Sentencia Penal Nº 223/2016, Audiencia Provincial de Lugo, Sección 2, Rec 1/2016 de 22 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

LUGO

SENTENCIA: 00223/2016

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PALACIO DE JUSTICIA - PLAZA DE AVILÉS, S/N

Teléfono: 982 29 48 40

Equipo/usuario: HF

Modelo: N85850

N.I.G.: 27031 41 2 2012 0002005

PO PROCEDIMIENTO SUMARIO ORDINARIO 0000001 /2016

Delito/falta: HOMICIDIO

Denunciante/querellante:

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

Contra: Eloy

Procurador/a: D/Dª MARIA ISABEL VILLASOL BUSTO

Abogado/a: D/Dª ANGEL VELLE FERNANDEZ

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LUGO

Sección Segunda

SENTENCIA NÚMERO 223

ilmos/as. SRS. MAGISTRADOS/as:

D. EDGAR amando CLOOS FERNáNDEZ, Presidente

Dª. MARIA LUíSA SANDAR PICADO

Dª ANA ROSA PÉREZ QUINTANA

Lugo, veintidós de diciembre de dos mil dieciséis.

LaSección Segundade la Audiencia Provincial de Lugo, ha visto, en juicio oral y público, el Rollo de Sala de Procedimiento Ordinario-SUMARIO nº 1/2016-H, procedente del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Monforte de Lemos (DPA 657/12), por un delito de asesinato en grado de tentativa, contra:

D. Eloy , con pasaporte NUM000 , nacido en Santo Domingo (República Dominicana) el NUM001 /1986, hijo de Mariano y Justa , representado por la Procuradora Dª Isabel Villasol Busto y defendido por el Abogado D. Ángel Vellé Fernández.

Por razón de esta causa, el procesado fue detenido en fecha 2/3/15 y se decretó su prisión provisional al siguiente día 3/3/15, situación, en la que continúa a día de la fecha, estando interno en el Centro Penitenciario Lugo-Bonxe.

Interviene: como Acusación Pública el Ministerio Fiscal; como Acusación Particular Dª Sara , representada por la Procuradora Dª Mª Soledad Seoane Portela y defendida por el Abogado D. José Vega Rodríguez; y como Actor Civil el organismo dependiente de la Xunta de Galicia denominado SERVIZO GALEGO DE SAÚDE (Sergas).

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Presidente D. EDGAR amando CLOOS FERNáNDEZ.

Antecedentes

Primero. Esta causa se inició en virtud de Atestado nº NUM002 de la Comisaría Local de Monforte de Lemos, incoándose DPA 657/12 por el Juzgado Mixto nº 1 de dicha localidad, que posteriormente se transformó en PO 657/12.

Se recibió la causa en la Audiencia el día 30/11/15 y se celebró el juicio oral el 15/12/16 en la Sala de Vistas de este Tribunal.

Segundo. La representación del Ministerio Fiscal, formuló un escrito de acusación contra Eloy , como presunto autor de un delito de asesinato del art. 139 circunstancia 3ª del Código Penal en grado de tentativa en relación con los arts. 16 y 62 CP . Solicitó la imposición de la pena de prisión de 14 años y accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena. Además, con arreglo al art. 57.2 CP se le debería imponer la prohibición de aproximarse a la víctima (Dª Sara ), a su domicilio o cualquier lugar en el que se encuentre a menos de 300 metros, así como la prohibición de comunicarse con ella durante 17 años. Imposición de Costas. En vía de responsabilidad civil el procesado debería indemnizar: a la Sra. Sara en 22.060€ por las lesiones sufridas más la cantidad que se determinase en ejecución de sentencia por las secuelas sufridas, y al Sergas en 6.139,18€ por los gastos sanitarios devengados.

En el acto de juicio oral el M. Fiscal modificó sus conclusiones iniciales: 2ª) Los hechos narrados son constitutivos de un delito de asesinato del art. 139.1 circunstancia 1ª y 3ª y 139.2 CP tras la reforma operada por LO 1/15, en grado de tentativa en relación con arts. 66 y 72 CP . Subsidiariamente, los hechos serían calificados como tentativa de homicidio del art. 138.1 CP , anterior a la reforma operada por LO 1/15 por ser más favorable. 4ª) Se añade un párrafo: En el caso de calificación subsidiaria de tentativa de homicidio concurriría la agravante de superioridad del art. 22.2 CP . 5ª) Añadir, en el caso de la calificación subsidiaria, la pena a imponer será de 10 años de prisión y accesoria de inhabilitación absoluta. La pena del art. 57.2 CP la prohibición de aproximarse y comunicarse por tiempo de 15 años. El resto de conclusiones las elevó a definitivas.

Tercero. La representación de Dª Sara , formuló un escrito de acusación contra el referido Sr. Eloy , como presunto autor de A) un delito de asesinato previsto y penado en el art. 139 circunstancia 1ª y 3ª del Código Penal , en grado de tentativa en relación con los arts. 16 y 62 CP , y B) un delito de obstrucción a la justica previsto y penado en el art. 464 CP . Solicitó que se impusiera al procesado por el delito del apartado A) la pena de 14 años y 6 meses, accesoria de inhabilitación absoluta y prohibición de comunicarse con la víctima ( Sara .) por cualquier medio y de aproximarse a ella, su domicilio o lugar de trabajo a una distancia inferior a 300 metros durante 8 años con posterioridad al cumplimiento íntegro de condena; y por el delito del apartado B) la pena de 2 años de prisión y multa de 15 meses a razón de 8€ diarios, con aplicación del art. 53 CP en caso de impago. En vía de responsabilidad civil, el procesado debería indemnizar a la víctima en 52.717,34€ por las lesiones y secuelas sufridas.

En el acto de juicio oral, dicha acusación, elevó a definitivas sus conclusiones iniciales.

Cuarto. El SERGAS, como actor civil, presentó el oportuno escrito de calificación, adhiriéndose, en lo sustancial, a lo relatado por el Mº Fiscal. Asimismo, el procesado debería indemnizar al Sergas en 756,50€ (más intereses) por la asistencia médica prestada a la víctima.

Quinto. La defensa del procesado, en sus conclusiones provisionales, negó y rebatió los respectivos escritos de acusación, solicitando la libre absolución de D. Eloy , con todos los pronunciamientos favorables.

En el acto de juicio oral, la defensa elevó a definitivas sus conclusiones iniciales y concedida la última palabra el procesado manifestó'que es intención de la denunciante y su prima perjudicarle'.

Sexto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Sobre las 01.45 horas del día 17 de julio de 2012 en el Parque de los Condes de Monforte de Lemos (Lugo), el procesado Eloy , mayor de edad, nacido en Santo Domingo (República Dominicana), con número de pasaporte NUM000 y sin antecedentes penales, que tiempo antes había mantenido una relación sentimental con la víctima, Sara , la engañó diciéndole que iban a ver a un chico al que le iba a presentar y así la llevó confiada a un lugar apartado del Parque de Os Condes de Monforte y guiado por el ánimo de acabar con la vida de Sara , de manera sorpresiva e inopinada la tiró al suelo entre unas zarzas y, poniéndose encima de ella sin que ésta tuviera la posibilidad de defenderse, comenzó a apuñalarla con una navaja de tipo mariposa múltiples veces por distintas partes del cuerpo, concretamente le asestó 35 puñaladas, sin lograr matarla, aunque el encausado abandonó el lugar de los hechos con la convicción de que le había quitado la vida tapándola con unas matas para que nadie la viera.

En el momento en que la apuñalaba el procesado repetía una oración de tipo fúnebre.

A consecuencia de esta agresión, Sara sufrió múltiples heridas por arma blanca en parte anterior de hemitorax izquierdo y mama, dos de ellas con trayecto de profundidad y la mayor con probable entrada en tórax; áreas de contusión/laceración en pulmón izquierdo; hemo-neumotorax que precisó drenaje; herida superficial en hipocondrio derecho; múltiples heridas superficiales y profundas en ambos brazos y antebrazos con lesión del flexor profundo del cuarto dedo de la mano izquierda y lesión del primer nervio comisural de la mano derecha, siendo necesaria para su curación una primera asistencia facultativa y tratamiento quirúrgico y farmacológico, interviniendo en su sanidad 363 días impeditivos, de los cuales 7 días estuvo hospitalizada. Está pendiente de intervención quirúrgica de la rotura tendinosa del cuarto dedo de la mano izquierda.

Como consecuencia de la agresión Sara podría haber perdido la vida de no haber sido socorrida por una persona, Patricia , que la socorrió en el momento y solicitó el auxilio de efectivos médicos.

A la victima le han quedado las siguientes secuelas:

-Rigidez en flexión completa de las articulaciones interfalángicas del cuarto dedo de la mano izquierda, anulando completamente su funcionalidad (2 puntos).

-Dolor en mama izquierda intermitente (1 punto).

-Paresia del borde externo del segundo dedo de la mano derecha (1 puntos).

-Perjuicio estético importante (20 puntos) por cicatrices hiperpigmentadas y queloides: siete cicatrices en mama izquierda (2.5, 1, 1, 1, 1.5, 1 y 1.5 cm), una cicatriz en hipocondrio derecho de 0.5 cm, cuatro cicatrices en axila derecha (0.5, 1, 1 y 1 cm), tres cicatrices en brazo izquierdo (1, 1 y 3 cm), seis cicatrices en brazo izquierdo entre 1.5 y 5 cm, tres cicatrices en codo izquierdo (1,1 y 2 cm), cinco cicatrices en dorso de mano derecha de 1 cm, dos cicatrices en palma de mano derecha de 2 cm, una cicatriz en abdomen supraumbilical de 3 cm, una cicatriz en cara anterior de cuello de 2 cm y una cicatriz en mentón de 1 cm.

Sara reclama la indemnización correspondiente por las lesiones y secuelas sufridas.

Como consecuencia de los hechos anteriores se han devengado gastos al SERGAS por la asistencia sanitaria prestada a Sara que ascienden a 6.139,18 euros, lo cuales son reclamados.

Por Auto de fecha 21 de diciembre de 2012 dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Alicante se prohibió a Eloy aproximarse menos de 500 metros a Sara , a su domicilio o a cualquier lugar en el que se encuentre, así como comunicarse a ella por cualquier medio.

Por Auto de fecha 3 de marzo de 2015 dictado por el Juzgado de Instrucción nº 9 de Zaragoza se decretó la prisión provisional comunicada y sin fianza de Eloy , siendo ratificada dicha medida por Auto de fecha 9 de marzo de 2015 dictado par el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Monforte de Lemos , continuando actualmente en prisión provisional.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos que hemos declarado probados son legalmente constitutivos de un delito de asesinato en grado de tentativa previsto y penado en el art. 139.1.1ª en relación con el art. 16 del Código Penal del que es autor el acusado Eloy .

Ello es así y a la Sala no le cabe duda alguna por cuanto que tanto del testimonio de la perjudicada Sara como del de las testigos Constanza y Patricia cabe alcanzar la conclusión de que lo relatado por Sara acerca de lo sucedido es lo cierto ya que desde un momento inicial, esto es desde que fue socorrida por Patricia , manifestó que quien la había agredido, 'quien la había matado' era el Nene, que es como era conocido Eloy .

Así lo manifestó Patricia , testigo absolutamente ajeno a todos los intervinientes y ejemplar, hemos de reconocerlo, en su conducta solidaria para con la víctima, pues tal señora indicó que cuando vio que Sara , a quien no conocía, primero andaba a trompicones y luego se caía, acudió en su auxilio y la apuñalada le dijo que llamara a determinado teléfono, que era el propio de Sara y que estaba en poder de Constanza pues lo había dejado en el pub Latino cuando salió con Eloy a conocer, presumiblemente, a un chico. Ambas testigos relatan la misma conversación una como 'llamante' y otra como receptora de la llamada, siendo así que la pretensión de Sara con tal llamarda era advertir a Constanza del peligro que corría con Eloy , pues le había oído decir que iba a por la otra.

Así hemos de ver que el relato de Sara es lineal y contundente desde un inicio pues relata que primero se fueron del pub Latino porque Eloy dijo que le llamaba el chico con el que habían concertado la relación, por eso y sin esperar a que Constanza saliera de cuarto de baño se fueron andando hasta la zona del parque de Os Condes, lugar apartado y de iluminación relativa en esas horas de la noche, y así luego de cruzar la pasarela que conduce a la calle del matadero, de manera inesperada e inopinada Eloy retrocedió y se abalanzó sobre Sara tirándola sobre unas zarzas o matas y, colocándose sobre ella, le propinó varias puñaladas hasta que creyó que Sara ya había falleciedo.

Luego regresó al lugar inicial, el pub Latino, y al verse sorprendido con la llamada de Sara a Constanza en la que le advertía de lo ocurrido desapareció y huyó hasta que fue localizado transcurridos más de dos años.

SEGUNDO.-Así y frente a la versión que ofrece la agredida, que tiene una lógica y es lineal en todo su relato, las que realiza el procesado no resultan creíbles sino que son anómalas y carentes de verosimilitud.

Ello es así por cuanto que hay una primera, que es la que le relata a Constanza y en la que dice que a él y a Sara los introdujeron en un coche y él logró huir pero ella no y por ello pretendía llamar a varias personas pero no a la policía.

Luego, una vez que fue detenido en Zaragoza, señala que lo que sucedió fue que al ser abordado por dos personas, una de ellas la que iba a presentar a Sara , estos los agarraron y agredieron pero él logró huir y no así Sara quien quedó en el lugar y aquí tampoco pretendió el auxilio de la policía para que acudiera al lugar, que para él era conocido, sino que también pretendía llamar a otras personas.

Asimismo es cierto que Eloy regresó con algunos restos de sangre en el brazo y sin la misma ropa que llevaba en la parte superior, él atribuyó esta situación a que se quitó lo que llevaba para que no lo reconocieran, cuando lo cierto es que el joven al que iba a presentar a Sara ya era conocido previamente, con lo que de ser perseguido por éste y su compañero daría igual que se vistiera de una u otra forma; siendo así que esos restos sanguíneos bien podían obedecer a la sangre salpicada por la víctima al ser apuñalada tan reiteradamente.

Por tanto ese relato y el hecho de que hubiera huido del lugar de manera veloz en el mismo momento en que tuvo conocimiento de que Sara estaba viva y había avisado a Constanza , nos ha de llevar a que debamos de tener por increíble y no cierto ese relato de descargo frente a lo que ocurre, conforme ya hemos dicho, con el relato que realizó Sara .

TERCERO.-Dos son las circunstancias que las acusaciones consideran que confluyen para calificar el delito de asesinato; una la de ensañamiento y otra la de alevosía.

Respecto delensañamientohemos de ver con la jurisprudencia que el art. 22.5 del CP identifica la agravante de enseñamiento con el hecho de '... aumentar deliberada e inhumanamente el sufrimiento de la víctima, causando a ésta padecimientos innecesarios para la ejecución del delito'. De acuerdo con reiterada doctrina, su naturaleza no se identifica con la simple repetición de golpes, sino con lo que un comentarista clásico, en gráfica expresión llamó la maldad de lujo, esto es, la maldad brutal, sin finalidad, por el simple placer de hacer daño. Se trata, pues, de una maldad reflexiva, que no es fruto de la brutalidad alocada que inspira el momento de acabar con la vida de cualquier persona ( STS 600/2010, 16 de junio (RJ 2010, 6670 ) ). Esta idea aparece claramente reflejada en la STS 589/2004, 6 de mayo ( RJ 2004, 2665 ), cuando proclama la aplicación de esta agravante para situaciones en las que la víctima se encuentra totalmente a merced de su agresor y éste, por decirlo de alguna manera '... saborea su poder ante ella alargando innecesariamente su sufrimiento'. También en la STS 1232/2006, 5 de diciembre (RJ 2006, 9747 ), en la que se afirma que la agravante de ensañamiento exige un propósito deliberado, previamente configurado o bien ejecutado en el momento de la comisión de los hechos. Es necesario que denote el deseo de causar sufrimientos adicionales a la víctima, deleitándose en la metódica y perversa forma de ejecutar el delito de homicidio, de manera que la víctima experimente dolores o sufrimientos que antecedan a la muerte y que sea un prolegómeno agónico del desenlace final. Se caracteriza por una cierta frialdad en la ejecución ya que se calcula hasta el milímetro la fase previa de aumento injustificado del dolor y sólo movido por el placer personal o por el odio a la persona agredida a la que se agrava su situación, anunciándole, antes de su muerte, que debe sufrir o haciéndole sufrir o experimentar un dolor añadido deliberadamente escogido. En definitiva, se trata de una modalidad de tortura realizada por un particular y por tanto atípica, innecesaria para causar la muerte y que produce sufrimientos físicos e incluso mentales ya que no puede descartarse el ensañamiento moral, sometiéndola sin dolores físicos a una angustia psíquica tan insufrible como el daño físico.

La Sala no alberga duda acerca de la brutalidad de la acción ejecutada por el procesado. Sin embargo, no detecta que la crueldad ínsita en la forma de ejecución sea subsumible en la agravante de ensañamiento.

Asimismo hemos de ver que existen algunos precedentes jurisprudenciales que han negado la concurrencia del ensañamiento. Así y primero que el delito fue intentado y no se logró la consumación. Si bien, en modo alguno, puede afirmarse una incompatibilidad conceptual entre la agravante de ensañamiento y el delito intentado, no deja de tener cierto significado el hecho de que, incluso con la acumulación de golpes propinados por el procesado, éste no llegara a culminar su propósito, que no era otro que ocasionar la muerte de Sara . Además, la brutalidad de la acción no siempre es sinónimo de ensañamiento. El ensañamiento incorpora una dimensión subjetiva que ha de estar tan acreditada como la entidad de los golpes.

Por último, el ensañamiento -cfr. arts. 22.5 y 139.3 CP - impone que el agente, además de perseguir el resultado propio del delito, en este caso, la muerte de la víctima, busque de forma deliberada otros males que excedan de los necesariamente unidos a su acción típica, por lo tanto innecesarios objetivamente para alcanzar el resultado, buscando la provocación de un dolor innecesario. Y en el supuesto de hecho enjuiciado no existieron males que excedieran de la consumación típica, por cuanto ésta ni siquiera se logró. ( STS. 527/2012 de 20 junio . RJ 20127518).

También existe una acción que podemos considerar como ambivalente en la acción del procesado cuando realiza una oración que se califica como previa a la muerte y para estar a bien con el 'Señor', pues si bien cabe entender que se está regodeando y anunciando la muerte que pretende ocasionar a la víctima, también cabe entender que se trata, desde su creencia, en garantizar que la víctima a la que están intentando matar tenga un 'buen final' para con su Dios. Por tanto tal acción del procesado tampoco ha de servir para entender aplicable la agravante de ensañamiento

En lo que se refiere a laalevosíahemos de señalar que la actuación del procesado se puede calificar como de taimada pues con el engaño de presentarle a un joven consiguió que Sara fuera confiada con Eloy al parque de Os Condes con la intención de cruzarlo y dirigirse al lugar en donde se encontraba el chico; asimismo aprovechó para dejar a Constanza e ir solo con Sara , el que Constanza se encontrara en el cuarto de baño del pub Latino y, así no se le pudiera ocurrir el acompañarlos. Luego y cuando caminaban juntos, un poco delante el procesado, éste de manera inopinada e inesperada se abalanzó sobre Sara de manera que la joven no pudiera responder y se viera sometida a la acción del procesado que se colocó encima y empezó a propinar las puñaladas que hemos referido en el apartado de hechos probados. Así Sara se vio inerme para defenderse de la agresión y aunque luego lograra interponer sus brazos y manos a algunas de las puñaladas, esto no ha de ser obstáculo para entender que, en lo que aquí nos interesa, esa actuación de Sara es de práctica posterior a la agresión inicial y, por tanto, la agravante de alevosía ha de considerarse de aplicación directa como así lo solicitan las acusaciones pues el ataque fue fulminante, inesperado y dejando sometida a la agredida de manera inmediata al colocarse el agresor encima de ella.

CUARTO.-La defensa por su parte aduce sendas atenuantes; en primer lugar la deembriaguezy hemos de ver que la misma se encuentra carente de cualquier tipo de justificación, más allá del reconocimiento de Sara y de Constanza de que habían bebido sendas cervezas y un chupito de Brugal, pero sin que de ahí se pueda llegar a concluir la afectación de tales bebidas sobre el comportamiento del acusado.

Asimismo se aduce la circunstancia dedilaciones indebidasy a tal respecto hemos de señalar que si bien los hechos aquí enjuiciados ocurrieron en fecha 17/7/12, no lo ha de ser menos que el procesado estuvo desparecido desde ese mismo día y no pudo ser localizado hasta que fue detenido el día 2/3/15. Por tanto parece evidente que en el transcurso de tal importante periodo de tiempo tuvo singular incidencia la actitud del propio procesado y, por ello mismo, ahora no puede pretender que esa dilación sea aplicada en su favor.

Por tanto ninguna circunstancia modificativa concurre en la conducta del acusado.

QUINTO.-En lo que se refiere a la pena a imponer hemos de ver que se trata de un delito de asesinato intentado y de conformidad con el art. 62 CP y en consideración a la conducta desplegada por el procesado, que creyó que la víctima había fallecido, y le propinó gran cantidad de puñaladas, la Sala opta por la rebaja en un grado, por lo tanto la pena iría de siete años y medio a quince y dentro de tal abanico optamos por la concreción prácticamente media en consideración a la actuación del procesado que gozaba de confianza con la víctima, de la que se aprovechó para que fuera con él por lugares apartados y a quien además de la actuación alevosa con la que actuó, le causó una sensación que podemos entender aún más gravosa para la víctima al realizar ritos o rezos religiosos propios del momento previo a la muerte, y así concretamos la pena en doce años de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de condena.

De conformidad con el art. 57 CP se le impone al procesado la prohibición de aproximarse a menos de 300 metros de Sara así como de su domicilio o lugar de trabajo por un tiempo de quince años. Así como de relacionarse con ella.

SEXTO.-Las costas se entiende impuestas, por disposición legal, al penalmente responsable del delito y por tanto se imponen al procesado Eloy , incluidas las de la acusación particular pues su actuación no resultó desproporcionada ni anómala respecto del resultado producido en el curso del procedimiento.

SÉPTIMO.-Los responsables penales también lo son a título civil; en el presente caso, por tanto, el procesado deberá de indemnizar a la víctima en 19.500 € por los días de incapacidad; en 475 € por los días de hospitalización; en 3.400 € por secuelas y en 23.800 € por los 20 puntos de perjuicio estético, esto es un total de 47.175 €.

Como consecuencia de los hechos anteriores se han devengado gastos al SERGAS por la asistencia sanitaria prestada a Sara que ascienden a 6.139,18 euros

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

Que condenamos al procesado Eloy , como autor del delito de tentativa de asesinato descrito a la pena de DOCE AÑOS DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación absoluta por el tiempo de la condena.

Asimismo se impone al procesado Eloy la prohibición de aproximarse a menos de 300 metros de Sara así como de su domicilio o lugar de trabajo por un tiempo de quince años. Sin que por el mismo periodo de tiempo pueda mantener ningún tipo de contacto ni relación con ella ni directa ni indirectamente ni por sí ni por persona intermedia.

El procesado Eloy deberá de indemnizar a Sara en la cantidad de 47.175 €; y al Sergas en 6.139,18 euros

Se imponen al procesado la costas del presente procedimiento, incluidas las de la acusación particular.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos mandamos y firmamos.