Sentencia Penal Nº 223/2011, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 2, Rec 4/2011 de 19 de Mayo de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

OURENSE

SENTENCIA: 00223/2011

Rollo: 0000004 /2011

Órgano Procedencia: XDO. INSTRUCION N.1 de OURENSE

Proc. Origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO nº 0005030/2009

SENTENCIA Nº 223/2011

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ILMOS/AS SR./SRAS

Presidente/a:

ANA MARÍA DEL CARMEN BLANCO ARCE

Magistrados/as

MANUEL CID MANZANO

AMPARO LOMO DEL OLMO

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En OURENSE a diecinueve de Mayo de dos mil once.

Vista en juicio oral y público, ante la Sección 002 de esta Audiencia Provincial, el Rollo de Sala número 0000004/2011, procedente de DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO nº 0005030/2009 del JUZGADO DE INSTRUCION Nº 1 de OURENSE y seguido por el trámite de Procedimiento Abreviado, por un delito de estafa, contra Camila , DNI NUM000 , nacida en Ourense el 13/05/1979, hija de José Rodrigo y de Concepción, en libertad provisional por esta causa, representada por el Procurador D. CAMILO ENRIQUEZ NAHARRO y defendido por el Letrado D. IÑAQUI SEVILLA GALLO. Siendo partes acusadoras el Ministerio Fiscal, D. Bernabe y Dª Fermina , que actúan como Acusación Particular y representados por la procuradora Dª MARIA GLORIA SANCHEZ IZQUIERDO y defendidos por el Letrado D. RAMON PEREZ NO VOA, y ponente la Magistrada Dª AMPARO LOMO DEL OLMO.

Antecedentes

PRIMERO.-Las presentes actuaciones se instruyeron por un presunto delito de estafa y practicadas las oportunas diligencias se convocó a las partes a juicio oral, que se celebró el día 5 de mayo actual, y a cuyo acto comparecieron quienes se relacionan en el acta levantada al efecto.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa del artículo 248 y 250.1 del Código Penal , del que considera responsable, en concepto de autora, la acusada, Camila , con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de reincidencia del Art. 22.8 CP , solicitando se impusieran las penas de 5 años de prisión y multa de 12 meses con cuota diaria de 10 euros, con inhabilitación al derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, abono de las costas procesales y que, en concepto de responsabilidad civil, indemnizara a los perjudicados en la cantidad de 24.000 euros más los intereses legales conforme al artículo 576 .

La Acusación Particular se adhirió a la calificación del Ministerio Fiscal.

TERCERO.- Por la defensa de la acusada se solicitó su libre absolución.

Hechos

ÚNICO: Se declaran probados los siguientes hechos: la acusada, Camila , mayor de edad y condenada mediante sentencia firme de fecha 19 de junio de 2008, como autora de un delito de estafa, por la Audiencia Provincial de Orense, en la causa de D. Previas nº 1747/07 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Ourense, a la pena de dos años y seis meses de prisión, procedió, actuando en nombre y representación de la Inmobiliaria "Seguros e Inmobiliaria González", a formalizar un contrato de reserva de compraventa en fecha 12 de marzo de 2007 con Bernabe y Fermina , sobre una vivienda que se iba a construir, designada en aquél como vivienda NUM001 del proyecto nº 001 de la planta nº NUM002 del portal nº NUM003 , con dos plazas de garaje y bodega, sita en la CALLE000 , en el que constaba como precio la cantidad de 168.238 euros, y figuraba como vendedor Mariano . En el acto de la firma de tal documento los anteriormente mencionados entregaron a la acusada la suma de 6.000 euros a cuenta del precio total de la vivienda y en concepto de reserva.

En fecha de 4 de agosto de 2007 la acusada celebró un nuevo contrato de reserva sobre el mismo objeto y de iguales características que el anterior, procediendo los perjudicados a hacer entrega de otra suma de 6.000 euros.

El día 17 de septiembre de 2008 la acusada, haciendo creer a los perjudicados que el objeto del contrato había sido vendido al Grupo "Da Costa Actuaciones Inmobiliarias, S.L." de la que aquélla también tenía poder, convenció a los mismos, manifestándoles que sería ésta la que se encargaría de la construcción del edificio, cuando ello no era cierto, para suscribir un nuevo documento, fijándose en el mismo las condiciones de pago de la vivienda bajo promesa de otorgamiento de escritura pública ante notario, haciendo entrega aquéllos de otros 12.000 euros que la acusada incorporó a su patrimonio.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos relatados en el último párrafo constituyen un delito de estafa del artículo 248 y 250.1 del Código Penal .

Como viene señalando la jurisprudencia del Tribunal Supremo, entre otras, en Sentencia de 1 de mayo de 2003 , constituyen elementos de la infracción los traducidos en:

"1º) Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear, alma y sustancia de la estafa, fruto del ingenio y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno.

2º) Dicho engaño ha de ser "bastante", es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de todas las circunstancias del caso concreto; la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de realidad y seriedad suficientes para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia. La idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado.

3º) Originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial.

4º) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial será producto de una actuación directa de propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño, acto de disposición fundamental en la estructura de típica de la estafa que ensambla o conecta la actividad engañosa y el perjuicio irrogado y que ha de ser entendido, genéricamente, como cualquier comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleva de forma directa la producción de un daño patrimonial en sí misma o en un tercero, no siendo necesario que concurra en la misma persona la condición de engañado y de perjudicado.

5º) Ánimo de lucro, como elemento subjetivo del injusto, exigido de manera explícita por el art. 528 del CP y el art. 248 del Código penal de 1995 entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia.

6º) Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente en cuanto al tipo de estafa se refiere, el dolo "subsequens", es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate; aquél dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlativo del error provocado, y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima."

SEGUNDO.- De la prueba practicada en las actuaciones resulta acreditada la concurrencia de los elementos que integran el delito referido, en su modalidad agravada prevenida en el punto 1º del artículo 250.1 del Código Penal, al recaer la estafa sobre un objeto de primera necesidad, como es la vivienda que adquirían los perjudicados.

Y así, si bien no ha resultado acreditada la concurrencia del engaño en lo que respecta a las primeras operaciones efectuadas por la acusada, habida cuenta que, tal y como se ha evidenciado en el acto del plenario, podía haber contado con autorización verbal del constructor para intervenir en la venta de las viviendas, no ocurre lo mismo con el tercero de los contratos suscritos entre aquélla y los compradores. En éste, tal y como resulta de lo actuado, Camila hizo creer a los mismos que la entidad que iba a construir el edificio de viviendas era el "Grupo Da Costa Actuaciones Inmobiliarias", entidad de la que eran socios únicos ella misma y su esposo; tal afirmación, unida a otras circunstancias que se señalarán, determinó que aquellos efectuaran el desplazamiento patrimonial, en la creencia de que su vivienda sería construida finalmente por aquella.

Así resulta de las testificales practicadas en el acto de plenario, en el que de manera rotunda, y manteniendo idéntica versión que la ofrecida en sus primeras declaraciones, los compradores afirman que la acusada les manifestó que la empresa ya referida se iba a encargar de la construcción, no limitándose a la venta, como sostiene la misma. Y viene a confirmar aquel extremo un dato fundamental, como es la expedición de una factura con IVA por parte de la acusada en el momento de procederse por los compradores a hacer entrega de la suma de 12.000 euros, careciendo de razón tal tipo de factura si, como se mantiene por la defensa, su actuación se limitó a la de mera intermediaria en la venta. Resulta del mismo modo significativa la declaración prestada por los ya mencionados, en el sentido de que la acusada les llegó a manifestar que le había tocado la lotería, lo que le permitía asumir la construcción del edificio. A ello debe añadirse una circunstancia de especial significación, como es la suscripción de un nuevo contrato por parte de la acusada, cuando ya habían sido firmados dos con anterioridad, con idéntico contenido, partiendo esta nueva operación de la misma, a sabiendas de que la vivienda en cuestión no se iba a construir, y mucho menos por la entidad que representaba.

En definitiva, la acusada, mediante el uso de un ardid logró inducir a los compradores a error sobre la existencia de una vivienda que no se iba a llevar a cabo cuando aquélla suscribió el último de los documentos referidos en el relato fáctico, habiendo llegado a exhibirles planos y proyecto de ejecución, consiguiendo de esta forma el pago de 12.000 euros, cantidad que la misma incorporó a su patrimonio con el consiguiente perjuicio para aquéllos.

Y procede la aplicación del subtipo agravado, al recaer el objeto de la estafa, tal y como ha resultado acreditado a través de testifical, y no resultar en cualquier caso cuestionado por la defensa, sobre la venta de una primera vivienda, que responde a la utilidad social que ha llevado a la jurisprudencia a excluir la agravación en los supuestos de segunda vivienda o viviendas de recreo ( STS 188/02, de 8 de febrero [RJ 20024200 ], 862/04, de 28 de junio [RJ 20044909]), o para inversión.

TERCERO.- Como ya se señaló en el fundamento precedente, no ha resultado evidenciado en las actuaciones que la acusada no contara con apoderamiento del constructor que figuraba como vendedor de las viviendas en cuestión, Mariano , al efectuar las dos primeras operaciones referidas en el relato fáctico.

Por el contrario, y de las testificales practicadas en el acto del plenario, particularmente en el aparejador Sr. Luis Francisco , así como en las dos empleadas de la inmobiliaria de la acusada, resulta desprenderse que ésta recibió documentación del constructor relativa a las viviendas que se iban a construir, así como una serie de planos correspondientes a las mismas, que Mariano tenía vinculación con la inmobiliaria, a la que acudía regularmente, no pudiendo sostenerse, en definitiva, que la acusada actuara sin conocimiento ni consentimiento alguno del vendedor ni que, en consecuencia, hubiera mediado engaño al actuar en nombre del mismo al suscribir los dos primeros contratos de reserva de compraventa.

Como consecuencia de lo expuesto, deberá deducirse testimonio de lo actuado, a fin de determinar si el testigo Mariano podría haber incurrido en un delito de falso testimonio.

CUARTO.- Es responsable en concepto de autora de dicho delito la acusada, Camila , por haber ejecutado voluntaria y directamente los hechos que lo integran.

QUINTO.- Concurre en la ejecución del referido delito la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22.8 del Código Penal , al constar documentalmente acreditada la existencia de condena anterior de la acusada por idéntico delito no cancelada.

Atendiendo a ello, se impondrá a la acusada la pena de tres años y seis meses de prisión, y multa de nueve meses, a razón de seis euros por día, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

SEXTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 116 del Código Penal , la acusada deberá indemnizar a los perjudicados, Bernabe y Fermina , en la cantidad de 12.000 euros, más intereses legales.

SÉPTIMO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal la acusada responderá del pago de las costas causadas, incluidas las de la acusación particular.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a la acusada, Camila , como autora responsable de un delito de estafa, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, a las penas de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE NUEVE MESES, a razón de seis euros por día, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, y a que, en concepto de responsabilidad civil, indemnice a Bernabe y Fermina en la cantidad de 12.000 euros, más intereses legales, así como al pago de las costas causadas, incluidas las de la acusación particular.

Dedúzcase testimonio de las actuaciones para su remisión al Juzgado de Instrucción de Guardia por la posible comisión de un delito de falso testimonio por el testigo Mariano .

La presente resolución no es firme y contra la misma, cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, presentado ante este Tribunal dentro de los CINCO DIAS siguientes al de la última notificación y que deberá contener los requisitos exigidos en el art. 855 y siguientes de la L.E.Criminal .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.