INTERFINANCE SANT MUS SL

SENTENCIA

ILMOS. SRS.:

Dña. Ana Ingelmo Fernández

D. Luis Fernando Martínez Zapater

D. Daniel de Alfonso Laso

En Barcelona, a 29 de marzo de 2011.

VISTA, en juicio oral y público, celebrado los días 1, 2 y 24 de febrero de 2011, ante la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial de Barcelona, la presente causa, 18/2010-G de orden, correspondiente a las Diligencias Previas 2658/2005 del Juzgado de Instrucción núm. 22 de Barcelona, seguida por delitos de estafa, falsedad documental y alzamiento de bienes, contra los acusados siguientes:

1) Pablo Jesús , nacido en Mataró, el día 19-07-1960, hijo de José Antonio y de Eva, con DNI NUM000 , sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora Dña. Teresa Aznárez y defendido por el Letrado D. Sergio Mercé Klein.

2) Amalia , nacida en Barcelona, el día 8-07-1964, hija de Florencio y de Rosa, con DNI NUM001 , sin antecedentes penales en libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora Dña. Teresa Aznárez y defendido por el Letrado D. Sergio Mercé Klein.

3) Cayetano , nacido en Saelices El Chico (Salamanca), el día 10-05-1957, con DNI NUM002 , sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador D. Federico Gutiérrez y defendido por el Letrado D. Carlos García Sanfeliú.

4) Erasmo nacido en Cervantes (Lugo), el día 19-02-1955, con DNI NUM003 , sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora Dña. Carmen Fuentes y defendido por el Letrado D. Ignacio Esquirol Zuloaga.

5) Gustavo nacido en Barcelona, el día 29-06-1968, con DNI NUM004 , sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador Sr. Fernández Anguera y defendido por el Letrado D. Wenceslao Tarragó.

6) Eva nacida en Baruta (Venezuela), el día 21-12-1981, con DNI NUM005 , sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa, representada por el Procurador Sr. Fernández Anguera y defendida por el Letrado D. Wenceslao Tarragó.

Y ejercitándose acciones civiles contra las responsables civiles subsidiarias:

1) PRISMA CLUB TRAVEL AGENCY, representada por la Procuradora Dña. Teresa Aznárez y defendida por el Letrado D. Sergio Mercé Klein.

2) GABARBUS SL, representada por la Procuradora Dña. Carmen Fuentes y defendida por el Letrado D. Ignacio Esquirol Zuloaga.

3) CATALUNYA VENTA DIRECTA, representada por el Procurador D. Federico Gutiérrez y defendida por el Letrado D. Carlos García Sanfeliú.

4) NEW TOURIST CASA, representada por el Procurador D. Federico Gutiérrez y defendida por el Letrado D. Carlos García Sanfeliú.

5) NEW LINE IMPORT EXPORT SL, representada por el Procurador Sr. Fernández Anguera y defendida por el Letrado D. Wenceslao Tarragó.

Siendo partes acusadoras:

1) El Ministerio Fiscal

2) INTERFINANCE SCP e INTERFINANCE SANT MUS SL, que ejercen la acusación particular, representadas por la Procuradora Dña. Marta Durbán Piera y defendidas por el Letrado D. José Luis Ortiz León.

Y ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Luis Fernando Martínez Zapater que expresa el criterio unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO: El Ministerio Fiscal, en la vista oral, calificó definitivamente los hechos como constitutivos de: a) un delito continuado de estafa previsto y penado en el artículo 248, 250.1, circunstancia 5ª , artículo 74, todos ellos del Código Penal conforme a la redacción de la LO 5/2010 , en concurso ideal con un delito continuado de falsedad en documento mercantil de los artículos 390, 1 y 2, 74 y 77 del Código Penal ; y b) de un delito continuado de estafa previsto y penado en el artículo 248, 250.1, circunstancia 5ª , artículo 74, todos ellos del Código Penal , en concurso ideal con un delito continuado de falsedad en documento mercantil de los artículos 390, 1 y 2, 74 y 77 del Código Penal .

Reputó autores del delito a) a los acusados Pablo Jesús , Amalia , Cayetano y Erasmo y, del delito b) a los acusados Gustavo y Eva .

Solicitó que se impusieran, por el delito a), a Pablo Jesús y a Amalia las penas de seis años de prisión y doce meses de multa con cuota diaria de doce euros, y con una responsabilidad personal subsidiaria de 180 días, inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y una sexta parte de las costas procesales; a Cayetano la pena de cinco años de prisión y diez meses de multa con cuota diaria de doce euros, y con una responsabilidad personal subsidiaria de 150 días, inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y una sexta parte de las costas procesales; a Erasmo la pena de cuatro años de prisión y diez meses de multa con cuota diaria de doce euros, y con una responsabilidad personal subsidiaria de 150 días, inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y una sexta parte de las costas procesales.

Por el delito b) solicitó que se impusieran, a Gustavo y a Eva las penas de seis años de prisión y doce meses de multa con cuota diaria de doce euros, y con una responsabilidad personal subsidiaria de 180 días, inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y una sexta parte de las costas procesales.

Por vía de responsabilidad civil, solicitó que los acusados Pablo Jesús , Amalia , Cayetano y Erasmo , conjunta y solidariamente, y, de forma subsidiaria respecto de los citados PRISMA TRAVEL CLUB AGENCY, CATALUNYA VENDA DIRECTA, NEW TOURIST CASA y GABARBUS, indemnicen a INTERFINANCE SCP y a INTERFINANCE SANT MUS SL en la cantidad de 274.525 € más 11.828,55 € por los perjuicios causados. Por la misma vía, solicitó que los acusados Gustavo y Eva indemnicen, conjunta y solidariamente con carácter principal, y subsidiariamente NEW LINE EXPORT IMPORT SL, a INFERFINANCE SCP y a INTERFINANCE SANT MUS SL en la cantidad de 144.161,88 € más 18.177,85 € por los perjuicios causados.

SEGUNDO: La acusación particular calificó definitivamente los hechos como constitutivos de: a) un delito continuado de estafa previsto y penado en el artículo 248, 250.1, circunstancia 5ª en relación con el artículo 74, todos ellos del Código Penal, conforme a la redacción de la LO 5/2010 , y de un delito continuado de falsedad en documento mercantil de los artículos 392 y 74 en relación con el artículo 390.1 apartado 2 del Código Penal ; b) un delito continuado de estafa previsto y penado en el artículo 248, 250.1, circunstancia 5ª en relación con el artículo 74, todos ellos del Código Penal, conforme a la redacción de la LO 5/2010 , y de un delito continuado de falsedad en documento mercantil de los artículos 392 y 74 en relación con el artículo 390.1 apartado 2 del Código Penal ; y c) de un delito de alzamiento de bienes, previsto en el artículo 258 del Código Penal .

Reputó autores de los delitos del apartado a) a los acusados Pablo Jesús , Amalia , Cayetano y Erasmo ; de los delitos del apartado b) a los acusados Gustavo , Eva y Cayetano ; y del delito c) a Amalia .

Solicitó que se impusieran, por los delitos mencionados, las penas siguientes:

1) Al acusado Pablo Jesús la pena de seis años de prisión y multa de doce meses con cuota diaria de 10 € por el delito de estafa y la pena de tres años y multa de doce meses por el delito de falsedad con igual cuota diaria.

2) A la acusada Amalia la pena de seis años de prisión y multa de doce meses con cuota diaria de 10 € por el delito de estafa; la pena de tres años y multa de doce meses por el delito de falsedad con igual cuota diaria; y la pena de dos años de prisión y multa de dieciocho meses por el delito de insolvencia punible con cuota diaria de 10 €.

3) Al acusado Cayetano la pena de cuatro años de prisión y multa de nueve meses con cuota diaria de 10 € por el delito de estafa y la pena de dos años y multa de doce meses por el delito de falsedad con igual cuota diaria.

4) Al acusado Erasmo la pena de cuatro años de prisión y multa de nueve meses con cuota diaria de 10 € por el delito de estafa y la pena de dos años y multa de doce meses por el delito de falsedad con igual cuota diaria.

5) Al acusado Gustavo la pena de seis años de prisión y multa de doce meses con cuota diaria de 10 € por el delito de estafa y la pena de tres años y multa de doce meses por el delito de falsedad con igual cuota diaria.

6) A la acusada Eva la pena de seis años de prisión y multa de doce meses con cuota diaria de 10 € por el delito de estafa y la pena de tres años y multa de doce meses por el delito de falsedad con igual cuota diaria.

Asimismo interesó que se les impusieran las penas accesorias correspondientes y el pago de las costas, incluidas las de la acusación particular.

Por vía de responsabilidad civil, solicitó que se condene a Pablo Jesús y a Amalia a que indemnicen de forma conjunta y solidaria a INTERFINANCE SCP e INTERFINANCE SANT MUS en la cantidad de 286.353,55 € que devengarán el interés legal incrementado en dos puntos desde el momento en que se cometieron los hechos. De esta cantidad responderá igualmente, de forma conjunta y solidaria y en la cuota de 242.000 €, el acusado Cayetano , y en la cuota de 42.525 € el acusado Erasmo , debiendo declararse la responsabilidad civil subsidiaria de las entidades PRISMA CLUB TRAVEL AGENCY en relación con la indemnización a satisfacer por Pablo Jesús y Amalia ; de las entidades CATALUNYA VENTA DIRECTA y NEW TOURIST CASA en relación a la indemnización a satisfacer por Cayetano ; y de GABARBUS en relación a la indemnización a satisfacer por Erasmo .

Por la misma vía, se solicita que los acusados Gustavo y Eva indemnicen de forma conjunta y solidaria a INTERFINANCE SCP y a INTERFINANCE SANT MUS SL en la cantidad de 144.161,88 €, que devengarán el interés legal incrementado en dos puntos desde el momento en que se cometieron los hechos y, de dicha cantidad, responderá igualmente de forma conjunta y solidaria en la cuota de 3.970 € el acusado Cayetano , debiendo declararse la responsabilidad subsidiaria de NEW LINE en relación con las indemnizaciones a satisfacer por los acusados Gustavo , Eva y Cayetano .

TERCERO: Las defensas de todos los acusados enjuiciados en el presente juicio oral, solicitaron la libre absolución de sus patrocinados y de las responsables civiles subsidiarias.

Hechos

Son hechos probados y así expresamente se declara:

PRIMERO: El acusado Pablo Jesús , mayor de edad y sin antecedentes penales, era, en la fecha de los hechos que más adelante se detallan, y con anterioridad a los mismos, administrador de la mercantil PRISMA CLUB TRAVEL AGENCY, empresa dedicada a agencia de viajes y entre sus actividades se encontraba la organización, para terceras empresas, de excursiones en autobús durante las que, personal de estas terceras empresas, procedían a realizar la venta de artículos de hogar a los excursionistas. En la citada empresa actuaba como apoderada y encargada de los viajes de larga distancia, no de la organización de estas excursiones, la también acusada Amalia , mayor de edad y sin antecedentes penales.

La actividad de organización de excursiones para las terceras empresas vendedoras se realizaba ya con anterioridad al año 2003, fecha en que se inicia la relación entre PRISMA CLUB TRAVEL AGENCY y las entidades querellantes, INTERFINANCE SCP e INTERFINANCE SANT MUS SL, en cuyo nombre actuaba el administrador de las mismas D. Rodrigo . Dada la importante frecuencia con la que se realizaban las excursiones mencionadas, para cuya organización con cargo a las empresas vendedoras de objetos del hogar se realizaban inversiones en anuncios, alquiler de autobuses y otras gestiones por parte de la agencia de viajes, se produjo la necesidad de financiar dichas operaciones, dado que las empresas que realizaban las ventas, CATALUNYA VENTA DIRECTA y NEW TOURIST CASA, no podían anticipar todos los gastos que les debía facturar PRISMA CLUB TRAVEL AGENCY, por lo que las dos primeras empresas entregaban a PRISMA CLUB TRAVEL AGENCY pagarés por distintas cantidades que ésta presentaba al descuento como anticipo de los pagos por los servicios prestados por PRISMA CLUB TRAVEL AGENCY, regularizándose posteriormente los saldos resultantes a favor de PRISMA CLUB TRAVEL AGENCY.

SEGUNDO: Pablo Jesús , para obtener el descuento de los pagarés que le entregaban CATALUNYA VENTA DIRECTA y NEW TOURIST CASA, entró en contacto con Rodrigo , representante y titular de la totalidad o la mayor parte de las participaciones de INTERFINANCE SCP e INTERFINANCE SANT MUS SL, dedicado de forma profesional a la actividad de financiación de terceras empresas mediante el descuento de pagarés y otros efectos mercantiles. Habiendo aceptado INTERFINANCE SCP e INTERFINANCE SANT MUS SL, y, en su nombre, el Sr. Rodrigo , descontar pagarés a PRISMA CLUB TRAVEL AGENCY, tras los estudios de solvencia que consideró necesarios, comenzó la operativa entre ambos, descontándose la primera remesa de pagarés el 11 de diciembre de 2003 y la última el día 29 de marzo de 2005. En total se descontaron pagarés por un importe nominal de 1.462.448,37 €.

Las operaciones de descuento, por las que tanto INTERFINANCE SCP como INTERFINANCE SANT MUS SL aplicaban una comisión del diez por ciento sobre el nominal del pagaré, muy superior a la establecida en esas fechas en el mercado bancario ordinario, se realizó con normalidad desde finales de 2003, en que se descontaron las primeras remesas, hasta finales de 2004, produciéndose el impago generalizado de diversos pagarés entregados en las últimas remesas, con fechas de vencimiento entre el 29-03-05 y el 30-05-05, en el que figuraban como librados NEW TOURIST CASA, CATALUNYA VENTA DIRECTA y la empresa GABARBUS, circunstancia que motivó la interposición por parte de las entidades INTERFINANCE SCP e INTERFINANCE SANT MUS SL de la querella que dio origen a estas actuaciones en el mes de julio de 2005, dado que los pagarés habían sido descontados en entidades bancarias por las tenedoras e INTERFINANCE SCP e INTERFINANCE SANT MUS SL tuvieron que hacer frente a los impagos de los mismos por un valor nominal total de 274.525 €, con más 11.825,55 € de gastos bancarios por las devoluciones.

El importe de los pagarés descontados por PRISMA CLUB TRAVEL AGENCY, una vez descontadas las comisiones que correspondían a las entidades que los descontaban, era abonado a PRISMA CLUB TRAVEL AGENCY por medio de talones bancarios emitidos por INTERFINANCE SCP e INTERFINANCE SANT MUS SL, una parte de los cuales fueron endosados a CATALUNYA VENTA DIRECTA y NEW TOURIST CASA que percibió su importe que alcanzaba un total de 69.500 €, sumas que no consta que correspondan a las actividades mercantiles que se realizaban entre las mercantiles mencionadas sino a operaciones de financiación de las mismas.

TERCERO: La empresa CATALUNYA VENTA DIRECTA, en las fechas en que se produjeron los hechos antes citados y hasta el día 15-12-04, era administrada por su propietario, que no es enjuiciado en esta resolución, siendo, a partir de dicha fecha, transmitida al acusado Cayetano , mayor de edad y sin antecedentes penales. La empresa NEW TOURIST CASA también era administrada, hasta el día 23-03-05, por su propietario, que no es enjuiciado en esta resolución, siendo, desde esa fecha, propiedad del acusado Cayetano . Éste continuó las operaciones y actividades de las empresas mencionadas desde la fecha en que, por indicación del anterior titular y administrador, para el que había venido trabajando anteriormente, se realizó la compraventa de acciones y fue designado administrador de las empresas, sin que conste que tuviera conocimiento de las circunstancias y problemas económicos de las empresas que adquiría y que pasó a gestionar como administrador.

El también acusado Erasmo era, en la fecha de los hechos, apoderado de la empresa GABARBUS y, en esa condición, aceptó un total de trece pagarés que PRISMA CLUB TRAVEL AGENCY presentó al descuento a las empresas de financiación propiedad del Sr. Rodrigo , sin que conste que los mismos correspondieran a alguna relación comercial entre ambas empresas, ya que, si bien en ocasiones GABARBUS proporcionaba servicio de autobuses a PRISMA CLUB TRAVEL AGENCY, para los servicios y excursiones que ésta agencia organizaba por cuenta de las empresas CATALUNYA VENTA DIRECTA y NEW TOURIST CASA, por estos servicios la empresa de transporte era acreedora de la agencia de viajes y debía percibir de ésta el precio de los mismos, no aparece que entre ambas sociedades se produjeran relaciones comerciales o de cualquier otro tipo por las que GABARBUS resultara deudora de PRISMA CLUB TRAVEL AGENCY. Los pagarés mencionados, emitidos para facilitar la financiación de PRISMA CLUB TRAVEL AGENCY por importe total de 39.025 €, no fueron atendidos por GABARBUS cuando fueron presentados a cobro por la tenedora de los mismos y, finamente, esas cantidades hubieron de abonarse por las entidades financieras del Sr. Rodrigo , que, a su vez, los habían descontado en otras entidades bancarias, formando parte dicha suma de la total cantidad descontada por PRISMA CLUB TRAVEL AGENCY a que se ha hecho referencia anteriormente, siendo pagarés que carecían de otra causa para su emisión que la financiación de la actividad de PRISMA CLUB TRAVEL AGENCY.

CUARTO: La acusada Amalia , que, como se anticipó era en la fecha de los hechos apoderada PRISMA CLUB TRAVEL AGENCY, en fecha 28 de abril de 2005 constituyó hipoteca sobre dos fincas ubicadas en la Plaza Doctor Modrego nº 2 de Barcelona, de las que era titular de un 25% de la propiedad y que estaban ocupadas por PRISMA CLUB TRAVEL AGENCY, en garantía de un préstamo por importe total de 69.120 €, y, en la misma fecha, constituyó hipoteca sobre una finca de la que le correspondía una mitad indivisa de la propiedad, en garantía de un préstamo de 225.000 €, que constituía vivienda familiar. Los importes recibidos fueron aportados por Amalia a la empresa PRISMA CLUB TRAVEL AGENCY, pese a no ser titular ni administradora de la misma, y con la intención de ayudar a la empresa a superar las dificultades económicas por las que estaba atravesando, sin que conste que se utilizaran para fines distintos del pago de algunas de las diversas deudas que mantenía la citada agencia de viajes. La acusada Amalia tenía en esa fecha conocimiento de la situación de dificultad económica por el que atravesaba la agencia, pero no de otras concretas circunstancias que fueran a producir la devolución de los pagarés de autos, y no consta que gravara sus bienes con la finalidad de impedir o dificultar el cobro por parte de INTERFINANCE SCP e INTERFINANCE SANT MUS SL de las cantidades que le adeudaba PRISMA CLUB TRAVEL AGENCY por la devolución de los pagarés que se había producido y con conocimiento de que otros pagarés con vencimiento en fechas inmediatas a la constitución de los préstamos con garantía hipotecaría tampoco iban a poder ser atendidos por PRISMA CLUB TRAVEL AGENCY.

QUINTO: El acusado Gustavo , mayor de edad y sin antecedentes penales era, entre los años 2003 y 2005, administrador de NEW LINE IMPORT EXPORT SL, empresa cuyo objeto social era la venta de artículos para el hogar fuera de establecimientos comerciales, y, entre otros ámbitos, en viajes y excursiones como las que promovían las empresas anteriormente mencionadas. En la citada mercantil, la acusada Eva , mayor de edad y sin antecedentes penales, trabajaba como empleada, ejerciendo funciones de administrativa, sin que aparezca que tuviera capacidad decisoria alguna con relación a la actividad ordinaria de la empresa.

La empresa NEW LINE IMPORT EXPORT SL precisaba obtener financiación para el tráfico ordinario de sus actividades y, teniendo dificultades para obtenerla de entidades bancarias o de ahorro, entabló relación con INTERFINANCE SCP e INTERFINANCE SANT MUS SL, representadas por su titular el Sr. Rodrigo , que aceptó, tras realizar los estudios de solvencia y obtener las informaciones que de ordinario solía hacer en el ámbito de sus negocios de esta clase, descontar a NEW LINE IMPORT EXPORT SL las letras de cambio que giraba a los compradores de los objetos de hogar que vendía durante las excursiones, forma en la que financiaba el pago aplazado del precio de dichos objetos. La relación de descuento se realizó de forma ordinaria, sin que existieran problemas significativos en el pago de los efectos descontados por parte de los deudores, desde el año 2003 hasta mediados de 2005, fechas en las que NEW LINE IMPORT EXPORT SL presentó al descuento, que fue aceptado, letras de cambio que no correspondían con operaciones reales de compraventa de objetos para el hogar efectivamente realizadas. Los datos y firma del librado de una parte de dichas letras de cambio, así como los contratos de compraventa supuestamente firmados por los compradores, no se correspondían con la realidad, sin que conste la identidad de la persona o personas que materialmente confeccionaron dichos documentos. En todos estos casos, el pago de las mencionadas letras de cambio, en lugar de estar domiciliado en cuentas bancarias de los adquirentes, se encontraba domiciliado en cuentas bancarias abiertas en distintas entidades a nombre de la empresa que las presentaba al descuento o del propio titular de la misma, Gustavo . Así, el acusado Gustavo obtuvo el descuento de letras de cambio, libradas por personas diversas, algunos de ellos antiguos clientes de NEW LINE IMPORT EXPORT SL, domiciliadas en la cuenta corriente 0201502784 del Banco Bilbao Vizcaya, cuenta de la que era titular NEW LINE IMPORT EXPORT SL; en la cuenta corriente NUM006 del Banco Bilbao Vizcaya, de la que era titular Gustavo y la empresa NOSTRA TOUR SL, al parecer también propiedad de éste; en la cuenta NUM007 de la entidad Banco Popular, de la que era titular Gustavo ; en la cuenta 3300000400 de la entidad Caixa del Penedès, de la que era titular NEW LINE IMPORT EXPORT SL; y en la cuenta NUM008 de la entidad Caixa del Penedès de la que eran titulares Gustavo y NOSTRA TOUR SL, sin que conste que dicha circunstancia, fuera ocultada de forma deliberada al administrador de INTERFINANCE SCP e INTERFINANCE SANT MUS SL cuando le fueron entregadas las letras de cambio para el descuento. La falta de una operación mercantil que originara la emisión de las citadas letras de cambio, así como el hecho, comprobado en las letras de cambio realizadas, que obedecían a las necesidades de Gustavo de obtener financiación para sus empresas, a la que no podía acceder en el mercado bancario ordinario, de Gustavo y de sus empresas, sin que conste que esta circunstancia no fuera plenamente conocida por el administrador de INTERFINANCE SCP e INTERFINANCE SANT MUS SL y que aceptara esta circunstancia para facilitar la financiación de las citadas empresas a cambio de la expectativa de que las mismas fueran atendidas a su vencimiento en las cuentas en las que estaban domiciliadas, obteniendo, de este modo, los ingresos correspondientes a las diferencias entre el porcentaje de descuento sobre el nominal que aplicaba y el menor descuento que la aplicaban las entidades bancarias a las que, a su vez, descontaba los efectos mercantiles.

No consta que Gustavo o Eva participaran de forma personal en la confección de las letras de cambio mencionadas.

Fundamentos

PRIMERO: En cuanto a los delitos continuados de estafa y falsedad en documento mercantil imputados a Pablo Jesús , Amalia , Cayetano y Erasmo .

Tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular ejercitada por las mercantiles INTERFINANCE SCP e INTERFINANCE SANT MUS SL consideran que los hechos realizados por los acusados dichos constituyen un delito continuado de estafa en relación de concurso ideal con un delito continuado de falsedad en documento mercantil, a tenor de la calificación del Fiscal, y en relación de concurso real de delitos, tal y como resulta de la calificación realizada por la acusación particular. En ambos casos, consideran aplicable el subtipo agravado previsto en la circunstancia 5ª del artículo 250, según la redacción de la LO 5/2010, anteriormente prevista en la circunstancia 6ª del mismo artículo.

Como es sobradamente conocido, precisa para su existencia de los siguientes elementos: a) Engaño, precedente o concurrente, que constituye el elemento nuclear de este tipo penal; b) Exigencia de que el engaño sea suficiente o proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto (para lo que es menester atender tanto a módulos objetivos como a las condiciones personales del sujeto engañado y a las demás circunstancias relevantes que concurran en el caso); c) Producción de un error esencial en el sujeto pasivo, que propicie el correspondiente desplazamiento patrimonial; d) Acto de disposición patrimonial con el consiguiente perjuicio para la persona o entidad disponente; e) Ánimo de lucro en el sujeto activo (elemento subjetivo del injusto); y f) Relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado. ( STS 888/05 , entre otras muchas).

Los hechos que han resultado acreditados no permiten considerar la existencia de los elementos del delito que es objeto de imputación. Del resultado de las pruebas practicadas, tanto las prolijas declaraciones de los denunciados como de la propia declaración del denunciante así como de la pericial contable ratificada en el acto del juicio oral por los tres peritos que la practicaron y que documentalmente figura unida a las actuaciones, aparece que, en el supuesto de autos, y en cuanto a los hechos que se imputan a los acusados mencionados al inicio del presente ordinal, no concurren los citados elementos. En primer lugar, de las periciales dichas resulta evidente que las operaciones de descuento entre PRISMA CLUB TRAVEL AGENCY y las financieras del denunciante se prologaron, de forma satisfactoria, durante más de un año, y que llegaron a buen término operaciones de esta clase por importe muy superior al que finalmente quedó impagado, por lo que no puede sino considerarse probada la existencia de una efectiva actividad mercantil en las empresas administradas por los querellados antes citados, sin perjuicio de que las mismas atravesaran por dificultades de financiación de su actividad ordinaria que han sido reconocidas y que provocaron los impagos. En segundo lugar, tanto el Fiscal como la acusación particular, a tenor del relato fáctico que consta en los escritos de acusación, consideran que dichas operaciones de descuento se realizaron para generar una confianza en el Sr. Rodrigo y, por ello, con el propósito ya ideado de generar, finalmente, un descubierto en los pagos, desatendiendo los últimos pagarés presentados al descuento, en beneficio propio, circunstancia que, como resulta obvio, no se compadece con la existencia de operaciones de descuento que ascienden, durante el periodo que existió la relación mercantil, a más de un millón de euros.

Además, no cabe olvidar que el perjudicado, que se dedicaba profesionalmente a la financiación de terceros, mediante el descuento de efectos mercantiles por medio de las empresas INTERFINANCE SCP e INTERFINANCE SANT MUS SL, conocía, por su propia experiencia profesional, que las personas o empresas que acudían a solicitar sus servicios tenían, cuando menos, dificultades para acceder al mercado bancario de descuento, que, como él mismo reconoció en el acto del juicio, no era de ordinario accesible a sus clientes. De esa circunstancia obtenía sus beneficios, dado que los efectos por él descontados a cambio de una comisión del 10 % sobre el nominal del efecto, y, en ocasiones, superior, eran a su vez descontados por él en entidades bancarias que confiaban en su solvencia, no en la solvencia de las empresas a las que INTERFINANCE SCP e INTERFINANCE SANT MUS SL aceptaban los efectos. En la diferencia entre el descuento aplicado a sus clientes y el que le era aplicado en las líneas de descuento que tenía abiertas en entidades financieras se encontraba, como no puede ser de otro modo, el beneficio obtenido por las empresas INTERFINANCE SCP e INTERFINANCE SANT MUS SL. Estos hechos, admitidos por el Sr. Rodrigo en el acto del juicio oral, y que configuran su actuación, perfectamente legal, permiten inferir que éste tenía un especial conocimiento del mercado financiero y podía y debía conocer las circunstancias en las que se desarrollaban las actividades de las empresas y personas a las que admitía el descuento de efectos. No se trata, por tanto, de una persona que puede resultar sorprendida en su actuación por desconocer el funcionamiento del contrato de descuento, o que no tuviera acceso a informaciones relativas a la solvencia de las empresas a las que descontaba efectos mercantiles. En el acto del juicio manifestó que obtenía informaciones relativas a la solvencia de las empresas que le entregaban los efectos de entidades bancarias, a cambio de una comisión, e incluso que los pagarés de GABARBUS vieron incrementado el costo por el que aceptó descontarlos por que esta empresa tenía una devolución anterior puntual que conocía.

A estos efectos, por tanto, resulta intrascendente si los pagarés descontados por PRISMA CLUB TRAVEL AGENCY obedecían a alguna relación comercial entre esta empresa y las empresas CATALUNYA VENTA DIRECTA, NEW TOURIST CASA y GABARBUS. La existencia de relaciones comerciales entre todas ellas ha quedado acreditada por la pericial contable practicada así como por la declaración de los imputados y también por la testifical de D. Rodrigo , así como por la declaración, como testigo, de las que fueran empleadas de PRISMA CLUB TRAVEL AGENCY, Africa y Daniela . El denunciante conocía que el pagaré y la obligación de pago que documenta es absolutamente independiente del negocio causal que pueda subyacer, ya que es en si mismo un negocio jurídico conforme a las previsiones establecidas en la Ley 19/1985. Los preceptos de la Ley citada, el artículo 1.2 , donde se establece que la letra de cambio es "un mandato puro y simple de pagar una suma determinada", en el artículo 20 , que explica que el "demandado por una acción cambiaria no podrá oponer al tenedor excepciones fundadas en las relaciones personales con el librador o con los tenedores anteriores" , el artículo 67 limita las excepciones que el deudor cambiario puede oponer a las que se refieren a la inexistencia o falta de validez de su propia declaración cambiaria, incluida la falsedad de la firma, a la falta de legitimación del tenedor y a las formalidades necesarias de la letra de cambio y a la extinción de la del crédito cambiario, así como el artículo 95 que establece que todas estas normas rigen también para el pagaré configuran los derechos otorgados por la letra de cambio y el pagaré como abstractos "en el sentido de que la causa no se refiere a otro negocio, sino que está constituida por el compromiso asumido de pagar la suma de dinero que manifiestan el librador, el aceptante y los demás obligados cambiarios. Consecuentemente, el librador de la letra no está obligado a declarar en tráfico mercantil un negocio jurídico que sea el generador de la deuda asumida" ( STS Sala 2ª de 14 de julio de 2010 , entre otras) .

No existen por tanto los elementos necesarios para calificar los hechos como constitutivos del delito de estafa y, apareciendo que los pagarés se encuentran suscritos correctamente por las personas que constan en los mismos, no existe tampoco el delito de falsedad en documento mercantil que se imputa, únicamente, no por la falta de constancia, al menos en algunos o en todos los pagarés que finalmente resultaron impagados, de un negocio causal que originara su emisión. Respecto del tipo penal del art. 390 del Código Penal el delito de falsedad documental solo puede apreciarse, en supuestos como el presente, cuando en el documento se atribuye a alguien una declaración de voluntad que no ha hecho o se modifica la que realmente hizo. En el presente caso, tanto el librador del pagaré como el aceptante manifestaron en el documento su voluntad de asumir el mandato puro y simple de pagar una suma determinada. La obligación asumida fue incumplida, pero el documento no es falso, pues expresa la voluntad emitida y ésta es reconocida por el librador y el aceptante reales. A estos efectos, resulta por tanto intrascendente que existiera un negocio jurídico distinto entre los libradores de los pagarés y el aceptante de los mismos, y las entidades financieras que aceptaron y descontaron los mismos conocían perfectamente esta circunstancia.

Resulta, por ello, que debe absolverse a Pablo Jesús , Cayetano y Erasmo de los delitos continuados de estafa y falsedad en documento mercantil de que venían imputados, en tanto que los mismos eran administradores, apoderados, y/o titulares de las empresas libradoras de los pagarés y aceptantes de los mismos. A esta circunstancia, además, no obsta en modo alguno que una parte de las cantidades que INTERFINANCE SCP e INTERFINANCE SANT MUS SL entregaron, en cheques, a PRISMA CLUB TRAVEL AGENCY, fueran finalmente percibidos por las empresas de las que se hizo cargo, como titular de las acciones y administrador, el acusado Cayetano , CATALUNYA VENTA DIRECTA y NEW TOURIST CASA, dado que ha sido probado que existían continuadas y fluidas relaciones mercantiles entre ellas y, por el contrario, y aun siendo de ordinario estas últimas adquirentes de servicios prestados por la agencia de viajes, no ha sido comprobadas la totalidad de las relaciones comerciales existentes entre ellas, ni tampoco cabe olvidar la posibilidad de que, de esa forma, estas dos empresas lograran una financiación, con el beneplácito de PRISMA CLUB TRAVEL AGENCY, en tanto que directamente interesada en la continuidad de su funcionamiento, dadas las líneas de negocio y las relaciones existentes entre ambas, que pudo haberse verificado de esta forma, sin que esta circunstancia permita, por si sola, considerar los hechos como constitutivos del delito de estafa que se imputa.

Debe añadirse, además, que no se ha practicado prueba alguna que permita considerar que la acusada Amalia , en su condición de apoderada de PRISMA CLUB TRAVEL AGENCY y como empleada de la citada empresa, tuviera conocimiento efectivo de la operativa antes citada, que, por lo demás, no pudiendo ser considerada constitutiva de delito, tampoco puede imputarse a ella. La acusación que se formula frente a la misma parte de la premisa, no probada en el acto del juicio oral, de que Amalia tenía pleno conocimiento y capacidad decisoria con relación al funcionamiento de la totalidad de las operaciones de PRISMA CLUB TRAVEL AGENCY y esa circunstancia no se ha acreditado, tal y como resulta de las declaraciones prestadas en el acto del juicio no solo por los imputados sino también por las testigos antes citadas. Debe, por tanto, del mismo modo que el resto de los imputados por estos delitos, absolverse de los mismos con todos los pronunciamientos favorables.

SEGUNDO: En cuanto al delito de alzamiento de bienes que se imputa a Amalia .

El Ministerio Fiscal retiró en el acto del juicio oral, en el trámite de conclusiones definitivas, esta imputación que, sin embargo, fue sostenida por la acusación particular.

El delito de alzamiento de bienes que se imputa es el recogido en el artículo 258 del Código Penal . La inexistencia declarada de responsabilidad por cualquier hecho delictivo por su actuación como apoderada de PRISMA CLUB TRAVEL AGENCY, ya deriva, de forma necesaria, en la inexistencia del delito que se imputa, en donde se sanciona al "responsable de cualquier hecho delictivo que, con posterioridad a su comisión y con la finalidad de eludir el cumplimiento de las responsabilidades civiles dimanantes del mismo...". Por lo demás, tanto del resultado de las escasas pruebas practicadas con relación a los hechos en los que se pretende fundar la existencia de este delito, la declaración de los imputados Pablo Jesús y Amalia , así como la testifical del Sr. Rodrigo y la pericial contable, ponen de manifiesto que, si bien es cierto que la acusada suscribió sendos contratos de préstamo con garantía hipotecaria sobre inmuebles de las que era copropietaria en las fechas en las que se produjeron las devoluciones de los pagarés por PRISMA CLUB TRAVEL AGENCY, el dinero en efectivo obtenido, tal y como consta en el propio relato fáctico de la acusación particular, se aportó por Amalia a la empresa PRISMA CLUB TRAVEL AGENCY, con la finalidad de hacer frente a la delicada situación financiera de la misma, aun cuando no consta que pudiera derivar alguna responsabilidad patrimonial frente a Amalia por las deudas de PRISMA CLUB TRAVEL AGENCY, sino que dicha aportación se realizó, al parecer, por la relación sentimental que, en esos momentos, existía entre el administrador de PRISMA CLUB TRAVEL AGENCY y la acusada. En definitiva, no existe hecho delictivo del que pudiera dimanar responsabilidad civil que hubiera intentado eludirse por medio de los gravámenes que se establecieron sobre los inmuebles y, además, el capital obtenido fue aportado a la mercantil deudora directa del querellante en esta causa, sin que conste que hubiera sido desviado para otros fines que no fueran el pago de otras deudas generadas por el tráfico mercantil de la misma. Debe, por ello, absolverse sin más trámite a Amalia del delito de insolvencia punible de que viene imputada por la acusación particular.

TERCERO: En cuanto a los delitos continuados de estafa y falsedad en documento mercantil imputados a Gustavo y a Eva .

Los hechos en los que se fundan las imputaciones que, tanto por el Fiscal como por la acusación particular se dirigen frente a los acusados mencionados, guardan importantes similitudes con los analizados anteriormente. Las relaciones de descuento de efectos mercantiles entre la empresa NEW LINE IMPORT EXPORT SL, de la que era titular y administrador el acusado Gustavo y las financieras INTERFINANCE SCP e INTERFINANCE SANT MUS SL se venían produciendo con normalidad desde el año 2003. Esta circunstancia, a tenor de las acusaciones, fue deliberadamente generada por los imputados para provocar una especial confianza en el administrador de las empresas perjudicadas que aceptó descontar las letras de cambio que derivaban de contratos de compraventa supuestamente realizados por NEW LINE IMPORT EXPORT SL, siendo que los contratos no se habían efectivamente realizado, no habían sido suscrito por las personas que efectivamente figuraba como adquirentes en los mismos y las letras de cambio tampoco habían sido aceptadas por éstos, siendo domiciliadas en cuentas corrientes de Gustavo o de alguna de sus empresas, citadas en el relato fáctico, y pese a ello, por la confianza existente, las financieras del Sr. Rodrigo , y éste, aceptó el descuento, sin que fueran atendidas por los aceptantes a su vencimiento, debiendo hacerse cargo de su importe y de los gastos de devolución producidos, frente a las entidades en las que las financieras dichas, a su vez, las descontaron, el Sr. Rodrigo , dado que tampoco NEW LINE IMPORT EXPORT SL ni Gustavo abonaron su importe.

Los elementos del delito de estafa ya han sido citados anteriormente y huelga su reiteración en este momento. Baste añadir que la jurisprudencia más moderna sostiene que el engaño ha de ser examinado conforme a un baremo objetivo y otro subjetivo, estando referido el primero a un hombre medio y a ciertas exigencias de seriedad y entidad suficiente para afirmarlo, y el segundo a las concretas circunstancias del sujeto pasivo (a modo de ejemplo STS Sala Segunda 733/2009, de 9 de Julio , con cita de las STS 44/1993, de 25 de Enero , 1243/2000, de 11 de Julio ; 1508/2005, de 13 de Diciembre y 918/2008, de 31 de Diciembre ). Esta doctrina resulta plenamente aplicable al supuesto que ahora nos ocupa. Las concretas circunstancias del sujeto pasivo en este caso indican que el mismo conocía perfectamente, en tanto toda su actividad profesional se realizaba en ese ámbito, la situación financiera de las empresas cuyos efectos descontaba. Conocía, o podía y debía conocer, como profesional, la existencia de dificultades que les impedían acudir al descuento bancario así como obtener financiación de entidades financieras a precios del mercado ordinario, y esa circunstancia era una de las que motivaba que descontaran sus efectos mercantiles en sus empresas, aun a costa de abonar un sobreprecio con relación al mercado bancario o de cajas de ahorro. Sobre esta cuestión ya nos hemos extendido anteriormente y todo lo recogido debe tenerse por reiterado.

Es cierto, y así ha sido acreditado en las escasas testificales practicadas, que algunos de los contratos de compraventa de objetos para el hogar por clientes de NEW LINE IMPORT EXPORT SL, que fueron presentados junto con las letras de cambio al descuento, por exigencia de INTERFINANCE SCP e INTERFINANCE SANT MUS SL para aceptar las operaciones, no correspondían a ventas efectivamente realizadas, habiendo sido realizados por persona que no ha sido identificada y utilizando, en algunas ocasiones, los datos personales de clientes de NEW LINE IMPORT EXPORT SL que, anteriormente, habían realizado compras a esta mercantil. Los contratos, y también los datos del librado en las letras de cambio y las firmas de aceptación de las mismas no se corresponden con la realidad y figuran la intervención de personas que, en realidad, no contrataron con NEW LINE IMPORT EXPORT SL, y así se ha comprobado, al menos, en los documentos a los que se refirieron los testigos Reyes , María Esther , Santiago y Luis María . No obstante, no es menos cierto que el también testigo Alejo reconoció su firma en los contratos y documentos que le fueron exhibidos, relativos a la compraventa realizada a la empresa NEW LINE IMPORT EXPORT SL, y que Santiago reconoció su firme en uno de los contratos que se le mostraron, no así en otros documentos. El resto de documentos obrantes en autos, contratos suscritos entre NEW LINE IMPORT EXPORT SL y otros supuestos compradores no fueron reconocidos en el acto del juicio oral, dada la incomparecencia de los testigos propuestos al efecto y la renuncia a la prueba testifical de los mismos que se realizó en dicho acto. No obstante, se imputa su falsedad con atención, especialmente, al extremo de que las cuentas bancarias en las que figura domiciliado el pago pertenecen al acusado Gustavo y/o a alguna de sus empresas, entre ellas NEW LINE IMPORT EXPORT SL.

Precisamente esta circunstancia es la que introduce una duda razonable en cuanto al carácter delictivo de la actuación de Gustavo . Sostuvo éste en el acto del juicio oral que la inexistencia de contratos de compraventa reales que justificara la emisión y aceptación de las letras de cambio descontadas era conocida por el querellante, que conocía que el descuento se realizaba para obtener, de esta forma, la financiación que precisaba por el deficiente funcionamiento de sus empresas y que no podía obtener de otra forma, y que esta circunstancia era conocida por el Sr. Rodrigo . La circunstancia de que éste se dedica de forma profesional a la realización de operaciones de descuento y financiación, así como el hecho, acreditado documentalmente, de que todas las operaciones de descuento de letras de cambio a que se refieren los hechos, por el importe que ha sido declarado probado, se realizaron sobre documentos cambiarios en los que figuraban, de forma repetida, como domicilio en el que realizar el pago, cinco cuentas bancarias de las que no era titular el aceptante que figuraba en la letra de cambio sino las empresas de Gustavo o éste mismo, es un elemento que, sin duda, debió y pudo conocer el Sr. Rodrigo , atendida su dedicación profesional a ese ámbito. Que podía conocer la solvencia de las personas y mercantiles a las que aceptaba efectos al descuento ha sido declarado por él en el acto del juicio oral. Por tanto, podía conocer las cuentas de que disponían quienes le presentaban efectos al descuento. Por ello, no resulta razonable que aceptara descontar un total, salvo error u omisión, de 389 letras de cambio, por diversos y pequeños importes, aceptadas por hasta un total, también salvo error u omisión, de 187 supuestos deudores que, todos ellos, domiciliaban los pagos de las mismas en sólo cinco cuentas bancarias, de forma reiterada. Una mínima diligencia en la actuación del querellado debió permitir comprobar estos extremos de forma inmediata cuando los efectos le eran presentados en las remesas que descontaba. La reiteración en las cuentas bancarias en las que se domiciliaban los pagos resulta, por ello, un indicio que permite considerar la existencia de una duda razonable en cuanto al conocimiento previo por parte del administrador de INTERFINANCE SCP e INTERFINANCE SANT MUS SL de que las letras de cambio y los contratos eran creados con la única finalidad de obtener una financiación que, de otro modo, no podría lograr, y como una fórmula para que, a su vez, y en espera del vencimiento de las letras, la financiación no recayera de forma exclusiva sobre fondos propios de esas dos mercantiles, todo ello a cambio de las comisiones que para esas compañías derivaban de su aceptación de los descuentos. La aplicación, por tanto, del principio in dubio pro reo , atendido el resultado de la prueba practicada, no permite que pueda dictarse una sentencia condenatoria frente a Gustavo .

En cuanto se refiere a la acusada Eva , la actuación de la misma en los hechos enjuiciados, tal y como resulta del resultado de las escasas pruebas dirigidas a acreditar su participación en los mismos, sólo ha resultado probado que se encontraba empleada en NEW LINE IMPORT EXPORT SL, sin que conste que tuviera capacidad decisoria alguna con relación al funcionamiento de la empresa y sin que se haya verificado prueba alguna que permita acreditar que participara en la realización material de los contratos antes mencionados o de las letras de cambio presentadas a descuento y que también han sido citadas. Tampoco ha resultado acreditada otra actuación con relación a estos hechos que las que pudieran derivarse de su trabajo como administrativa en la empresa mencionada, a las órdenes de Gustavo y sin que pudiera, por tanto, tener conocimiento del real funcionamiento de la empresa y de la efectiva correspondencia de los contratos y documentos que pudiera intervenir o anotar contablemente con la realidad. No constando su participación material en los hechos, no puede adoptarse otra decisión que la absolución de los delitos continuados de estafa y falsedad de los que viene imputada.

CUARTO: Responsabilidad civil. No procede efectuar declaración alguna con relación a este extremo.

QUINTO: Costas. De conformidad con lo establecido en el artículo 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 123 del CP, procede declarar de oficio las costas procesales causadas, sin que aparezcan motivos para imponer las mismas a la acusación particular.

VISTOS los artículos de pertinente aplicación.

Fallo

Debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a los acusados Pablo Jesús , Amalia , Cayetano y Erasmo de los delitos continuados de estafa y falsedad en documento mercantil de los que venían imputados por la acusación pública y particular en estas actuaciones.

Debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a la acusada Amalia del delito de insolvencia punible de que venía imputada por la acusación particular en estas actuaciones.

Debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a los acusados Gustavo y Eva de los delitos continuados de estafa y falsedad en documento mercantil de los que venían imputados por la acusación pública y particular en estas actuaciones.

Declaramos de oficio las costas causadas en esta instancia.

Notifíquese que contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por infracción de ley o por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. En este día , y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.