Sentencia Penal Nº 223/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2, Rec 395/2012 de 10 de Abril de 2014

Encabezamiento

Sección nº 02 de la Audiencia Provincial de Madrid

Domicilio: C/ Santiago de Compostela, 96 - 28071

Teléfono: 914934540,914933800

Fax: 914934539

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2012/0027983

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 395/2012

Origen:Juzgado de lo Penal nº 05 de Madrid

Procedimiento Abreviado 265/2010

Apelante: D./Dña. Aquilino

Procurador D./Dña. JAVIER ALVAREZ DIEZ

Apelado: D./Dña. FISCAL

SENTENCIA Nº 223/2014

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN SEGUNDA

Presidenta

Dª MARÍA DEL CARMEN COMPAIRED PLO

Magistrados

D. EDUARDO DE URBANO CASTRILLO

Dª MARÍA JOSÉ GARCÍA GALÁN SAN MIGUEL (Ponente)

En Madrid, a 10 de abril de dos mil catorce.

Visto en segunda instancia por esta Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, el recurso de apelación contra la sentencia de fecha 14 de junio de 2012, dictada por el Juzgado de lo Penal nº5 de Madrid en el juicio oral 265/2010, dimanante del procedimiento abreviado nº 5954/2008 del Juzgado de Instrucción núm. 47 de Madrid, seguido contra don Aquilino , por el delito continuado de estafa.

Habiendo sido partes en la sustanciación del recurso, como apelante don Aquilino , representado por el Procurador de los Tribunales don Javier Álvarez Díez y defendido por el Letrado don Eloy Marques de Bonifaz y, como apelado, el Ministerio Fiscal; siendo ponente la Ilma. Sra. Doña MARÍA JOSÉ GARCÍA GALÁN SAN MIGUEL, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de lo Penal núm. 5 de Madrid dictó sentencia en la causa indicada cuyo relato fáctico y parte dispositiva dicen:

HECHOS PROBADOS.- 'Se declara probado que el acusado Aquilino , mayor de edad y sin antecedentes penales, cuando ostentaba la condición de administrador de la comunidad de propietarios de la finca sita en la CALLE000 núm. NUM000 de Madrid, en fechas de 7 y 28 de junio, 2 y 4 de julio y 11 de octubre de 2008, con ánimo de obtener un beneficio económico, presentó al cobro en la cuenta corriente núm. NUM001 , que la citada comunidad tenía abierta en la entidad Caja de Madrid y a la que el acusado giraba los recibos dada su condición de administrador de la finca, cinco recibos que no se correspondían a deudas reales de la comunidad, obteniendo el acusado las cantidades de 298, 900, 1800, 178, 18 y 182 euros respectivamente, que la entidad bancaria ingresó en la cuenta del acusado en la creencia de que se trataba de operaciones lícitas derivadas de la administración de la finca, incorporando así el acusado a su patrimonio en perjuicio de la comunidad de propietarios una cantidad total de 3.358'18 euros, de los que devolvió la mitad en diciembre de 2010.'

FALLO.- '1º Se condena al acusado Aquilino como autor penalmente responsable de un delito continuado de estafa, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia agravante de abuso de confianza,a las penas de dos años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

2º Se condena al acusado Aquilino a indemnizar a la comunidad de propietarios de la CALLE000 núm. NUM000 de Madrid, en mil seiscientos setenta y nueve euros con nueve céntimos (1.679'09€), más los intereses procesales que se devenguen a partir de la presente sentencia.

3º Se condena al acusado Aquilino al pago de las costas procesales.'

SEGUNDO.-Contra dicha resolución la representación procesal de don Aquilino , condenado en la sentencia, interpuso recurso de apelación.

TERCERO.-Admitido el recurso y efectuados los correspondientes traslados se impugnó por el Ministerio Fiscal.

Se elevó el procedimiento original a este Tribunal, donde se formó el oportuno rollo de Sala, señalándose el día de hoy para su deliberación.

Se aceptan los contenidos en la sentencia impugnada.

Fundamentos

PRIMERO.-El primer motivo del recurso es el de error en la apreciación de prueba, basado en que el acusado no llegó a cerrar la contabilidad, habiendo sido entregada toda la documentación de la comunidad del periodo en que el acusado fue administrador, por su padre, a la comunidad. Que dicha documental estaba desordenada pero con ella podría haber acreditado pensaba abonar a la empresa encargada de la instalación eléctrica CAPELMA sumas a cargo de la comunidad de propietarios, aunque ya habían sido saldadas y no se debían, y respecto de los otros conceptos por importes de 298, 178, 18 y 182 los distintos servicios prestados por el Sr. Aquilino a la comunidad, y que podían facturarse aparte, como eran la iniciación de una subvención ante la Gerencia de Urbanismo que aunque no tuvo buen fin se realizó, así como la compra de material de oficina del período de seis meses. Por todo ello, de haberse tenido en cuenta que no disponía de documental para acreditar dichas operaciones, el fallo no habría sido condenatorio.

En segundo lugar alega que ha incurrido en error en la aplicación de la norma penal sustantiva, citando los artículos 249 , 56 , 66.1 y 74 del Código Penal , así como la inmotivación en la graduación de la pena.

Se basa en que el delito no es de estafa, por no haber existido maquinaciones engañosas, necesarias y eficaces para provocar el desplazamiento patrimonial, sino que en todo caso lo ocurrido por su mala gestión podría ser constitutivo de apropiación indebida en el marco de una relación de confianza comunidad-administrador a consecuencia de la cual se produce el acceso a los bienes de la comunidad, sin que haya existido engaño, en este caso, de haberse calificado como apropiación indebida en tal delito no es compatible el abuso de confianza que ha servido para agravar el delito de estafa.

Por otro lado no se ha aplicado la atenuante de reparación del daño, apenas parcial, pese a reconocerse este hecho en la sentencia.

Teniendo en cuenta y relacionado con lo anterior, la pena de dos años de prisión le resulta excesiva y la califica el recurrente de desproporcionada.

SEGUNDO.-El primer motivo del recurso se basa, como hemos indicado, en el de error en la apreciación de prueba, pretendiendo justificar las disposiciones de dinero objeto de condena en el desorden en la llevanza de cuentas y en determinados actos que no podía demostrar porque los documentos estaban en poder de la comunidad de propietarios, por lo cual no habría podido acreditar al carecer de los documentos justificativos, la causa de los pagos, pero que, en todo caso, no habría tenido la intención de engañar a la comunidad para enriquecerse. Por un lado se podrían justificar con las cantidades para pagar a la empresa encargada de la instalación eléctrica CAPELMA, aún sin darse cuenta de que las mismas ya habían sido saldadas, y por otro, en otros servicios prestados por el Sr. Aquilino , como iniciación de una subvención ante la Gerencia de Urbanismo, que no tuvo buen fin así como material de oficina de seis meses, y que si no lo pudo probar fue porque no disponía de documental.

Pues bien, dichas alegaciones fueron respondidas en la sentencia, en cuyo fundamento de derecho primero, se analiza por qué no se considera acreditada esa forma de proceder, concretamente el haber extraído el dinero para el pago a proveedores, porque el testigo don Juan Francisco , que se hizo cargo de la administración de la finca después del acusado, dijo que en la fecha en que se hizo el cargo, tal deuda ya habían sido saldada y que entonces hacía tiempo que el acusado no realizaba gestión alguna de administración, por lo que no se consideró creíble que se hubiera dispuesto de ese dinero con la intención de pagar una deuda a la empresa que realizó la instalación eléctrica cuando la misma ya había sido saldada mucho antes, y además porque no aportó factura alguna que acreditase haber hecho pago a terceros según declaró el presidente de la comunidad D. Candido y que de haberlo abonado se podría haber acreditado fácilmente con la aportación de las facturas, y que lo único que aportó el acusado son facturas elaboradas por el mismo y un albarán sin que conste quien lo emite, negando que tales documentos hubieran sido entregados. A la vista de lo razonado en sentencia, no puede acogerse la alegación del recurrente en cuanto a que había entregado la documental, porque aunque hubiera entregado el padre del mismo a la comunidad las facturas, de haber sido pagadas por cuenta de la comunidad aunque fuera sin causa por no existir ya una deuda, ciertamente podría haber propuesto para el plenario como testigos a los emisores de las facturas o haber solicitado prueba para acreditar que efectivamente se realizaron pagos con cargo y en beneficio de la comunidad de propietarios, que no hizo, por lo que la conclusión de que tal documental no obraba porque no existió ni la operación se realizó parece justificada y no vulnera el derecho a la prueba.

Por otro lado, sigue analizando la sentencia las pruebas practicadas en el plenario concluyendo que no se considera creíble la alegación del acusado, por cuanto en el plenario declaró el Presidente de la comunidad que lo fue al principio de la relación contractual del acusado con la misma, afirmando que no estaba autorizado a adelantar pagos. También analiza la sentencia que no rindió cuentas de su gestión, ni aportó al nuevo administrador documentación alguna sino que, sencillamente, desapareció siendo imposible su localización y habiendo devuelto la mitad del dinero, lo que también, sigue analizando la sentencia, implica el reconocimiento de haber detraído dichas cantidades.

Prueba por tanto existente, es razonada y sin que se aprecie que incurra en contradicciones, irracionalidad u otros vicios, por lo que el este primer motivo debe ser desestimado.

TERCERO.-En cuanto a que el delito no es de estafa, por no haber existido maquinaciones engañosas, necesarias y eficaces para provocar el desplazamiento patrimonial, en la sentencia se analiza que el comportamiento es calificable como estafa porque se había detraído el dinero simulando la realización de operaciones reales, la emisión de recibos, como consta acreditado en la causa en la documental aportada a los folios 14 a 21, bajo los cargos 'recibos varios', así como posteriormente a los folios 53 y 54 se aportaron por la entidad bancaria, constando que los emite doña Ruth , quien al parecer es esposa del querellado, a favor de Fincas del Pozo, lo cual pone de manifiesto un intento de simular operaciones reales, ocultando ante la comunidad de propietarios que carecen de causa y por tanto la concurrencia del elemento del engaño para el momento de la rendición de cuentas, para evitar que fueran detectadas, por otro lado siguió alegando en todo momento que eran operaciones reales si bien no se acreditó que tales operaciones hubieran existido.

Para que puedan calificarse los hechos de apropiación indebida el legislador utiliza los términos 'apropiaren o distrajeren', en tanto que en la estafa la conducta por la que se incrementa el patrimonio es por la utilización de una maquinación para producir engaño bastante para producir error en otro, no pudiéndose considerar que al haberlo calificado como estafa por haber diseñado una forma de apropiación a través de simular operaciones ficticias para generar engaño esté injustificado.

Por otro lado, en cuanto a la continuidad delictiva, debemos recordar que el Pleno no jurisdiccional del Tribunal Supremo, celebrado el 30 de octubre de 2007 estableció que el artículo 74.2 constituye una regla específica para los delitos patrimoniales, tal especificidad solo se refiere a la determinación de la pena básica sobre la que debe aplicarse la agravación, de forma que el artículo 74.1 es aplicable como regla general cuando se aprecie un delito continuado, salvo en aquellos casos en los que tal aplicación venga impedida por la prohibición de doble valoración. Dicho de otra forma, la agravación del artículo 74.1 solo dejará de apreciarse cuando la aplicación del artículo 74.2 ya haya supuesto una agravación de la pena para el delito continuado de carácter patrimonial, es decir, la agravación del apartado 1 del artículo 74 vulneraría la prohibición de doble valoración de una misma circunstancia o de un mismo elemento, cuando para acudir al artículo 250.1.6, con la consiguiente elevación de la pena (o para convertir varias faltas en un delito). Por lo tanto, la regla del artículo 74.2 resulta específica para los delitos contra el patrimonio en el sentido de que la pena básica que debe ser tenida en cuenta en el caso de estos delitos continuados no es la correspondiente a la infracción más grave sino la correspondiente al perjuicio total causado, ambas en su mitad superior (pudiendo alcanzar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado). De esta forma, el delito continuado patrimonial recibiría un trato penológico similar a cualquier otro delito continuado. Como excepción a la regla anterior se presentan aquellos casos en los que la aplicación del artículo 74.1 infringiera la prohibición de doble valoración, lo que tendría lugar cuando la valoración del perjuicio total causado ya supusiera un aumento de la pena correspondiente a las infracciones cometidas separadamente consideradas.

Por ello cabe entender ajustada a derecho la calificación como estafa y, al mismo tiempo la continuidad delictiva y en atención a todo ello la pena impuesta no puede ser considerada excesiva.

CUARTO.-Sobre la atenuante de reparación del daño, aunque sea parcial, se dice en el recurso que no se ha apreciado en sentencia, pese a reconocerse que parte de la cantidad defraudada ha sido reintegrada con anterioridad. Ciertamente la sentencia, llegado el fundamento de derecho Quinto, adolece de falta de precisión pues para determinar la pena, así como las circunstancias modificativas se limita a llevar a cabo el siguiente razonamiento: 'A la vista de la continuidad delictiva, la circunstancia agravante, el importe de la defraudación, compensado con la devolución dos años después de la mitad del dinero, procede imponer al acusado de conformidad con los artículos 249 , 56 , 66.1.3 º y 74.2 CP las penas de dos años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.'

Según se desprende de su lectura, se toma en cuenta que el acusado reintegró la mitad del dinero dos años después. Lo limitado de la motivación en este particular, que no ha merecido tacha de nulidad al no haberse instado la misma en el recurso, lo que nos impide hacerlo de oficio, nos obliga a analizar dicho razonamiento detenidamente. Ciertamente se tratan de forma conjunta y esquemática las circunstancias modificativas, la continuidad delictiva, y la pena llegando a la pena concreta de dos años de prisión. A la vista de la redacción del citado fundamento jurídico quinto, llegamos a la conclusión de que es posible que haya entendido que concurre la atenuante de reparación del daño aún parcial, también el abuso de confianza, que las cantidades defraudadas no son muy relevantes y además la continuidad delictiva. La pena de dos años, en estas circunstancias implicaría que se ha apreciado la reparación, del daño. Pues si la pena del art. 249 del Código Penal en abstracto va desde los seis meses a tres años, es decir de los seis a los treinta y seis meses de prisión, imponiendo la pena de veinticuatro meses, teniendo en cuenta la continuidad delictiva situaría la pena entre los 21 y los 36 meses de prisión, el haber impuesto 24 meses se encuentra próximo al límite mínimo y no en la mitad superior que resultaría procedente de haber apreciado sólo agravantes, por lo que más bien parece que han concurrido y por tanto se habrían compensado prácticamente el abuso de confianza con la reparación del daño.

Teniendo en cuenta y relacionado con lo anterior, la pena de dos años de prisión no puede ser calificada de desproporcionada.

En consecuencia procede acordar la desestimación del recurso.

QUINTO.-No se hace expresa imposición de las costas de esta alzada.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación legal de don Aquilino , contra la sentencia de 14 de junio de 2012, dictada por el Juzgado de lo Penal nº5 de Madrid en el juicio oral 232/2012, seguido contra el mismo, por el delito continuado de estafa, debemos CONFIRMAR dicha resolución, sin expresa imposición de las costas procesales de esta alzada.

Contra esta sentencia no cabe recurso.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando en la segunda instancia, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior resolución por la Magistrada Ilma. Sra. Doña MARÍA JOSÉ GARCÍA GALÁN SAN MIGUEL, estando celebrando audiencia pública . Doy fe.