Sentencia Penal Nº 223/2013, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 5, Rec 58/2012 de 29 de Mayo de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

SALA Presidente

D./Dª. FRANCISCO JAVIER MULERO FLORES

Magistrados

D./Dª. JOSÉ FÉLIX MOTA BELLO (Ponente)

D./Dª. JUAN CARLOS GONZÁLEZ RAMOS

En Santa Cruz de Tenerife, a 29 de mayo de 2013.

Esta Audiencia Provincial, Sección Quinta, ha visto en juicio oral y público la presente causa del Procedimiento abreviado número 0000058/2012 instruida por el Juzgado de Instrucción Nº 2 (Antiguo mixto Nº 7) de San Cristóbal de La Laguna, que ha dado lugar al Rollo de Sala 58/2012 por el presunto delito de estafa (todos los supuestos), contra D. /Dña. Belarmino , con DNI núm. NUM000 , en la que son parte el Ministerio Fiscal, en ejercicio de la acción pública, y el acusado de anterior mención, representado por el/la Procurador/a de los Tribunales D. /Dña. YOLANDA MORALES GARCIA y defendido D. /Dña. GONZALO ALFREDO ÁLVAREZ GIL, siendo ponente D. /Dña. JOSÉ FÉLIX MOTA BELLO quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

1º.- En el acto del juicio oral, el Ministerio Fiscal al elevar a definitivas sus conclusiones provisionales, solicitó la absolución del acusado, al considerar que los hechos no eran constitutivos de delito.

2º.- La acusación particular, en igual trámite, calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal , con la agravación del artículo 250.1-6 en el texto legal vigente al tiempo de los hechos, sin circunstancias modificativas, considerando responsable al acusado Belarmino , solicitó la imposición de una pena de prisión de tres años y seis meses, multa de nueve meses con una cuota diaria de 10 euros, accesorias y pago de las costas del juicio. En materia de responsabilidad civil, se reservó el ejercicio de las acciones civiles.

3º- La defensa, en el trámite de calificación, solicitó la absolución del acusado, negando que los hechos fueran constitutivos de delito alguno.

1º.- A la fecha de los hechos, el acusado Belarmino , mayor de edad y sin antecedentes penales, era administrador único de la empresa Urbanizadora Parque La Granja S.L.

2º.- En esta condición, suscribió un contrato de reserva para la adquisición de una vivienda en proyecto de construcción, el día 30 de enero de 2004, recibiendo la suma de 18.900 euros que recibió de la parte compradora, Irene . En este documento se describía ya la vivienda como la número NUM001 , parcela NUM001 , en la C/ DIRECCION000 , esquina CAMINO000 de La Laguna.

3º.- El día 8 de enero de 2007 firmaron un contrato de compraventa del anterior inmueble, ya en fase de construcción. Como precio de compra se fijó la cuantía de 497.000 euros, más 24.850 de IGIC, para un total de 521.850 euros. La previsión de pago pactada fue la siguiente: 18.900 euros pagados a modo de reserva, 48.825 euros como entrada a la firma del contrato (pagado en el acto), 94.500 euros en 28 mensualidades (28 efectos librados en el acto) y, el resto, 342.500 euros correspondientes al préstamo a promotor solicitado por la promotora, pendiente de subrogación, en su caso, en el momento de la entrega de la vivienda.

4º.- En el citado contrato, también se estipulaba, que la parte adquirente autorizaba la contratación de un préstamo a promotor que gravara la finca y la percepción del importe por parte de la empresa urbanizadora. Este préstamo, con garantía hipotecaria, fue concertado por Urbanizadora Parque La Granja el día 25 de enero de 2005, con La Caixa, y ampliado el día 26 de mayo de 2006, sobre la finca matriz NUM002 , por un importe de hasta 3.819.348 euros.

5º.- En julio de 2009, el acusado, como representante de la empresa promotora, efectuó la distribución del crédito hipotecario, concedido sobre la finca matriz, dejando fuera las fincas resultantes NUM003 y NUM004 , lo que supuso ya un aumento de la carga hipotecaria sobre la finca NUM005 (objeto del contrato).

6º.- La construcción de la vivienda adquirida quedó primeramente paralizada en agosto de 2008, cuando únicamente estaba en estructura. En el mismo mes se realizó algún trabajo en impermeabilización y revestimiento exterior, nuevamente se detienen los trabajos hasta enero de 2010, para continuar el enfoscado y cerramiento de la fachada y, finalmente, en febrero de 2010, queda definitivamente parada la ejecución de la obra.

7º.- Al momento de la distribución del crédito hipotecario, la obra se encontraba ejecutada en un 32% de su construcción, aunque la promotora había percibido de la parte adquirente la suma de 162.225 euros y dispuesto del importe total del préstamo, generando una carga hipotecaria sobre la finca objeto del contrato por valor de 397.600 euros.

8.- El acusado Belarmino desvió para otros usos, distintos de la inversión en la construcción de la vivienda, la mayor parte del dinero entregado por la parte adquirente, en todo caso una cantidad superior a 50.000 euros. Además, sin haberlo invertido en la construcción de la vivienda, y en perjuicio de la parte adquirente, dispuso de la totalidad del préstamo concedido para la construcción de la vivienda, constituyendo un gravamen sobre la propiedad que hizo inviable, salvo por un coste económico muy superior al pactado y probablemente a su valor real, cualquier posibilidad de continuación de las obras, aun cuando fuera por iniciativa de la parte adquirente. Finalmente, habiendo ejecutado la entidad financiera la garantía hipotecaria, la parte querellante ha perdido el total del dinero invertido en la adquisición del inmueble.

Fundamentos

III) VALORACIÓN DE LA PRUEBA.-

1º.- Con relación a los hechos expuestos, en principio, no existe discusión o controversia alguna en los que respecta a la existencia del contrato, su objeto, precio, fecha de entrega, así como en relación a las cantidades que fueron desembolsadas por la parte compradora, 162.225 euros, suma en la que se incluyen cálculos del impuesto indirecto (IGIC) repercutible sobre estos pagos. Por lo demás, los términos del contrato, para la compraventa de una casa en construcción, no admiten dudas interpretativas, debiendo también significarse que en su clausulado se hace mención de la garantía hipotecaria que para garantizar el cumplimiento del crédito para la construcción se constituye sobre el conjunto de la propiedad. Al efecto, se incluye en el contrato (doc.7) pactos 4º y 5º, la autorización de la parte compradora, si bien, como se expresa en el documento, relacionada con la concesión de un crédito destinado a la ejecución de las obras.

2º.- De los documentos aportados, fotografías, dictamen pericial, declaración de testigos como los empleados del banco o el contratista, se acredita que el curso de la obra fue irregular y que, además, vencido el plazo en el que debía haberse terminado el trabajo y entregado las viviendas, la mayoría de ellas, y en concreto la atribuida a la querellante se encontraba totalmente parada, aproximadamente al 32% de su ejecución. Las razones que esgrime el acusado para justificar esta situación, en absoluto han quedado acreditadas. De una parte trata de achacar los retrasos en la ejecución a la compradora, pretendiendo que las modificaciones del proyecto que instaba produjeron la paralización de la obra. En absoluto puede establecerse esta responsabilidad en la forma pretendida, cuando se trata de variaciones que no son relevantes y, en cualquier caso, no parece haberse actuado por parte de la promotora con la mínima diligencia, si así hubiera sido, para requerir de la compradora la respuesta o autorización precisa para fijar estas modificaciones, que no parecen relevantes y que, de ninguna manera pudieron justificar el retraso en la ejecución de la obra, ni mucho menos que el dinero recibido de la parte o dispuesto del banco para costear la construcción se destinara a otros fines. Por otra parte, se atribuye la situación a problemas financieros, a las exigencias del banco o a demoras en los pagos de las certificaciones. Tal afirmación, que carece en absoluto de base probatoria, es negada también por la responsable de la entidad bancaria y queda desmentida una vez que se comprueba que la empresa promotora dispuso del crédito con garantía hipotecaria, aunque como ya se ha apuntado anteriormente no parece que finalmente se destinara la totalidad de esta cantidad a la realización de las obras, todo ello teniendo en cuenta el estado general de la obra. Efectivamente, la documentación aportada en la causa relativa a la financiación no es del todo ilustrativa, pese a que en varias ocasiones se han requerido informes y documentación de la entidad bancaria. Tampoco se explica muy bien, ni se han acreditado documentalmente los pasos seguidos en la financiación de la obra, los pagos y sus justificantes, se supone que sobre la base de las certificaciones de obra. El resultado final, sin embargo, no ofrece dudas, al menos en lo que respecta a los hechos que se juzgan en este causa. La compradora ha realizado un importante desembolso económico, anticipando el pago, prácticamente, del tercio del valor de la vivienda. La carga hipotecaria que pesa sobre la vivienda es elevada, en una cantidad reconocida por la empleada del banco (unos 219.000 euros), cuando únicamente se encuentra construida la vivienda al 32% y la obra está ya parada. Con posterioridad a este momento, en el que se presenta un estado de cuentas, rudimentariamente detallado en el documento 165 (ratificado en juicio por la empleada bancaria), todavía se continúa disponiendo del crédito hipotecario hasta alcanzar el límite de la garantía. Este dato, la disposición del crédito, hasta alcanzar la carga total que se cifra en hechos probados, es reconocido por la entidad bancaria y corroborado en los testimonios de la ejecución hipotecaria en las que se fija el capital total en dicha suma (397.600 euros). De estos documentos no se explica suficientemente el control del crédito, de los pagos efectuados por la entidad bancaria, en función del estado de la construcción, ni la distribución final de la carga hipotecaria, puesto que se apunta (así lo hace la empleada del banco) a que sobre dos propiedades se levantó la carga.

La insuficiencia de esta documentación, e incluso la ausencia de un examen o dictamen económico sobre estos movimientos o el examen de las cuentas de la empresa promotora, no impide, sin embargo, sentar algunas conclusiones. Efectivamente, no puede afirmarse que el acusado destinara el importe pagado por la compradora a la construcción de su inmueble. Aun repercutida la parte que corresponda al valor del suelo, lo cierto es que con cargo a la responsabilidad hipotecaria atribuida a esta propiedad, en un primera fase se habría dispuesto de las sumas entregadas por la parte compradora (162.225 euros), más una parte del crédito vinculado a la construcción, al menos 219.951 euros correspondientes a dicha vivienda. Todo ello en una propiedad vendida por un precio final de 497.000 euros y que se encontraba construida al 32%. Con posterioridad, esta carga se ha visto incrementada, al haberse dispuesto por la promotora de la totalidad del crédito hipotecario.

3º.- Por su parte, como manifestó la representante de la entidad bancaria, la promotora únicamente tenía una cuenta corriente en la entidad. En el examen de los movimientos de esta cuenta, en la que se ingresan las cantidades percibidas, tanto por préstamo como por pagos de los compradores, se observan movimientos representativos de gastos que nada tienen que ver con la inversión en la ejecución de las obras. Los movimientos en la cuenta por gastos realizados con la tarjeta visa oro de empresa son importantes. La mayoría de estas partidas se destinan a viajes, gastos de restauración (existen dos anotaciones consecutivas, por este concepto en restaurantes de la Comunidad Foral de Navarra por un importe conjunto cercano a los 1000 euros), alquileres de vehículos, que constituyen movimientos en la cuenta de la tarjeta VISA oro empresa, asociada a la cuenta de la promoción, que nada tienen que ver con la actividad de la obra o incluso difícilmente con alguna actuación de tipo comercial, cuando se trata de la ejecución de una obra de seis viviendas. Estos movimientos, reflejados en los documentos unidos a las diligencias previas, folios 512 y siguientes, recogen que el acusado dispuso de la tarjeta de crédito, para gastos por importe de 16.353 euros en 2007 y 22.924 euros en el años 2006. En la partida de restaurantes se factura un gasto superior a los once mil euros.

De estos movimientos, de la ausencia de una explicación solvente por parte del acusado que justifique la inversión, ni el sentido de estos gastos, algunos de ellos dispendiosos, unido todo ello al resultado final de la obra, se pone de manifiesto que cuando menos distrajo gran parte de estas cantidades, en cuantía superior a cincuenta mil euros en lo que respecta a la querellante, a otros fines distintos de la propia ejecución de la obra.

Entendemos también, que el contrato firmado con la compradora le obligaba a destinar las cantidades percibidas a esta ejecución, para su restitución final mediante la entrega de la obra construida. Además, el propio título contractual contiene una autorización expresa de la compradora para que se constituya sobre la parte adquirida una hipoteca, que garantice el préstamo vinculado a la ejecución de la obra. Sobre estas cantidades, visto el grado de ejecución del contrato de préstamo y la escasa inversión en la construcción, se ha acreditado también, en lo que respecta al compromiso de compra adquirido con la querellante, una desviación de los fondos obtenidos para la construcción, distracción que se ha producido en perjuicio de la parte, haciendo inviable económicamente la adquisición de la propiedad, dado que le obligaba a afrontar el pago de la carga hipotecaria y los elevados costes de la construcción, para la finalización de la obra.

IV) FUNDAMENTOS DE DERECHO.-

1º.- En la causa se ha dirigido acusación por delito de apropiación indebida, del artículo 252 del Código Penal , calificado como continuado, conforme al artículo 74, con la concurrencia del subtipo agravado del 250 1.6 del Código Penal , en el texto vigente con anterioridad a la reforma operada por Ley Orgánica 5/2010. Sobre la aplicación de este precepto legal a conductas como la definida, entregas de anticipos o cantidades a cuenta del pago de una vivienda en construcción, como se expone en la sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 19 de diciembre de 2012 , con cita de otros precedentes como la sentencia de 21 de octubre de 2011 , se ha excluido la tipicidad en casos de entrega de dinero en concepto de precio de compraventa ( STS 228/2009 ), diversos de aquéllos en que el vendedor lo es de cosa a construir y que, a la recepción de dinero por los futuros adquirentes, asume la obligación incumplida de invertir lo recibido en la promoción que culmine con la construcción de lo que se vende. En la misma resolución citada ( STS 19 de diciembre de 2012 ) también se añade que cuando las condiciones que configuran la relación jurídica, y más aún, el carácter con el que se entrega la cantidad de dinero, no resulta suficientemente especificada, debe reconducirse el debate al orden jurisdiccional correspondiente excluyendo la proclamación de la ilicitud, como así se advirtió en la Sentencia nº 7/2008 de 17 de enero , declarando asimismo que en otras ocasiones de entrega de dinero por adquirentes de vivienda se ha estimado la existencia de delito de apropiación indebida.

Siguiendo esta línea jurisprudencial, debemos citar, textualmente, la Sentencia: nº 282/2012 de fecha 28/03/2012 que al abordar esta cuestión se pronuncia en el siguiente sentido: «La doctrina de esta Sala referida a la modalidad de apropiación indebida objeto de condena en la sentencia impugnada, que es la distracción de fondos percibidos por el autor por cualquier título que produzca la obligación de entregarlos o devolverlos, considera que constituye una modalidad típica, prevista en el art. 252 del Código Penal , que tiene como presupuesto la traslación legítima de dinero, u otra cosa fungible que comporte para el receptor la adquisición de su propiedad, aunque con la obligación de darle un determinado destino, según lo estipulado con el transmitente. Cuando, como sucede en el presente recurso, se trata de dinero, y dada su acusada fungibilidad, la acción típica no consiste tanto en incorporar el dinero recibido al patrimonio propio, -puesto que esta incorporación, aunque condicionada, se produce por el hecho de haberlo recibido legítimamente-, sino en darle un destino diferente al pactado, irrogando un perjuicio a quien hizo la entrega, el cual, en virtud del pacto, tenía el derecho de que el dinero fuese entregado a quien se había estipulado en ese acuerdo, dándole el destino convenido, o que le fuera devuelto. ( Sentencias núm. 782/2008 de 20 de noviembre , núm. 162/2008 de 6 de mayo y núm. 249/2010 de 18 de marzo , entre otras). En los supuestos, como el actual, en los que la entrega del dinero tiene por finalidad la adquisición de una vivienda, todavía en fase de promoción o en construcción, la doctrina de esta Sala considera que después de la derogación de la Ley 57/68, la entrega de cantidades a cuenta del precio no invertidas en el cumplimiento de las obligaciones asumidas por el constructor o promotor debe ser subsumida en la alternativa típica de la distracción de dinero del art. 252 Código Penal , cuando concurran los elementos integradores de esta figura delictiva ( SSTS de 29 de Abril del 2008 y 2 de diciembre de 2009 ). El elemento subjetivo no consiste solo en el ánimo de apoderarse de la cantidad dineraria recibida, sino en la conciencia y voluntad de burlar las expectativas y el derecho del sujeto pasivo en orden a darle al dinero el destino que se había acordado, o a la recuperación del mismo en otro caso. Es decir, en la deslealtad consciente y querida con que se abusa de la confianza de aquél, en su perjuicio y en provecho del sujeto activo o de un tercero ( SSTS de 20 de noviembre de 2008 , 27 de enero y 9 de octubre de 2009 , entre otras)».

2º.- En el caso tratado, desde la primera entrega de dinero, por importe de 18.000 euros se alude ya a la responsabilidad del promotor de garantizar el importe y el destino de este dinero. En estos pagos previos, aparte de la cantidad fijada como anticipo o parte del precio, se computan determinadas sumas para el pago del IGIC, sin que conste declaración o liquidación fiscal alguna en orden a acreditar que estas cantidades se hayan destinado a tal fin. En el contrato de compra, se hace una expresa alusión a la concertación de un préstamo con garantía hipotecaria, determinándose la finalidad del mismo a la construcción de las obras. En septiembre de 2010, el acusado, por cuenta de la empresa promotora, había dispuesto de la totalidad del préstamo hipotecario. Alguna de las viviendas había sido entregada, libre de la carga hipotecaria, que sin embargo resultó distribuida sobre las restantes, entre ellas la de la parte querellante, pese a que en ese momento se encontraba construida al 32%. En consecuencia, el acusado había recibido la totalidad del importe del préstamo con garantía hipotecaria, la totalidad del anticipo del precio por parte de la compradora y, sin embargo, únicamente había construido parcialmente la vivienda. Si junto a estas circunstancias, que ya ponen de manifiesto la desviación de estos capitales, tanto los procedentes del préstamo como del dinero entregado por la compradora, se analiza que desde la escasa documentación aportada, se observan en la cuenta corriente de la sociedad, cuenta en la que se ingresan estos pagos y los procedentes del préstamo, determinados cargos, de cierta relevancia que ninguna relación pueden guardar con la obra, como por ejemplo alquileres de coches, viajes, gastos en restauración (algunos por importantes cantidades e incluso fuera de la isla), y siendo estos importes no atribuibles a inversiones comerciales relacionadas con una promoción de seis viviendas, debemos concluir que cuando menos parte de estas sumas se han desviado, aplicado a otros fines, algunos no determinados, pero distintos de los derivados en el cumplimiento de la relación jurídica contractual, en la medida que el comprador entregó las sumas con un fin concreto, previamente definido y determinado, además de autorizar la concertación de un préstamo para la construcción y el gravamen de la finca adquirida, condicionado a la construcción de la vivienda proyectada.

Estas cuantías defraudadas, vistos los pagos efectuados (162.000), el bajo nivel de ejecución de la obra (al 32%) y la extensión de la carga hipotecaria atribuida a la propiedad, indudablemente superan los cincuenta mil euros, límite que después de la modificación introducida en el art. 250 Código Penal , tras la reforma de la L.O. 5/2010, debe ser tomado en consideración, incluso a conductas cometidas en fecha anterior, al aplicar la circunstancia sexta del artículo 250 , en su versión vigente al tiempo de los hechos. Por lo demás, en la jurisprudencia aplicable al texto legal, antes de fijarse una cuantía concreta como fundamento para esta agravación, se solía considerar esta agravación en cuantías próximas a los 36.000 euros defraudadas, suma que con holgura se ha superado en el presente caso.

En conclusión, conforme a la pretensión de la acusación particular, los hechos deben calificarse como un delito de apropiación indebida, artículo 252 CP , agravado conforme al número sexto del artículo 250.1 (a la fecha de los hechos), como delito continuado, en la medida que efectivamente la desviación tuvo que producirse en sucesivos momentos, los pagos anticipados fueron realizados en distintos momentos e igualmente las disposiciones del préstamo hipotecario. No obstante, tal circunstancia carece de relevancia al individualizar la pena, en la medida que la adición de cuantías permite entender superados los límites de la agravación, por la entidad del perjuicio causado o por sobrepasar los 50.000 euros, pero no obliga a la imposición de la pena con la elevación prevista en el artículo 74.2 del Código Penal .

3º.- De dichos hechos es autor responsable el acusado, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 27 y 28 del Código Penal , por la participación directa y personal que tuvo en su ejecución, tomando en consideración el artículo 31 del Código Penal .

4º.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, por lo que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 66.1-6ª del Código Penal , las penas deben imponerse dentro de los límites legales, atendiendo a las circunstancias personales del penado, así como a la mayor o menor gravedad del hecho. Sobre las primeras, nada se ha establecido en el juicio ni favorable ni desfavorable al acusado. En cuanto a la gravedad del hecho, se pone de manifiesto que el quebranto económico causado es importante, en cantidad sensiblemente superior a la que determinaría la aplicación de la modalidad agravada. Además, la defraudación se comete en la adquisición de un inmueble, que muy bien pudo haber destinado a vivienda la compradora y el perjuicio causado a la misma es manifiesto, sin expectativa de poder cumplir este proyecto, e incluso de recuperar las cantidades invertidas.

Por este motivo, las penas deben individualizarse, respetando la pretensión acusatoria, en extensión próxima a su término medio. La cuota de la multa, en ausencia de datos precisos sobre la situación económica del acusado, se debe fijar en cuantía próxima a su límite inferior, a razón de 6 euros día.

5º.- Los responsables criminalmente de un delito o falta, deben responder de las costas procesales causadas, según estable el 123 del Código Penal y 240 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Esta carga debe incluir también las costas causadas a la acusación particular, que expresamente ha instado estado esta condena en sus conclusiones elevadas a definitivas.

No ha lugar a condena por las responsabilidades civiles que se ha reservado la parte querellante para reclamarlas en el orden jurisdiccional civil.

Vistos los preceptos legales invocados, y demás de pertinente aplicación al caso, en atención a todo lo expuesto

Fallo

1º.- Como autor de un delito continuado de apropiación indebida, con la agravación prevista en el apartado 6º del artículo 250.1 del Código Penal (anterior a la L.O. 5/2010), sin circunstancias modificativas, condenamos al acusado Belarmino a las penas de tres años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena, multa de nueve meses con una cuota diaria de 6 euros y al pago de las costas del juicio.

2º.- Sin pronunciamiento sobre responsabilidad civil que se ha reservado la parte querellante para su reclamación ante el orden jurisdiccional civil.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN en el plazo de CINCO DÍAS a contar desde la última notificación, con los requisitos previstos en los artículos 855 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Así por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Estando presente yo, el/la Secretario/a Judicial, la anterior sentencia fue leída y publicada, en el día de la fecha, por el Magistrado-Juez que la suscribe, mientras celebraba Audiencia Pública. Doy fe.