Sentencia Penal Nº 223/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 6, Rec 148/2018 de 20 de Marzo de 2018

Encabezamiento

Sección nº 06 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 6 - 28035
Teléfono: 914936868,914934576
Fax: 914934575
37051530
N.I.G.: 28.079.00.1-2017/0122378
Procedimiento Abreviado 148/2018
Delito: Robo con violencia o intimidación
O. Judicial Origen: Juzgado de Instrucción nº 12 de Madrid
Procedimiento Origen: Procedimiento Abreviado 1722/2017
S E N T E N C I A Núm.: 223/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCION SEXTA
ILMOS. SRES.
MAGISTRADOS
D. FRANCISCO JESUS SERRANO GASSENT (Ponente)
D. JOSE MANUEL FERNÁNDEZ PRIETO GONZÁLEZ
Dª. Mª DE LA ALMUDENA ÁLVAREZ TEJERO
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En Madrid, a 20 de Marzo de 2018.
VISTA en juicio oral y público, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Madrid, la causa
número 1.722/2017, por un delito de robo, procedente del Juzgado de Instrucción nº 12 de Madrid, seguida
por el trámite de procedimiento abre¬via-do, contra Urbano , de 34 años de edad, natural de Madrid y
vecino de Parla (Madrid), nacido el NUM000 de 1983, hijo de Jose Luis y Ariadna , con instruc¬ción, con
antece¬dentes penales cancelados y en prisión provisio¬nal por esta causa desde el día el 11 de Agosto de
2017; y contra
Carlos Jesús , de 33 años de edad, natural y vecino de Madrid, nacido el NUM001 de 1984,
hijo de Jesús Manuel y Azucena , con instruc¬ción, con antece¬dentes penales y en prisión provisio¬nal
por esta causa desde el día el 4 de Agosto de 2017.
El juicio tuvo lugar el 19 de Marzo de 2018, y en la que han sido partes el Minis¬terio Fiscal, el acusado
Urbano , representado por la Procuradora Dª. María Isabel Monfort Sáez, y defendido por la Letrada Dª.
María Virginia Costa Cachafeiro, y el acusado Carlos Jesús , representado por la Procuradora Dª. Elena
Paula Yustos Capilla y defendido por la Letrada Dª. María del Carmen García de La Mata, siendo Ponente

el Magis¬tra¬do de la Sec¬ción Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JESUS SERRANO GASSENT, quién expresa el
parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones defini-tivas, calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito de robo con violencia e intimidación, con uso de medio peligroso y en establecimiento abierto al público, previsto y penado en el Art. 242.1 º, 2 º y 3º del CP , del que responden en concepto de autores los dos acusados, con la concu¬rrencia de la agravante de reincidencia de los Arts. 22.8 º y 66-1.5º del C. Penal en el acusado Carlos Jesús , y sin concurrencia de circunstancias en el acusado Urbano , solicitando se impusiera al primero la pena de seis años de prisión, accesorias, y al segundo la pena de cinco años de prisión, accesorias, y abono de costas por mitad, y los dos acusados deberán indemnizar conjunta y solidariamente a: 1) D. Clemente , propietario del establecimiento de alimentación denominado Rodilla, sito en la Avenida de los Andes, número 22, de Madrid, por los efectos sustraídos y no recuperados consistentes en 7 sándwiches y 7 focacccias; 2) Dª. Laura , por el teléfono móvil, de la marca Samsung, modelo J7, de color gris; y 3) Dª. Lucía , por la cajetilla de tabaco de la marca Camel, en la cantidad en que sean tasados todos efectos por el perito judicial adscrito al juzgado, en el trámite de ejecución de sentencia.



SEGUNDO .- La Defensa del acusado D. Carlos Jesús , en igual trámi¬te, mostró su disconformidad con la calificación del M. Fiscal y solicitó la libre absolución de su defendido.



TERCERO .- La Defensa del acusado D. Urbano , en igual trámi¬te, mostró su disconformidad con la calificación del M. Fiscal y solicitó la libre absolución de su defendido.

II. HECHOS PROBADOS Los acusados Urbano , mayor de edad, de nacionalidad española, con número de DNI NUM002 , con número de ordinal de informática NUM003 y sin antecedentes penales, y Carlos Jesús , mayor de edad, de nacionalidad española, con número de DNI NUM004 , con número de ordinal de informática NUM005 , y con antecedentes penales computables en esta causa a efectos de reincidencia que posteriormente se indicarán, puestos de común acuerdo y con el propósito de obtener un inmediato beneficio patrimonial, se dirigieron sobre las 00:20 horas del día 22 de julio de 2017, al establecimiento de alimentación denominado RODILLA, sito en la Avenida de los Andes, número 22, de Madrid, cuyo gerente es D. Clemente , y aprovechando que los empleados del local iban a cerrar el mismo, y que la empleada Dª. Lucía , estaba en el exterior del local, le propinaron un empujón, introduciéndola en el establecimiento, y accedieron al interior del local, dirigiéndose hacia el mostrador donde estaba la empleada Dª. Laura , y mostrándoles un destornillador y una barra de hierro en tono amenazante les dijeron 'dame el móvil, donde está el dinero, acabáis de hacer caja y tenéis que tener dinero cómo se abre el muro, darme la llave', apoderándose del teléfono móvil de la marca Samsung, modelo J7, de color gris, que Laura portaba en sus manos, al tiempo que cogían del mostrador siete sándwiches y siete focacccias y un paquete de cigarros de la marca Camel de Carlos Jesús , saliendo huyendo del local con dichos efectos, que no han sido recuperados.

Dª. Lucía , no reclama indemnización por estos hechos.

El acusado Carlos Jesús ha sido ejecutoriamente condenado entre otras por: 1) Sentencia de fecha 30-04-2015, firme el día 26-11-2015, dictada por el Juzgado de lo Penal número 2 de Alcalá de Henares, en la causa número 29-2015, por el delito de robo con fuerza en las cosas cometido el 14 de Abril de 2015, a la pena de 10 meses de prisión.

2) Sentencia de fecha 26-03-2015, firme el día 26-03-2015, dictada por el Juzgado de lo Penal número 22 de Madrid, en la causa número 432-2012, por el delito de quebrantamiento de condena, cometido el 30 de Marzo de 2012, a la pena de 7 meses de multa, y por otro delito de robo con fuerza en las cosas, cometido el 7 de Mayo de 2012, a la pena de 4 meses de prisión, pena extinguida el 08 de marzo de 2016.

3) Sentencia de fecha 30-03-2006, firme el día 30-03-2006, dictada por el Juzgado de lo Penal número 13 de Madrid, en la causa número 67-2006, por el delito de robo con fuerza en las cosas, a la pena de 9 meses y 1 día de prisión, pena extinguida el 28 de diciembre de 2013.

4) Sentencia de fecha 26-01-2005, firme el día 21-02-2005, dictada por el Juzgado de lo Penal número 20 de Madrid, en la causa número 477-2004, por el delito de robo fuerza en las cosas, a la pena de 6 meses de prisión, pena extinguida el 28 de diciembre de 2013.

5) Sentencia de fecha 27-10-2004, firme el día 21-02-2006, dictada por el Juzgado de lo Penal número 25 de Madrid, en la causa número 278-2004, por el delito de robo con violencia e intimidación a las personas, a la pena de 6 meses de prisión, pena extinguida el 28 de diciembre de 2013.

6) Sentencia de fecha 04-10-2004, firme el día 07-02-2005, dictada por el Juzgado de lo Penal número 14 de Madrid, en la causa número 290-2004, por el delito de robo con violencia e intimidación a las personas, a la pena de 18 meses de prisión, pena extinguida el 28 de diciembre de 2013, y por el delito de robo de uso, a la pena de 3 meses de prisión, pena extinguida el 28 de diciembre de 2013.

7) Sentencia de fecha 12-03-2004, firme el día 12-03-2004, dictada por el Juzgado de Instrucción número 5 de Madrid, en la causa número 25-2004, por el delito de robo con fuerza en las cosas, a la pena de 4 meses de prisión, pena extinguida el 28 de diciembre de 2013.

Fundamentos

PRIMERO .- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de robo con intimidación comprendido en los Art. 237 y 242.1 º, 2 º y 3º del Código Penal .

Los hechos han quedado perfectamente acreditados por la prueba testifical practicada en el acto del juicio, y así las testigos Laura y Lucía , empleadas del establecimiento Rodilla, relataron de forma uniforme, clara y contundente, que estaban ordenando las cosas con el fin de cerrar el establecimiento, estando la empleada Lucía en el exterior del local, momento en que los acusados le propinaron un empujón, introduciéndola en el local, y una vez dentro, se dirigieron hacia el mostrador donde estaba la empleada Laura , y mostrándoles a las dos un destornillador y una barra de hierro en tono amenazante, les dijeron 'dame el móvil, donde está el dinero, acabáis de hacer caja y tenéis que tener dinero cómo se abre el muro, darme la llave', apoderándose del teléfono móvil de la marca Samsung, modelo J7, de color gris, que Laura portaba en sus manos, al tiempo que cogían del mostrador siete sándwiches y siete focacccias y un paquete de cigarros de la marca Camel de Lucía , saliendo huyendo del local con dichos efectos, que no han sido recuperados.

De forma que los dos acusados, con ánimo de beneficiarse, cogieron contra la voluntad de sus dueños los efectos descritos, y para ello utilizaron un destornillador y una barra de hierro que mostraron a las dos empleadas de modo amenazante, todo lo cual constituyó un elemento intimidante suficiente para inhibir la voluntad de las víctimas y constreñirles a acceder a la perentoria exigencia de los dos acusados, consintiendo en el despojo como medio de librarse de aquel momento de peligro que se les puso de manifiesto repentina e inesperadamente, por lo que el atentado al derecho de propiedad y a la voluntad decisoria de la víctima configuran el delito previsto y penado en el Art. 242.1 del Código Penal .

Resulta de aplicación el párrafo segundo del Art. 242 del C. Penal , pues estamos ante un establecimiento abierto al público. Las empleadas iban a cerrar el local, pero todavía no lo habían hecho, la puerta de la calle estaba abierta y las dos empleadas estaban recogiendo lo local, lo que fue aprovechado por los dos acusados para entrar en el mismo y realizar el robo. Sobre la aplicación del subtipo agravado del Art.

241.2 del Código Penal (local abierto al público), la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de Junio de 1997 ha establecido que sólo procede su aplicación durante las horas de apertura del local, y no cuando está cerrado al público. Así se ha indicado que en los supuestos de casa habitada la agravación se aplica cuando el hecho se comete en cualquier momento del día o de la noche, dada la mayor peligrosidad que entraña la posible existencia de moradores, mientras que en los locales a que se contrae ese precepto, no se desarrolla una función de especial relevancia pública o social, ni tampoco constituyen centro de desarrollo de la intimidad de las personas, por lo que el fundamento de la agravación prevista en el nº 2 del Art. 241 del Código Penal no puede ser otro que el riesgo que pueda derivarse para las personas que pueden encontrarse en su interior cuando se comete el robo, pero tal riesgo en modo alguno existe fuera de las horas de apertura, de tal modo que la agravante no puede extenderse más allá de esas horas. También se indica en la referida sentencia del Tribunal Supremo que si se hiciera una interpretación amplia, el tipo base del robo con fuerza en las cosas (Art.

238 y 240) quedaría casi desprovisto de contenido, pues, si bien nos fijamos, se reduciría prácticamente a los robos de automóviles y poco más, conclusión que no pudo ser querida por el legislador, pues ello significaría convertir la regla general en excepción y, además, en perjuicio del reo.

También resulta aplicable al caso de autos el párrafo tercero del Art. 242 del Código Penal desde el momento en que el delito se cometió mediante la exhibición de un destornillador y una barra de hierro, efectos que constituyen arma a los efectos del citado párrafo.



SEGUNDO .- De tal infracción resultan responsables, en con-cepto de autores, los acusados Urbano y Carlos Jesús , al realizar direc¬ta y mate-rialmente los hechos que lo constituyen. La autoría de los acusados ha quedado totalmente acreditada por la testifical de Laura y Lucía . Las dos testigos reconocieron en foto en la Comisaría de Policía a los dos acusados, y en el Juzgado la testigo Laura reconoció en rueda sin dudas a Urbano (folio 208), si bien dudó con Carlos Jesús , y la testigo Lucía reconoció en rueda con seguridad a Carlos Jesús (folio 257), y también reconoció a Urbano (folio 210), pues manifestó en el juicio que al principio dudó porque se había rapado el pelo, pero que luego se dio cuenta de que eras uno de los dos atracadores y que también estaba segura. Por lo tanto la testigo Laura reconoce con seguridad a uno de los acusados y la testigo Lucía reconoce con seguridad a los dos acusados.

No debe olvidarse que las diligencias de reconocimiento en rueda de los dos acusados practicadas en el caso de autos constituyen prueba de cargo más que suficiente para destruir la presunción de inocencia, según constante jurisprudencia del Tribunal Constitucional, siempre y cuando se haya practicado con observancia de los requisitos legales ( Art. 369 y 370 de la LECrim .) y con respeto al derecho del acusado a que su abogado intervenga en la misma ( Art. 520 de la citada Ley ), dado que la presencia del letrado garantiza la protección de los derechos del justiciable y la observancia de los requisitos legales, tal y como sucede en el caso de autos.

Y además aparecen las grabaciones de las cámaras de seguridad del establecimiento, de una alta calidad, vistas en el acto del juicio, donde se ve perfectamente a los dos autores, y este Tribunal ha observado a los dos acusadas sentados en el banquillo en el acto del juicio, y sólo cabe concluir, sin duda alguna, que son las mismas personas que aparecen en las grabaciones de las cámaras de seguridad.



TERCERO .- En la realización de tal delito concurre en el acusado Carlos Jesús la circunstancia agravante de reincidencia de los Art. 22-8 º y 66-5º del Código Penal , toda vez que el acusado ha sido condenado en cinco ocasiones por delito de robo con fuerza en las cosas y en dos ocasiones por delito de robo con violencia e intimidación, el mismo delito que se enjuicia en la presente resolución.

Procede la aplicación de la agravante cualificada del Art. 66-5º del Código Penal pues el precepto señala: ' Cuando concurra la circunstancia agravante de reincidencia con la cualificación de que el culpable al delinquir hubiera sido condenado ejecutoriamente, al menos, por tres delitos comprendidos en el mismo título de este Código, siempre que sean de la misma naturaleza, podrán aplicar la pena superior en grado a la prevista por la Ley para el delito de que se trate, teniendo en cuenta las condenas precedentes, así como la gravedad del nuevo delito cometido. A los efectos de esta regla no se computarán los antecedentes penales cancelados o que debieran serlo'. De su contenido se desprende que para aplicar tal agravación se debe atender a dos circunstancias, las condenas precedentes y la gravedad del nuevo delito cometido, y considera este Tribunal que estamos ante siete condenas anteriores por delitos de robo con fuerza en las cosas y por delitos de robo con violencia e intimidación, delitos comprendidos en el mismo título y capítulo que el ahora enjuiciado. Y éste reviste una elevada gravedad pues se trata de un delito de robo con violencia e intimidación, con uso de arma y en establecimiento abierto al público.

Por último debe indicarse que no que concurren los requisitos que el Art. 136 del Código Penal establece como necesarios para la rehabilitación. Los antecedentes no son cancelables, pues cinco condenas se cumplieron el 28 de Diciembre de 2013, debiendo aplicarse el plazo de tres años de rehabilitación pues una condena es de dieciocho meses. Antes de transcurrir el plazo referido aparece una nueva condena en el año 2015 por delitos cometidos el 30 de Marzo de 2012 y el 7 de Mayo del mismo año, penas que se cumplieron el 8 de Marzo de 2016, y luego aparece otra condena del mismo año a diez meses de prisión por un el delito cometido el 14 de Abril de 2015, pena que no aparece cumplida, y el delito que ahora se juzga se cometió el 22 de Julio de 2017, por lo que todos los antecedentes expuestos están vivos y no son cancelables a la fecha de comisión del delito que ha dado lugar a la presente causa, al no haber transcurrido los plazos necesarios para la rehabilitación.

Por la defensa de Carlos Jesús , en el informe final solicito la aplicación de la atenuante de drogadicción, pretensión que no puede prosperar pues el informe del Forense obrante al folio 246 sólo recoge lo que le refiere el acusado, pero el Forense no dice que sea un drogodependiente.



CUARTO .- En orden a la fijación de las penas es necesario distinguir el caso de cada acusado, partiendo de que la pena base es la de cuatro años y tres meses a cinco años de prisión, pues estamos ante un delito de robo con violencia e intimidación, cometido en establecimiento abierto al público y con empleo de medio peligroso.

Para Urbano , en el que no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, se estima procedente la imposición de la pena de cinco de prisión, solicitada por el M. Fiscal, acorde a la gravedad del delito y a las circunstancias personales del acusado. Pues basta ver la grabación de las cámaras de seguridad para poder comprobar la elevada violencia empleada en el robo por los dos acusados, llegando a amenazar a una de las testigos con un destornillador, haciendo ademán de clavárselo de arriba abajo, mientras la sujetaba con la otra mano, así como otros actos violentos contra las dos empleadas, al reclamarles el dinero de la caja.

Para Carlos Jesús , y dado que concurre la agravante de reincidencia cualificada, se debe imponer la pena superior en grado ( Art. 66.5º C. Penal ) pues tiene cinco condenas por robos con fuerza y dos por robo con intimidación. La pena superior en grado tiene la extensión de cinco años y un día a siete años y seis meses de prisión, siendo procedente la pedida por el M. Fiscal de seis años de prisión, acorde a la gravedad del delito, ya expuesta, y la reiteración en que incurre el acusado en la comisión de delitos contra la propiedad.



QUINTO .- Conforme a lo dispuesto en el Art.109 y 116 del Código Penal toda persona responsable criminalmente de un delito o falta lo es también civilmente, por lo que los dos acusados deberán indemnizar conjunta y solidariamente a: 1) D. Clemente , gerente del establecimiento de alimentación denominado Rodilla, sito en la Avenida de los Andes, número 22, de Madrid, por los efectos sustraídos y no recuperados consistentes en 7 sándwiches y 7 focacccias; y 2) Dª. Laura , por el teléfono móvil, de la marca Samsung, modelo J7, de color gris; sin que proceda fijar indemnización a favor de Dª. Lucía , pues renunció en el acto del juicio a cualquier indemnización que pudiera corresponderle. Las indemnizaciones se fijarán en ejecución de sentencia, para lo que se tasarán los efectos sustraídos por perito judicial adscrito al Tribunal Superior de Justicia.



SEXTO .- Las costas procesales vienen impuestas legalmente a todo responsable de delito, a tenor de lo dispuesto en los Art.123 del Código Penal y 244 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por lo que los dos acusados abonarán por mitad las costas de este procedimiento.

VISTOS, además de los citados, los preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a los acusados Urbano y Carlos Jesús , como responsables en concepto de autores de un delito de robo con violencia e intimidación, en establecimiento abierto al público y con empleo de armas, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en el primero, y con la concurrencia de la circunstancia agravante cualificada de reincidencia en el segundo, a las siguientes penas: para Urbano , CINCO AÑOS de PRISION , con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y para Carlos Jesús , SEIS AÑOS de PRISION, con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Los dos acusados abonarán las costas procesales por mitad, y los dos deberán indemnizar conjunta y solidariamente a: 1) D. Clemente , gerente del establecimiento de alimentación denominado Rodilla, sito en la Avenida de los Andes, número 22 de Madrid, por los efectos sustraídos y no recuperados consistentes en 7 sándwiches y 7 focacccias; y 2) Dª. Laura , por el teléfono móvil, de la marca Samsung, modelo J7, de color gris.

Estas indemnizaciones se fijarán en ejecución de sentencia, para lo que se tasarán los efectos sustraídos por perito judicial adscrito al Tribunal Superior de Justicia.

Conclúyase con forme a derecho las piezas de responsabilidad civil, y para el cumplimiento de las penas impuestas, se abona a los condenados todo el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa.

Contra esta sentencia cabe interpo¬ner recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, recurso que se interpondrá, en su caso, ante esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial en el plazo de diez días, contados a partir del siguiente al de la última notificación.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.