Sentencia Penal Nº 223/2012, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 2, Rec 384/2011 de 20 de Junio de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

A CORUÑA

SENTENCIA: 00223/2012

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2 de A CORUÑA

Domicilio: RÚA CAPITÁN JUAN VARELA S/N

Telf: 981 18 20 74/75/36

Fax: 981 18 20 73

Modelo: 213100

N.I.G.: 15036 51 2 2011 0000207

ROLLO: APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000384 /2011 T

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 2 de FERROL

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000089 /2011

RECURRENTE: Adriano

Procurador/a: JOSE LUIS SEOANE TOJO

Letrado/a: JAVIER SEOANE TOJO

RECURRIDO/A: MINISTERIO FISCAL

Procurador/a:

Letrado/a:

SENTENCIA Nº 223

ILTMO. SR. PRESIDENTE

DON LUIS BARRIENTOS MONGE

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS

DON SALVADOR P. SANZ CREGO

DOÑA Mª DOLORES FERNÁNDEZ GALIÑO

En A Coruña, a veinte de junio de dos mil doce.

LA SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE A CORUÑA , integrada por los Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado

En nombre de S.M. el Rey

La siguiente

SENTENCIA

En el recurso de apelación penal Nº 384/2011, interpuesto contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Nº 2 de los de Ferrol, en el Juicio Oral Núm.: 89/2011, seguidas de oficio por un delito de robo con violencia o intimidación, figurando como apelante el acusado Adriano , representado y defendido por los profesionales arriba mencionados, y como apelado el MINISTERIO FISCAL; siendo Ponente del presente recurso el Ilmo. Sr. SALVADOR P. SANZ CREGO .

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal Nº 2 de los de Ferrol con fecha 05-09-2011, dictó Sentencia y cuya Parte Dispositiva dice como siguiente " FALLO: Que debo condenar y condeno al acusado Adriano arriba circunstanciado, en concepto de autor penalmente responsable, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de UN DELITO DE ROBO CON INTIMIDACIÓN DE MENOR ENTIDAD Y USO DE INSTRUMENTO PELIGROSO, a la pena de DIECINUEVE MESES DE PRISION y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena e imposición de las costas procesales.

Será de abono el tiempo de privación de libertad sufrido provisionalmente".

SEGUNDO .- Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de Adriano , que fue admitido en ambos efectos, por proveído de fecha 10-10- 2011, dictado por el instructor, acordando darle traslado prevenido en el artículo 790.6 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , a las restantes partes.

TERCERO .- Por Diligencia de Ordenación de fecha 30-10-2011, se acordó elevar todo lo actuado a la Oficina de Reparto de Audiencia Provincial; siendo turnado el mismo a esta Sección para resolver el recurso; recibidas que fueron las actuaciones, se acordó pasar las mismas al Ilmo. Magistrado Ponente.

Hechos

Se acepta el relato fáctico de la sentencia recurrida, que aquí se da por reproducido, en aras de la brevedad, si bien se añade al mismo que el acusado, con fecha 14 de Marzo de 2011, consignó judicialmente el importe en el que ha sido valorado el teléfono sustraído.

Fundamentos

PRIMERO .- El ahora recurrente, que ha sido condenado como autor de un delito de robo con intimidación y uso de instrumento peligroso, recurre esta sentencia, denunciando, en primer lugar, una incorrecta valoración de la prueba, que ha llevado a la juzgadora de instancia a declarar probados unos hechos que, se dice, no han existido. Para ello, ha insistido en que la declaración prestada por el menor Alejandro no permite afirmar la presencia de violencia o intimidación para que aquél entregara el teléfono móvil, entrega que se habría realizado con la aquiescencia del meritado Alejandro. Sin embargo no puede aceptarse la alegación que hace el recurrente de que el teléfono móvil saliera de la esfera de Alejandro de forma voluntaria. El testimonio del propio recurrente, así como el de su primo Isidro , se contradicen con lo que ahora se alega, cuando, ya de forma expresiva, el segundo de ellos, en el acto del juicio, y al comienzo de su declaración, afirmó que "no queríamos hacerlo". El propio acusado, en su declaración en dicho acto del plenario, no dice que la entrega del teléfono por parte del denunciante fuera voluntaria, sino que, ante la petición, no de "buenas maneras", de Isidro ("oye tío, dame el móvil que si no va a haber problemas") Alejandro le había hecho entrega del teléfono móvil. Por otro lado la declaración prestada en el plenario por el menor Alejandro, permite sin duda alguna afirmar que, al ser abordado por el acusado y su primo, y pedirle el primero un euro y el segundo el móvil, marchándose con el teléfono y con la advertencia del primo del acusado de que como contara algo "lo mataba", esa entrega no fue voluntaria, máxime cuando Alejandro afirma que Isidro le mostró una navaja en la mano. Aunque, como dice el menor, no se la acercara para amenazarle con ella, su simple exhibición es suficiente para perturbar a quien, de forma súbita, se ve abordado por dos personas, una que le pide dinero, y otra el móvil. Es claro que esa exhibición de la navaja no fue accidental o por simple capricho, sino con una clara finalidad de amedrentar o conminar, lo que es un modo de usarla, y revela el propósito de que la víctima la vea, aunque no se llegue a empuñar el arma en un gesto amenazador (CFR, por ejemplo, SSTS del 20 de Diciembre de 1999 , del 1 de Septiembre de 2003 o del 7 de Febrero de 2006 ).

Por tanto, consideramos que no existe error en la apreciación de la prueba, ni en la calificación jurídica del apoderamiento del teléfono móvil.

Sobre la participación en este apoderamiento por parte del recurrente, éste trata de hacer recaer toda su responsabilidad en su primo Isidro para afirmar que, respecto de ese hecho, fue ajeno el recurrente, ya que ni siquiera estaría presente cuando Isidro pedía la entrega del teléfono, pero tal alegación debe estimarse rebatida por lo que expuso el perjudicado en el plenario, cuando afirmó que estaban los dos primos juntos en todo momento, por lo que la presencia del recurrente en dicho desapoderamiento no venía más que intimidar a la víctima, marchando seguidamente el recurrente con su primo, sin que en ningún momento mostrara oposición alguna a dicho desapoderamiento y subsiguiente apropiación, apartándose de la acción, antes al contrario, por lo que hay que considerar al recurrente solidarizado con su primo en la ejecución de toda la dinámica comisiva (CFR, por ejemplo, STS del 18 de Enero de 2001 ). Debe, por ello, estimarse más que acertada la declaración de una situación de condominio del recurrente en el hecho, que ha efectuado la sentencia de instancia.

SEGUNDO .- Por el recurrente se pretende que sea reconocida la concurrencia de las circunstancias atenuantes de reparación del daño, colaboración, dilaciones indebidas y parentesco, que no han sido apreciadas por la sentencia de instancia.

Por lo que se refiere a la primera, reparación del daño, se funda la misma en que se procedió a consignar la suma de 60 euros, en la que se tasó el teléfono móvil sustraído (folio 62 de las actuaciones). Dicha consignación se efectuó el día 14 de Marzo de 2011, por tanto con anterioridad a la celebración del juicio oral, y la sentencia apelada rechazó reconocerle efecto atenuatorio alguno porque la responsabilidad civil derivada de este ilícito había sido ya satisfecha con anterioridad, en el expediente de reforma seguido en el Juzgado de Menores de A Coruña. El motivo de impugnación será aceptado, por estimar que, aún siendo evidente que la reparación del daño de la víctima se había conseguido previamente en el expediente del Juzgado de Menores, ello no obsta para apreciar en el presente caso la presencia de una reparación, que, como enseña la doctrina legal (CFR, por ejemplo, SSTS del 7 de Marzo de 2007 y del 24 de Septiembre de 2009 ), alcanza un acto por el cual el autor reconoce la norma vulnerada con la consiguiente compensación de su reprochabilidad. Y si se viene considerando que una reparación simbólica puede integrar las previsiones de la atenuante (CFR SSTS del 16 de Enero y del 7 de Marzo de 2007 ), por cuanto el nuevo diseño legislativo elimina la exigencia de reparación integral del daño causado, pues si se exigiese la reparación efectiva se produciría el efecto injusto de no atenuar a quien no puede reparar, que el autor efectúe una reparación que aún siendo redundante, por haber sido ya realizada, debe tener el efecto pretendido por el recurrente, en cuanto que presupone una predisposición de una reparación realmente efectiva y proporcionada, de ahí que deba ser apreciada esta atenuante de reparación del daño del artículo 21.5 del Código Penal , siendo en este punto estimado el recurso de apelación de forma parcial, pues no se aprecian motivos para su apreciación como muy cualificada, como pretende el recurrente. Aunque como decíamos antes, el legislador no exige una reparación total del daño, cuando se produce esta reparación completa, en un caso como el que nos ocupa, en el que la cantidad es tan reducida, ello no puede entrañar una excepcionalidad en el comportamiento reparador, y si bien justifica la atenuante ordinaria, no puede justificar la muy cualificada.

La segunda circunstancia atenuante que se invoca es la de colaboración, por el hecho de haber acudido el recurrente a las dependencias policiales, y será rechazada, pues como bien se señala por la sentencia de instancia, la presencia y confesión del recurrente tuvo un claro sesgo de parcialidad interesada, y se produjo cuando ya sabía que las diligencias se habían iniciado, y además tergiversando los hechos, pretendiendo atribuir la responsabilidad de los mismos a su primo menor de edad, y sin que el recurrente, como se desprende del contenido del presente recurso asuma responsabilidad alguna en los hechos.

Igual suerte desestimatoria tendrá la invocación de una atenuante de dilaciones indebidas, pues desde el acaecimiento de los hechos, hasta el momento del enjuiciamiento, transcurrieron dos años, sin que a lo largo de la tramitación de la causa se hubieran producido lagunas e interrupciones, por lo que ningún efecto negativo debe achacarse a esta tramitación sobre el recurrente.

En cuanto a la aplicación de una atenuante de parentesco, ex artículo 23 del Código Penal , por resultar un parentesco entre el recurrente y Isidro (son primos), que ha sido rechazada en la instancia, debe ser rechazada de nuevo, pues es evidente que la apreciación de esta circunstancia, lógicamente en este caso como atenuante, requiere que este vínculo se dé entre el agresor y la víctima, y no entre los coautores del hecho, debiendo reiterarse que hemos mantenido la declaración de condominio que tenía el recurrente sobre la conducta desplegada sobre la víctima.

Por último, y en cuanto a la penalidad a imponer, dado que la pena de prisión impuesta por la juzgadora de instancia lo ha sido ya en su extensión mínima (pues el arco punible va de 18 meses y 1 día a 2 años), la pena de 19 meses de prisión sería correcta, con la concurrencia de la atenuante ya expuesta, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 66.1.1ª del Código Penal , por lo que no debe ser modificada.

TERCERO .- Procede declarar de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Por todo cuanto antecede y se deja expuesto,

Fallo

Que , con estimaciónparcial del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Adriano , contra la sentencia de fecha 5 de Septiembre de 2011, dictada en las presentes actuaciones de Juicio Oral Nº 89/2011, por el Juzgado de lo Penal número 2 de los de Ferrol, DEBEMOS REVOCAR dicha resolución solamente para apreciar en el acusado la concurrencia de la circunstancia atenuante de reparación del daño, manteniendo invariables el resto de los pronunciamientos de la citada sentencia.

Se declaran de oficio las costas que se hubieran podido devengar en esta alzada.

Contra la presente resolución no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de esta Sentencia para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.