Sentencia Penal Nº 223/2015, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 1, Rec 116/2015 de 30 de Marzo de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN PRIMERA
ALICANTE
PLZ. DEL AYUNTAMIENTO, nº 4-2ª planta
Tfno: 965.16.98.07 (Trámite y Apelaciones)
965.16.98.08 (Sentencias y Ejecutorias)
Fax: 965 169 812
NIG: 03014-37-1-2015-0001676
Procedimiento: Rollo apelación Abreviado Violencia de Género Nº 000116/2015-RAPIDO -
Dimana del Juicio Oral - 000200/2014
Del JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 2 DE ALICANTE
Instructor VIOLENCIA SOBRE LA MUJER Nº 2 DE ALICANTE
d u 83/14
Apelante Gumersindo
Abogado VICENTE PEREZ BENITO
Procurador ISABEL TEJADA DEL CASTILLO
Apelado/s MINISTERIO FISCAL (C.G de Quesada)
Macarena
Abogado GLADYS MARTINEZ-CANALES RAMIREZ
Procurador BELINDA DEL HOYO GOMEZ
SENTENCIA Nº 000223/2015
ILTMOS. SRES.:
D. JOSE A DURA CARRILLO
DÑA. VIRTUDES LOPEZ LORENZO
D. ANTONIO GIL MARTÍNEZ
En la ciudad de Alicante, a Treinta de marzo de 2015
L a Sección Primera de la Audiencia Provincial de ALICANTE, integrada por los Iltmos. Sres.
expresados al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la
Sentencia nº 293, de fecha 4/7/14 pronunciada por el/la Ilmo./a. Magistrado/a-Juez del JUZGADO DE LO
PENAL NUMERO 2 DE ALICANTE en el Juicio Oral - 000200/2014 , habiendo actuado como parte apelante

Gumersindo , representado por el Procurador Sr./a. TEJADA DEL CASTILLO, ISABEL y dirigido por el Letrado
Sr./a. PEREZ BENITO, VICENTE, y como parte apelada Macarena , y MINISTERIO FISCAL representado
por el Procurador Sr./a. DEL HOYO GOMEZ, BELINDA y dirigido por el Letrado Sr./a. MARTINEZ- CANALES
RAMIREZ, GLADYS.

Antecedentes

Primero.- Son HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada, los del tenor literal siguiente: En aras a la brevedad se dan por reproducidos los hechos probados de la Sentencia de instancia.

Segundo.- El FALLO de dicha Sentencia recurrida literalmente dice: 'Debo CONDENAR Y CONDENO a Gumersindo , nacido en Cali (Colombia) el NUM000 1977, hijo de Cesar y Carla , y con NUM001 , como autor responsable de un delito de lesiones (violencia sobre la mujer), previsto y regulado en los arts.153.1 y 3 del Código Penal (domicilio común) , concurriendo en el acusado la atenuante analógica de embriaguez ( art.21.7 en relación con los arts.21.2 y 20.2 del Código Penal ), a la pena de 70 jornadas de trabajos en beneficio de la comunidad , así como a la pena de 2 años y 1 día de privación del derecho a la tenencia y porte de armas , e igualmente a la prohibición tanto de aproximarse de forma intencionada a menos de 500 metros del domicilio, lugar de trabajo o de cualquier lugar que frecuentare o donde se encontrare Macarena , como de comunicarse intencionadamente con esta última por cualquier medio escrito, verbal, visual o telemático, prohibiciones cada una de ellas durante el período de 2 años, debiendosufragar la totalidad de las costas devengadas en el presente procedimiento.

de Cesar y Carla , y con NUM001 , exclusivamente del delito de lesiones para con la persona del hijo menor de edad, Calixto (violencia familiar) de los Debo ABSOLVER y ABSUELVO a Gumersindo , nacido en Cali (Colombia) el NUM000 1977, hijo arts.153.2 y 3 del Código Penal en el presente procedimiento se le atribuye .

Manténgase la vigencia de las medidas cautelares de prohibición de aproximación y comunicación impuestas por el Juzgado Instructor para el acusado UNICAMENTE RESPECTO DE Macarena , en tanto adquiera firmeza la presente sentencia, debiéndose indicar que dicha doble medida, en caso de resultar condenatoria, pasará a tener la consideración de pena accesoria firme y de obligado cumplimiento por el acusado desde ese preciso momento (firmeza condenatoria) .

Alcense inmediatamente las medidas cautelares de prohibición de aproximación y comunicación impuestas por el Juzgado Instructor para el acusado UNICAMENTE RESPECTO DE SU HIJO Calixto .'.

Tercero.- Contra dicha Sentencia, se formalizó ante el Organismo decisor, por la representación procesal de Gumersindo el presente recurso de apelación.

Cuarto.- Del escrito de formalización del recurso de apelación se dio traslado a las demás partes y cumplido este trámite fueron elevados los autos originales con los escritos presentados a este Tribunal de Apelación , y una vez examinados se señaló para la deliberación y votación de la Sentencia el día 30/3/15.

Quinto.- En la sustanciación de ambas instancias del presente proceso se han observado todas las prescripciones legales procedentes.

VISTO , siendo Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª VIRTUDES LOPEZ LORENZO HECHOS PROBADOS QUE SE RECHAZAN PARA DECLARAR PROBADOS LOS SIGUIENTES:El día 11 de mayo de 2014, alrededor de las 12 horas de su mañana, Macarena denunció ante funiconarios del Cuerpo Nacional de Policía de la Comisaría de Alicante que momentos antes cuando se encontraba con el acusado, Gumersindo , su pareja sentimental, en el interior del domicilio familiar que ambos compartían y en presencia de su hijo común menor de edad, Calixto , inmueble sito en la CALLE000 nº NUM002 , NUM003 de esta capital alicantina, aquél, con sus facultades cognitivas y volitivas algo mermadas a consecuencia de la previa ingesta de bebidas alcohólicas, le dijo 'eres una puta, no vas a ir a trabajar, te voy a matar', llegando el acusado a agarrarle del pelo. Macarena se fue hacia otra parte de la vivienda, el acusado le siguió y le volvió a tirar del pelo, mediando el hijo común menor, Calixto , para evitar la agresión, recibiendo a consecuencia de ello un golpe en la cara.

A la vista de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, no ha resultado suficiente ni indubitadamente acreditado que el acusado insultara ni amenazara a Macarena ni la agarrara por el pelo, ni tampoco tuviese intención de agredir a Calixto :, no pudiendo afirmarse que actuase para con este con menosprecio hacia su integridad corporal.

En el acto del juicio oral, la víctima puso de manifiesto su deseo de no declarar, siendo informada que debía de hacerlo.

Fundamentos

PRIMERO.- Impugna el recurrente la sentencia de instancia por entender que yerra en la valoración de la prueba que contienepor entender que la declaración de la víctima, a la que se le negó el derecho a guardar silencio que le otorga el art. 416. 1º de la LECrim no puede ser valorada como prueba de cargo apta para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia que ampara al acusado.

Efectivamente, la prueba de cargo que sustenta la decisión condenatoria impugnada está constituida por la declaración de la víctima. Entiendeelrecurrente que puesto que se denegó expresamentea la víctima haceruso de la dispensa de declarar que le otorgael art. 416, 1º de la LECrim , yse le obligó a hacerlo bajo apercibimiento de incurrir en delito de falso testimonio en caso de falta a la verdad, dicha declaración es nula y no puede ser valorada como tal prueba de cargo.

Dado el fundamento de la dispensa, como derecho del testigo que le exime de la obligación general de declarar cuanto supieren y de decir la verdad, que imponen a los testigos los artículos 410 y 433 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se ha venido señalando por una numerosa jurisprudencia que, por ello, debe concurrir en el momento en que resultare convocado para comparecer a prestar el testimonio que se le solicite en la causa penal, como se establece claramente en las STS de 22 de febrero de 2007 y 164/2008, de 8 de abril , y 421/2009, de 29 de enero de 2009 , que supeditan la dispensa a que la unión marital o la situación de pareja asimilada persista al tiempo del juicio.

A distinta conclusión llega la Sentencia nº: 459/2010, de 14 de mayo, ROJ: STS 2648/2010 Nº Recurso: 11529/2009, Ponente: JOSE MANUEL MAZA MARTIN, que señala que 'Y, por lo que respecta al momento en que debe darse ese vínculo origen de la exoneración de la obligación de declarar, se ha reconocido especial trascendencia a las circunstancias del caso y al fundamento que en las mismas justifica la aplicación del artículo 416.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Si, conforme a aquéllas, la solidaridad es el único fundamento, nada obsta la exigencia de colaboración mediante la prestación del testimonio si, al tiempo de reclamársela, no existe el vínculo que la justifica. Pero la ruptura de la afectividad subsiguiente al cese de la convivencia no puede impedir que el llamado como testigo se acoja a la exención si la declaración compromete la intimidad familiar bajo la cual ocurrieron los hechos objeto de enjuiciamiento.

A estas consideraciones, sobre el momento a considerar, se acercan soluciones como la italiana, en la que, junto a la discutible solución de que la exención se excluya en la ley cuando la persona testigo es denunciante o víctima, el artículo 199 del código procesal extiende la exención de la obligación de declarar al cónyuge o asimilado que lo es o lo ha sido en referencia a los hechos ocurridos durante la convivencia.

O la francesa en la que, si bien la exención lo es solamente respecto a la obligación de prestar juramento ( artículo 448 del Código Penal ), admitiendo, no obstante, que se exija declarar si ninguna de las partes se opone, aquella exención rige aun después de la extinción del vínculo, de cualquiera de los acusados en el mismo proceso.

Finalmente no se explicaría cómo puede atenderse al tiempo del proceso para determinar la subsistencia de la obligación de declarar, cuando se atiende al tiempo de los hechos no solamente para la protección penal de la persona vinculada por esa relación, sino que para eximirla de la eventual responsabilidad por encubrimiento.' El Tribunal Constitucional, pese a inadmitir la cuestión de constitucionalidad que se le presentaba, en su Auto 187/2006 , de 6 de junio , pudo decir 'Al respecto hemos de convenir con el Fiscal General del Estado en que no puede aceptarse que la convivencia se erija en ratio de la excepción regulada en el art. 416.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Los sujetos eximidos de la obligación de declarar por este precepto legal pueden acogerse a esta dispensa con independencia de que exista o no una convivencia efectiva con el procesado.' El reciente Acuerdo del Pleno No Jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 24 de abril de 2013 clarifica igualmente la cuestión al disponer que: 'La excepción de la obligación de declarar prevista en el art. 416.1 LECRIM alcanza a las personas que están o han estado unidas por alguno de los vínculos a que se refiere el precepto. Se exceptúan: a) La declaración por hechos acaecidos con posterioridad a la disolución del matrimonio o cese definitivo de la situación análoga de afecto.

b) Supuestos en que el testigo esté personado como acusación en el proceso'.

Considera el Juez a quo que, al haberse personado Macarena como Acusación Particular en la causa, su pretensión en el plenario de acogerse al derecho a no declarar que contempla el art. 416 de la LECrim constituye un acto abusivo que debe ser repelido por la Autoridad Judicial conforme al mandato contenido en el art. 5. 1 de la LOPJ . No comparte esta Sala tal conclusión. El Magistrado Juez a quo reconoce el derecho de la presunta perjudicada a desistir en el ejercicio de las acciones civiles y penales derivadas del delito imputado y admite la validez de la renuncia a dicho ejercicio que la misma verifica al inicio del plenario. Entendemos que la verdadera prueba, la que despliega todo su potencial tanto incriminatorio como de descargo, es la practicada en el plenario, con sometimiento a los principios de publicidad, oralidad, contradicción, inmediación e igualdad de partes. Es en ese momento cuando debe informarse a la perjudicada del contenido del art.

416 de la LECrim y de que, conforme al mencionado Acuerdo del Pleno no Juridiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, es incompatible el ejercicio de acciones penales contra el imputado y el acogimiento al derecho a no declarar en su contra. De esta forma, la presunta perjudiciada que se ha personado como Acusación Particular y comparece como testigo en el plenario deberá optar por una u otra posición procesal: puede declarar y ejercitar la acusación o puede acorgerse a su derecho a guardar silencio y desistir de dicho ejercicio.

Por tanto hemos de concluir que Macarena debió ser amparada en su derecho a no declarar contra el acusado, tal y como manifestó ser su voluntad en el plenario y que al negársele tal derecho, la prueba de cargo fue indebidamente obtenida y no puede ser valorada, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , conforme al cual 'No surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales'.

En consecuencia entendemos que no se ha practicado prueba de cargo suficiente para fundamentar una sentencia condenatoria para el acusado, puesto que los funcionarios policiales que depusieron en el plenario no presenciaron los hechos y se limitaron a repetir lo que la denunciante les refirió, que deberá ser absuelto deldelito de maltrato de los arts. 153. 1 y 3 del Código Penalfundamento de la acusación, con toda clase de pronunciamientos favorables.



SEGUNDO.- Conforme el artículo 123 del mismo Código , las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta. Resultando absuelto el acusado procede declararlas de oficio.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación al presente supuesto.

Fallo

F A L L A M O S: Que ESTIMANDO el recurso de APELACIÓN interpuesto por la representación procesal de Gumersindo contra la sentencia de 4 juliode 2014 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Alicante en su Juicio Oral nº 200/14, debemos revocar y REVOCAMOS dicha resolución, dictando otra en su lugar en virtud de la cual, debemos absolver y ABSOLVEMOS al acusado en esta causa Gumersindo del delito de malos tratos en el ámbito familiar del art. 153. 1 y 3 del Código Penal que se le imputaba con toda clase de pronunciamientos favorables, declarándose de oficio las costas causadas.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciendo constar que contra la misma no cabe recurso alguno. Y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, interesándose acuse de recibo, acompañados de Certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de efectividad de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de Apelación.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha y en audiencia pública celebrada en la Sección primera de la Audiencia Provincial de Alicante. Certifico.