Sentencia Penal Nº 223/2014, Audiencia Provincial de Lugo, Sección 2, Rec 28/2014 de 05 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

LUGO

SENTENCIA: 00223/2014

PALACIO DE JUSTICIA - PLAZA DE AVILÉS, S/N

Teléfono: 982 29 48 40

N85850

N.I.G.: 27028 43 2 2011 0009694

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000028 /2014

Delito/falta: TRÁFICO DE DROGAS GRAVE DAÑO A LA SALUD

Denunciante/querellante: MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

Contra: Norberto , Serafin , Luis María , Adolfo

Procurador/a: D/Dª MARIA ANGELA MOREIRAS IGLESIAS, ANA STOCK BERNARDEZ , SUSANA LUISA MOURIN SOBRADO ,

Abogado/a: D/Dª JACOBO CELA CARBALLO, JAVIER PALACIOS VAZQUEZ , MAR MENDOZA VILLANUEVA ,

SENTENCIA NÚMERO 223

ILMOS. SRES.:

D. EDGAR AMANDO FERNÁNDEZ CLOOS, Presidente.

DOÑA MARÍA LUISA SANDAR PICADO

D. JOSE MANUEL VARELA PRADA

Lugo, cinco de diciembre de dos mil catorce.

La Ilma. Audiencia Provincial de Lugo ha visto en juicio oral y público el Rollo de Sala n.º 28/14, dimanante de los autos de Procedimiento Abreviado n.º278/13, instruidos por el Juzgado de Instrucción número tres de Lugo,por el delito contra la salud pública y seguido contra los acusados:

Norberto , alias ' Rata ' y ' Virutas ', NIE NUM000 ,nacido en Bucaramanga, (Colombia), el NUM001 de 1983, hijo de Fabio y Almudena , con domicilio en C/ DIRECCION000 , nº NUM002 , NUM003 , Lugo, representado por la Procuradora Dª Mª AngelaMoreiras Iglesias y defendido por la letradoD. Jacobo Cela Carballo.

Luis María , NIE NUM004 , nacido en Cali Valle, (Colombia) el NUM005 de 1986, hijo de Luciano y Eufrasia , con domicilio en C/ DIRECCION001 , nº NUM006 - NUM003 , Lugo, representado por Dª Susana Mourín Sobrado y defendido por la Letrada Dª María del Mar Mendoza Villanueva.

Interviene como acusación pública el Ministerio Fiscal.

Ha actuado como ponente el Iltmo. Sr. Presidente D. EDGAR AMANDO FERNÁNDEZ CLOOS.

Antecedentes

PRIMERO.- Esta causa se inició en virtud de atestado, incoándose Diligencias Previas 2334/11 por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Lugo, que posteriormente se transformó en PA 278/13. Se celebró juicio oral los días 25 y 27 de noviembre de 2014 en la Sala de Vistas de este Tribunal.

SEGUNDO.- No han sido enjuiciados los acusados Serafin y Adolfo . El primero ha sido expulsado del territorio español y el segundo se encuentra en ignorado paradero, por lo que se ha expedido requisitoria acordada por el Juzgado Instructor.

TERCERO.- La representación del Ministerio Fiscal, formuló escrito de acusación, además de, contra los dos acusados referidos, contra Norberto y Luis María , como presuntos autores de un delito, cada uno de ellos, contra la salud pública en su modalidad de posesión para el tráfico y de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, previstos y penados por los artículos 368 , 374 y 377 del Código Penal .

Solicitó que se impusiera al acusado Norberto la pena de SEIS AÑOS DE PRISIÓN, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena y multa de 250 euros. Concurre en este acusado la circunstancia agravante de reincidencia, prevista en el artículo 22.8ª del Código Penal .

Procede imponer al acusado Luis María , la pena de CUATRO AÑOS y NUEVE MESES DE PRISIÓN, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena, multa de 2100 euros, con la responsabilidad subsidiaria en caso de impago de privación de libertad durante 80 días.

Los acusados abonarán las costas procesales a partes iguales.

Comiso del dinero y sustancias intervenidas.

En el acto del juicio oral elevó sus conclusiones provisionales a definitivas.

CUARTO.-La defensa de los acusados, en sus conclusiones provisionales negaron y rebatieron los respectivos escritos de acusación, solicitando la libre absolución de Norberto y Luis María , con todos los pronunciamientos favorables.

En el acto del juicio oral elevaron sus conclusiones provisionales a definitivas. El Sr. Cela Carballo añade que los hechos, en todo caso, serían del artículo 368 párrafo 2º del Código Penal y de aplicación las atenuantes de dilaciones indebidas y de drogadicción. La Letrada Sra. Mendoza Villanueva se adhiere a la petición del Letrado Sr. Cela.

QUINTO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

PRIMERO.-Sobre las 22,50 horas del 11 de febrero de 2012 el acusado Norberto recibió en su domicilio sito en la DIRECCION000 NUM002 , de Lugo a Cirilo que le dio una cantidad indeterminada de dinero, a cambio de la cual el acusado le entregó una bolsita termo-sellada que resultó ser cocaína (0,918 gramos) con una pureza del 15,84% tasada en 31,45 euros y un pequeño paquete plástico que contenían una sustancia blanca que igualmente resultó ser cocaína (0,865 gramos), con una pureza del 13,95% y tasada en 26,09 euros respectivamente.

En fecha 29 de marzo de 2012 se acordó por auto del Juzgado de Instrucción número 3 de Lugo la entrada y registro en dicho domicilio, en el cual se encontró un pequeño paquete plástico que contenía una sustancia blanca que resultó ser cocaína (2,635 gramos), con una pureza del 7,11% (que ha sido tasada en 40,52 euros) y que el acusado pretendía destinar al tráfico ilegal de estupefacientes. También se encontraron 4350 euros procedentes de su actividad ilícita.

Norberto había sido condenado en fecha 25-1-07 por la Audiencia de Pontevedra, por un delito contra la salud pública, a la pena de tres años

SEGUNDO.-El acusado Luis María , sobre las 21,50 del día 23 de febrero de 2012 acuió da la calle Lamas de Prado de Lugo, a bordo del KiaPicanto .... MYV , manteniendo breve conservación con Leovigildo a la altura del establecimiento 'Barabar' y a continuación éste se introdujo en el vehículo conducido por el acusado y le entregó una cantidad indeterminada de dinero a cambio de lo cual, el acusado le entregó dos bolsitas que contenían una sustancia vegetal que resultó ser cannabis (1,682 gramos) cuya tasación pericial asciende a 7,85 euros.

En el registro de su domicilio, sito en la DIRECCION001 NUM001 de Lugo, acordado por auto de fecha 29 de marzo de 2012 , se intervinieron dos bolsitas que contenían un total de 1,19 gramos de cannabis (tasada en 5,56 euros) y una planta fresca de unos 80 centímetros, que arrojó un peso (sin raíz) de 15,18 gramos, que le proporcionaría unos ingresos de 70,89 euros; además se incautó un envoltorio plástico que contenía una sustancia apelmazada en polvo blanco que resultó ser cocaína (17,071 gramos) con una pureza expresada en cocaína base del 18,28%, que podría alcanzar el valor de 674,86 euros. Todas estas sustancias las tenía destinadas el acusado al tráfico ilegal de estupefacientes.

Ambos acusados era consumidores de estupefacientes.

Fundamentos

PRIMERO.- . Los hechos que hemos declarado probados, son constitutivos de sendos delitos de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, cocaína y de tales delitos son autores los acusados, Norberto del primero, y Luis María del segundo.

Hemos de centrar esta resolución en los concretos y puntuales hechos a los que se refiere el escrito de acusación y, por tanto, limitar lo que parecía, incluso por su volumen en folios, una operación destinada a desbaratar una red u organización de tráfico de drogas, a la que incluso, siguiendo las pautas en boga, se le atribuyó un determinado nombre, en lo que realmente se convirtió ese seguimiento persistente, esto es una simple actuación de tráfico de droga muy puntual y limitada y la posesión de tal tipo de sustancia.

SEGUNDO.- Así y en lo que se refiere a Norberto hemos de ver, primero, que la espera que están realizando los agentes delante de su casa no es casual sino que obedece a la escucha de una conversación telefónica en la que Cirilo le pregunta a Norberto si 'tiene algo'; y es entonces cuando, efectivamente, Cirilo va a la casa de Norberto , lo que ven los agentes y como, al cabo de unos minutos, sale de esa casa, siendo seguido su vehículo, en el que van él y su mujer, por los policías hasta que le dan el alto. En tal momento se le incautan las dos bolsitas de cocaína y Cirilo indica que la había comprado.

Luego en su declaración ante el Juzgado, que fue incorporada al juicio oral por su lectura, ex art. 730 LECrim , ya que no fue posible su citación para el mismo al estar en paradero desconocido, Cirilo reconoce la realidad de tal compra y además señala que había realizado compras de cocaína a Norberto en varias ocasiones.

En consecuencia y si bien es cierto que nadie vio la transacción, no es menos cierto que sí existe esa conversación previa entre ambos lo que alerta a los policías de que Cirilo va a ir a casa de Norberto , pues le preguntó 'si tenía algo', y como consecuencia de esa visita Cirilo salió con la droga que se le incautó, el conjunto de esos datos nos ha de llevar, necesariamente, a la única conclusión lógica posible, esto es que fue Norberto quien le dio la droga a Cirilo y que la manifestación de éste está avalada, en lo que respecta a su veracidad por esos datos que hemos señalado.

La defensa adujo el dato de que en el coche de Cirilo se encontró una báscula y de ahí llega a la conclusión de que tal sujeto es vendedor de estupefacientes y no comprador; es cierto que tal dato puede ser uno de los indicios de dedicarse a la venta y acaso Cirilo pueda tener algún tipo de actividad de tal tipo, pero eso es algo que ni está siendo enjuiciado ni se puede tener por acreditado, en ningún caso, con tal solo indicio.

Luego, tiempo después, se realizó un registro en casa del acusado y se le incautó una pequeña cantidad de droga que por sí sola y si fuera consumidor no reuniría entidad suficiente para considerar que estaba destinada al tráfico a terceros.

TERCERO.- . En lo que respecta a Luis María , hemos de ver que dos son los extremos que nos han de llevar a entender acreditada su autoría del delito por el que se le acusa.

Así y en lo que se refiere al suceso del Barabar, hemos de ver que contamos con el testimonio inequívoco del agente nº NUM007 pues éste vio desde una ventana como se realizaba la entrega, esto es que Norberto entregaba algo y Leovigildo a su vez entregaba algo que podía ser dinero.

Podemos decir también en este caso que la actuación policial se realiza a consecuencia de la conversación en la que los policías que están escuchando avisan a sus compañeros, que están en la calle, que va realizarse un 'encuentro'; es entonces cuando los agentes realizan sus apostaderos y cuando ven que Norberto llega en coche al lugar, luego de hablar con Leovigildo , se va del mismo en el coche y al cabo de un pequeño periodo de tiempo vuelve en el coche y es entonces cuando Leovigildo se introduce en el coche y se produce en intercambio que ve el agente antes referido y como Leovigildo sale y es seguido por los agentes que lo siguen y le encuentran la marihuana en un bolsillo, como lo había visto que la introducía el policía que había visto la transacción, es por lo que no puede caber duda de tal autoría, pues ninguna otra explicación cabe atribuir tanto al comportamiento del acusado, ya que es él quien va dos veces a contactar con el comprador, como a la realidad de que el agente ve que Leovigildo mete algo en el bolsillo de la cazadora y cuando lo paran los agentes le ocupan, en el bolsillo de la cazadora, la droga a la que hemos hecho referencia en el segundo de los hechos probados, párrafo primero.

Por tal acción Luis María sólo sería autor de un delito de tráfico de drogas que no causan grave daño a la salud, cannabis.

En el segundo párrafo del mismo hecho probado segundo, nos referimos al registro habido en el domicilio del Luis María y en el trastero del mismo y escondido en un colchón se encontró la cocaína en la cantidad de 17,071 gramos, lo que denota que no está destinada al consumo del sujeto tanto por la cantidad, que excede, con mucho, a la que fija la jurisprudencia como destinada a tal fin de consumo propio, como por el lugar apartado en donde la tenía escondida.

En la declaración de Cirilo , incorporada al juicio oral en la forma que hemos ya indicado, éste señaló que también le compró cocaína a Luis María y tal dato no hace más que corroborar lo que se ha comprobado con la ocupación de esa cantidad de droga que sólo podría tener el destino de ir dirigida al tráfico de la misma con terceras personas.

Por tanto no puede caber duda alguna de que Luis María es autor del delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud.

CUARTO.- . Ni las circunstancias personales de los acusados ni de la propia entidad de los hechos cabe deducir, en modo alguno, que se deba de aplicar el tipo privilegiado del párrafo segundo del art. 368 CP , pues como se ha visto no se trataba de una actividad esporádica o puntual y ningún dato hay en los imputados que nos deba de llevar a aplicar tal tipo privilegiado.

QUINTO.-Ambas defensas adujeron la condición de drogodependientes de sus patrocinados pero lo cierto es que no hay constancia efectiva alguna en tal sentido más allá de las manifestaciones de uno y otro que dicen que consumían de manera conjunta y Norberto dice que había dejado de consumir desde el nacimiento de su hija; pero, en todo caso, no existe la constancia objetiva necesaria para poder estimar una situación de dependencia de los estupefacientes en la que poder asentar la condición de drogodependientes de los acusados para así poder estimar la circunstancia atenuante que se alega. Sólo cabe extraer la condición de mero consumidor, sin más, en Luis María derivada de la existencia de restos de consumo que se encontraron en el registro realizado en su casa.

Sin perjuicio de que se reconozca su realidad de ser consumidores de estupefacientes como ya hemos indicado en el apartado de hechos probados.

SEXTO.-También se alegó por la partes la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas; al respecto hemos de señalar que no entendemos que concurra tal atenuante pues si bien es cierto que, como es casi usual, la tramitación de la instrucción se dilató más de lo deseable y a que hubiera algún periodo de tiempo sin actividad instructora, no lo es menos que el periodo de instrucción se vio prolongado en consideración a los seguimientos que se realizaron y a que el volumen que adquirió la causa, cierto que excesivo para lo que resultó la entidad final de la misma, llevó consigo el que su estudio se fuera dilatando, pero sin llegar a aplazamientos intolerables, que es lo que da lugar a la aplicación de tal atenuante.

SÉPTIMO.-En la conducta de Norberto concurre la agravante de reincidencia pues fue condenado en fecha 25-1-07, por un delito contra la salud pública a la pena de tres años de prisión.

OCTAVO.-A la hora de fijar la pena respecto de Norberto hemos de tener presente lo dispuesto en el art. 66.1.3ª CP y así la pena privativa de libertad a imponer, en su concreción mínima, es la de cuatro años y seis meses de prisión; y asimismo doscientos euros de multa, con diez días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

Al no concurrir circunstancia ninguna respecto de Luis María también aplicamos la concreción mínima de la pena privativa de libertad, que lo es en tres años de prisión; y asimismo mil quinientos euros de multa con treinta días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que condenamos:

Al acusado, Norberto como autor del delito contra la salud pública descrito, con la agravante de reincidencia, a la pena de cuatro años y seis meses de prisión, con inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y doscientos euros de multa, con diez días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago

Al acusado Luis María como autor del delito contra la salud pública descrito a la pena de tres de prisión, con inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y mil quinientos euros de multa, con treinta días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

Se acuerda el comiso del dinero y de los efectos y sustancias intervenidas a los acusados.

Los acusados deberán de abonar, cada u node ellos, la cuarta parte de las costas procesales.