Sentencia Penal Nº 223/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 6, Rec 86/2011 de 29 de Febrero de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DEBARCELONA

Sección Sexta

ROLLO DE SALA Nº 86-2011( P.A.)

D. PREVIAS: 6311-09

J.INSTRUCCIÓN:BCN 33.

SENTENCIA Nº

Ilmas Sras:

D. Eduardo Navarro Blasco

Dª Mª Magdalena Jiménez Jiménez.

Dª Carmen Dominguez Naranjo.

En la Ciudad de Barcelona, a 29 de Febrero de 2.012.

VISTA, en juicio oral y público ante esta Sección de la Audiencia Provincial la presente causa, procedente del Juzgado mencionado en el encabezamiento, por delito de estafa , contra Gerardo , nacido en Barcelona, el día 16-04-1966, hijo de Salvador y Rosario, con DNI nº NUM000 , en situación de libertad provisional por la presente causa, representado por el Procurador Sr. Ros Fernandez, y defendido por el Letrado Sra Antonijuan Burguesa, siendo Responsable Civil.- " SERVI PISVILADOMAT, S.L.", con la misma representación y defensa que la acusada ; habiendo comparecido como Acusación Particular: Dª Caridad , representado por el procurador Sra. López Rodriguez y defendido por el letrado Sr.García Izquierdo, siendo parte en representación del interés público el Ministerio fiscal y Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Mª Magdalena Jiménez Jiménez, quien expresa el parecer del Tribunal, tras deliberación y votación.

Antecedentes

PRIMERO .- La presenta causa dimana de Diligencias Previas nº 6311-09 incoadas por el Juzgado de instrucción nº 33 de Barcelona y remitidas en su día a este Tribunal para su enjuiciamiento y fallo, celebrándose la vista oral en fecha 27 de Febrero del presente, con el resultado que obra en soporte digital de grabación Arconte.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal no formula acusación y solicita la absolución del acusado.

TERCERO .- El letrado de la Acusación particular, en igual trámite, interesó la condena del acusado como autor penalmente responsable de un delito de estafa del art 250 CP en concurso ideal-medial con arts 390 y 391 CP , todo ello en relación art. 77 CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena , por el delito de estafa sobre vivienda habitual, de prisión de 4 años y Multa de 12 meses y a la pena , por el delito de falsedad por simular un documento o en todo o en parte y faltando a la verdad de los hechos, de 6 meses de inhabilitación.

En concepto de responsabilidad civil, el acusado deberá de indemnizar a la Sra . Caridad en la cantidad de 79.000 euros en concepto de diferencia dineraria que se estableció y no se pagó a la citada señora más los intereses devengados por las cantidades que sobrepasan lo establecido , que eran los 40.000 euros y no los 119.000 ( 132 letras de cambio) que firmó sin saber ella la cantidad que se le estaba estableciendo a devolver haciendo creer que era otra.

CUARTO.- En igual trámite, la defensa del acusado solicitó la libre absolución de su defendido.

Hechos

UNICO .- De la apreciación crítica de la prueba practicada resulta probado y así se declara que :

1.- Dª Caridad , de 70 años de edad y su esposo,D. Romulo , acuciados por sus deudas, en el año 2007 contactaron con D. Jose Enrique a fin de solicitar un préstamo de unos 40.000 euros.

2.- En el mes de Abril del año 2007, el Sr. Jose Enrique , en calidad de intermediario, puso en contacto al citado matrimonio con el prestamista y aquí acusado: Gerardo , mayor de edad y sin antecedentes penales, quien actuando como administrador único de la Sociedad " SERVIPIS VILADOMAT S.L.", en fecha 19 de abril del año 2007, les hizo entrega de la cantidad total de 70.473 euros distribuidos de la siguiente forma: 45.000 euros mediante sendos cheques al portador de la entidad Cajasol y otros 25.473 euros en metálico; cantidad total de la cual se retuvieron 5.526 euros en concepto de provisión de fondos para gastos, provisión liquidada con los prestatarios en fecha 3/10/07.

3.- A fin de formalizar el préstamo, el mismo día 19 de abril del año 2007, prestatarios y acusado prestamista, comparecieron en la Notaria a fin de constituir contrato de Hipoteca Cambiaria, ante el Notario D. Miguel Alemany Escapa , donde la Sra. Caridad suscribió escritura pública de hipoteca cambiaria por la que aceptaba ciento treinta y dos ( 132) letras de cambio por importe , cada una, de 909,2 euros, con vencimiento mensual y a devolver en un plazo de 11 años, estableciéndose como garantía hipotecaria el piso propiedad de la prestataria ubicado en PLAZA000 , nº NUM001 - NUM002 , NUM003 , NUM004 de Barcelona que constituye matrimonio habitual del matrimonio y de su hijo enfermo.

Fundamentos

PRIMERO .- Los hechos declarados probados NO son constitutivos de un delito de estafa agravada, previsto y penado en los arts 250 Cp en relación con los arts 248 y 249 CP , por el que acusa la Acusación Particular. Ni siquiera constituyen un delito de estafa básico.

El tipo básico de la estafa se regula en el art. 248 CP . En primer lugar, cabe constatar como punto de partida, que es preciso distinguir claramente, el tipo delictivo de estafa de aquellos otros que, en la frontera del ilícito penal, se desenvuelven dentro de la esfera puramente civil, siquiera vayan acompañados ineludiblemente del correspondiente reproche social y moral. En definitiva, el dolo criminal frente al dolo civil. La diferencia entre uno y otro viene marcada a través de los denominados negocios jurídicos criminalizados.

Como entre otras dicen las SS del Ts de 21 y 30 de mayo de 1.997 , la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil se halla en el concepto de la tipicidad ,de forma que solo cuando la conducta del agente encuentra acomodo en el art. 248 CP pueda hablarse de delito de estafa, sin que, por tanto, todo incumplimiento contractual signifique la vulneración de la Ley penal porque el Derecho establece medios suficientes para restablecer los perjuicios causados ante vicios meramente civiles o administrativos.

La estafa viene siempre configurada por medio de tres requisitos constituyentes: Engaño, ánimo de lucro y perjuicio, siendo el primero de ellos el esencial porque sin engaño no hay estafa.

Como afirma la ST. Del TS de 16-05-90 , el requisito o elemento esencial, piedra angular o espina dorsal , del delito de estafa es el engaño antecedente, causante ybastante, cuyo engaño consiste en la patraña, superchería, ardid o maquinación insidiosa de que se vale el infractor para inducir a error al ofendido, viciando su voluntad y consentimiento y determinándole a realizar una prestación o desplazamiento patrimonial que, de otra suerte, no hubiera efectuado.

Pero dicho engaño ha de ser BASTANTE , es decir, suficiente o proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto, valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo a módulo objetivos como en función de las circunstancias personales del sujeto engañado.

Aplicando dicha Doctrina al caso que nos ocupa, de la prueba practicada en el Juicio conforme a los principios procesales que la rigen ha quedado acreditado que:

1.- Si bien la Sra . Caridad acudió, en un primer momento a solicitar un préstamo de unos 40.000 euros al Sr. Jose Enrique , lo cierto es que, por intermediación de éste, fue a parar a la oficina del acusado y la cantidad finalmente entregada a la Sra. Caridad por dicho acusado, en fecha 19-04-07, ascendió al total de 70.473 euros, lo que resulta acreditado por la documental obrante a los folios 78 y 79 , de la cual se retuvieron 5.526,29 euros en concepto de provisión de fondos para gastos, cuyo sobrante fue liquidado con la citada Sra. , en fecha 3-10-07 ( folio 81).

2.- El préstamo se formalizó en Escritura Pública de Hipoteca Cambiaria de la misma fecha 19-04-07, obrante a los folios 9 y ss de las actuaciones, en cuya estipulación SEGUNDA, 2 A), en el concepto de obligación garantizada, se estableció que la hipoteca garantizaba el importe de 132 letras de cambio por importe, cada una, de 909,02 euros , en total 119.090,4 euros, letras firmadas por la prestataria, como ella misma reconoce.

En cuanto a las circunstancias personales del sujeto engañado , si bien es cierto que la firmante tiene 70 años de edad, no consta documentalmente que adoleciera de ningún tipo de enfermedad incapacitante mentalmente ni tampoco que el Notario advirtiera tal incapacidad , por lo que ha de concluirse que la prestataria era totalmente capaz para administrar su persona y bienes a la fecha de la firma de la citada escritura.

En cuanto a los elementos objetivos , no quedan acreditadas las supuestas maniobras defraudatorias utilizadas por el acusado, dado que, fuera lo que fuere que se hablara antes de la firma de la escritura, lo cierto es que la prestataria firmó las 132 letras y , con ello, que debía devolver, en plazo de 11 años, una cantidad total de 119.090,4 euros.

Es decir, el caso presente NO queda acreditado que el prestamista-acusado entregara una cantidad inferior a la pactada en el contrato en concepto de préstamo- Elemento donde el recurrente cirscunscribe el engaño- y no se acredita porque la propia querellante asiente, asume lo escrito y firma la escritura. Por ende, NO HAY ENGAÑO.

Por lo expuesto si, como dice la prestataria, firmó acuciada por sus deudas, ello no es estafa, ello, en todo caso, será un préstamo leonino cuya nulidad puede instarse en vía civil y/o contrato civil incurso en vicio de consentimiento, también anulable o rescindible en vía civil.

En consecuencia, al no concurrir el elemento objetivo esencial del tipo penal: ENGAÑO , la hipoteca cambiaria suscrita por el acusado y la Sra. Caridad no es subsumible en el tipo penal de estafa, por lo que el acusado ha de ser absuelto de este delito.

Todo ello sin perjuicio de que el perjudicado solicite la restitución de los perjuicios sufridos por la vía civil, dado que ya ha firmado un documento de reconocimiento de deuda y pagos aplazados con el acusado , contrato que aporta al acto de juicio oral.

SEGUNDO .- Los hechos declarados probados NO son constitutivos de un delitio de Falsedad previsto en los arts 390 y 391 C.P .

De lo expuesto en el fundamento anterior resulta que ninguna afirmación mendaz se produjo en la Escritura Pública porque la propia prestataria reconoce que ella firmó las 132 letras de cambio.

En todo caso, debe de tenerse en cuenta , respecto de las simples manifestaciones de parte en Escritua Pública, que el notario sólo da fe de que la parte lo expresó, no de su veracidad, puesto que como afirma el TS en Ss: nº 702/2006, de 3 de julio , 26 de febrero de 1998 ) " una declaración mendaz hecha por el acusado ante Notário es ATIPICA", puesto que el art 1218 C.Civil se interpreta, por la Jurisprudencia de la sala 1ª del TS , en el sentido de que la fe pública notarial lo único que acredita es el hecho que motiva el otorgamiento de la E.P. y su fecha ( en este caso de venta de inmebles, también la realidad de la carga hipotecaria), así como que los otorgantes han hecho ante notario determinadas declaraciones, pero no la verdad intrínseca de éstas. Sería una falsedad ideológica hecha por particular y, por tanto, atípica.

Aunque, como ya se ha dicho y ha resultado acreditado, en este caso ninguna afirmación mendad se expresó en la referida escritura, por lo que mal puede hablarse del delito de falsedad por el que también se acusa.

TERCERO.- Por las razones expuestas, procede absolver al acusado con todos los pronunciamientos favorables.

CUARTO .- Procede declarar las costas de oficio. ( art. 123 CP ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

ABSOLVEMOS a Gerardo del delito de estafa en concurso ideal-medial con delito de falsedad, ya definidos, por los que venía siendo acusado, todo ello sin perjuicio de que la Sra. Caridad inste en vía civil lo que considere conveniente a su derecho.

Declaramos las costas de oficio.

Notifíquese al Ministerio Fiscal y a las demás partes, haciéndoles saber que contra la presente cabe la interposición de recurso de casación que deberá, en su caso, prepararse ante esta Sección de la Audiencia Provincial, en el plazo de cinco días desde su última notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al Rollo, fallamos y firmamos en el lugar y fecha indicados.

PUBLICACIÓN. La anterior Sentencia fue leída y publicada en el mismo día de su fecha, por la Ilma, Sra. Magistrado Ponente. Doy fe.