Sentencia Penal Nº 223/2018, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 3, Rec 539/2018 de 22 de Mayo de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
ZARAGOZA
SENTENCIA: 00223/2018
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3 de ZARAGOZA
-
Domicilio: CALLE GALO PONTE S/N
Telf: 976208376-77-79-81 Fax: 976208383
Equipo/usuario: PUY
Modelo: SE0200
N.I.G.: 50095 41 2 2016 0009869
ROLLO: RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000539 /2018
Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 4 de ZARAGOZA
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000122 /2017
RECURRENTE: FUTURE PIPE SPAIN, S.A.
Procurador/a: ANGEL NAVARRO PARDIÑAS
Abogado/a: MIRIAM CAMPELO GUTIERREZ
RECURRIDO/A: Gerardo , Héctor
Procurador/a: REBECA NAUDÍN AYESA, REBECA NAUDÍN AYESA
Abogado/a: JULIO-EDUARDO BELTRÁN FERNÁNDEZ, JULIO-EDUARDO BELTRÁN FERNÁNDEZ
SENTENCIA
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. JOSÉ RUIZ RAMO
MAGISTRADOS
D. MIGUEL ÁNGEL LÓPEZ y LÓPEZ DE HIERRO
Dª MARIA JOSEFA GIL CORREDERA
D. MAURICIO MURILLO y GARCÍA ATANCE
En Zaragoza, a veintidós de mayo de dos mil dieciocho.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Señores que al margen se
expresan, ha visto en grado de apelación las Diligencias de Procedimiento Abreviado número 122/2017
procedentes del Juzgado de lo Penal Número Cuatro de Zaragoza, Rollo número 539/2018 seguidas por un
delito de apropiación indebida, contra Gerardo , y Héctor , representados por la Procuradora Rebeca Naudin
Ayesa y defendidos por el Letrado Julio Eduardo Beltrán Fernández. Ejercitando la acusación particular Future
Pipe Spain SA, representada por el Procurador Angel Navarro Pardiñas y defendido por la Letrada Mirian
Campelo Gutierrez. Es parte acusadora pública el MINISTERIO FISCAL y es Ponente en esta apelación la
Ilma. Sra. Dª MARIA JOSEFA GIL CORREDERA, quien previa deliberación expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO .- En los citados autos recayó sentencia con fecha 20 de Marzo de 2018 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO.- DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO libremente a Gerardo y Héctor del delito continuado de apropiación indebida objeto de acusación mediante este procedimiento, con declaración de las costas de oficio.

Una vez firme la presente resolución procédase de inmediato a la devolución de la cantidad trabada en concepto de fianza'.



SEGUNDO .- La sentencia apelada contiene la siguiente relación fáctica: 'HECHOS PROBADOS.- Apreciando las pruebas practicadas en el acto del juicio oral conforme al artículo 741 de la L.E.Cr ., se declaran expresamente como hechos probados los siguientes: Primero.- Gerardo y Héctor durante el año 2015 trabajaban como Jefe de Fábrica y Adjunto de la Factoría sita en el Polígono Valdeferrín de Ejea de los Caballeros dedicada a la fabricación y comercialización de tuberías de fibra de vidrio y propiedad de la empresa FUTURE SPAIN S.A, si bien desempeñaban su cometido en aquélla mucho antes de que FUTURE SPAIN S.A adquiriera la empresa aproximadamente en el año 2013. Ha quedado probado que constituía práctica en las instalaciones antes de la adquisición por FUTURE SPAIN S.A que los tubos defectuosos o de desecho del proceso productivo pudieran ser retirados por agricultores y otros particulares que acudían a las instalaciones.

Ha quedado probado que los productos de desecho se destinaban a vertedero con costes de preparación y de retirada de tales, sin que conste que la empresa obtuviera cantidad alguna por ellos. Ha resultado demostrado que sólo tras tener conocimiento de esta práctica, FUTURE SPAIN S.A prohibió la misma.

Segundo.- No ha quedado demostrado que por parte de Gerardo o Héctor se utilizara su posición en la empresa para llevar a cabo ventas de material fuera del circuito propio de la empresa, ya fuera material en buen estado o de desecho, ni que percibieran cantidades que no se incorporaban al patrimonio de la propiedad.

Ha quedado demostrado que entre junio y noviembre de 2015, se llevaron a cabo entregas de diverso material a personas que no eran clientes propios de la factoría pero no ha quedado probada ni la naturaleza del material, ni que tuvieran valor económico para la empresa.

Ha resultado probado que Héctor llevaba un control interno y que en dos puntuales ocasiones cobró una cantidad. No ha quedado demostrado que ese importe fuera por el material y no por servicios de corte del mismo. No ha quedado acreditado que dichas sumas no se incorporaran a las cuentas de la empresa.

Ha quedado demostrado que el día 1 de junio de 2015 Luis Antonio , por razón de su relación más directa con un trabajador de la empresa a quien le había comunicado su interés en obtener tuberías de desecho de unas determinadas dimensiones, recibió el aviso por parte de ese mismo trabajador de la existencia de ese material en las instalaciones de la empresa, acudiendo Luis Antonio a la factoría, llevándoselo, tras ser señalado por el mismo trabajador con el que concertó lo que precisaba, acudiendo después su cuñado, Anton pagando 630 Euros por el mismo a Héctor . No ha quedado probado ni que no se realizaran servicios adicionales para entregar dicho material ni que no se incorporara esa aportación al patrimonio de la mercantil.

Tampoco se ha demostrador que se tratara de tuberías con valor económico para la empresa.

Consta demostrado que por parte de la empresa, tras recibir la noticia a través del controller que entró a trabajar a finales de agosto de 2015, de la afirmación, carente de pruebas y proveniente de personas cuya filiación no consta plenamente demostrada, de la existencia de ventas de material por parte de la dirección de la empresa, contrataron los servicios de unos detectives privados que acudieron a las instalaciones el 24 de noviembre aseverando necesitar unas tuberías para el suegro de uno de ellos, especificando las dimensiones, diciéndole el personal de oficina que debía dirigirse a Héctor . Ha quedado demostrado que solicitó las tuberías cortadas de determinada manera y que pagó por los 19 metros de tubería 228 Euro. No consta que no se incorporaran al patrimonio de la empresa. Consta probado que fue preciso realizar trabajos de corte de las tuberías.

Consta demostrado que tras el cierre de una planta en Barcelona, la mercantil propietaria envió el stockage de aquélla a la de Ejea de los Caballeros, cambiando también el sistema de gestión de la planta de Ejea. Ha quedado demostrado que quienes determinaban qué material era el de desecho era personal del Departamento de Calidad. No consta probada intromisión alguna por parte de la Dirección de Planta o del Jefe de Producción en las decisiones del Departamento de Calidad'.



TERCERO .- Por el Procurador de los Tribunales Angel Navarro Pardiñas, en representación de Future Pipe Spain SA, se interpuso recurso de apelación contra la sentencia referida expresando como motivos de los recursos los que señala en su escrito, y admitido en ambos efectos se dio traslado, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Audiencia.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los hechos probados de la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO .- Interpuesto recurso de apelación por el Procurador de los Tribunales Angel Navarro Pardiñas, en representación de Future Pipe Spain SA, se alegan como motivo, único, infracción en la aplicación del articulo 253 del Código Penal , ya que se dan todos los requisitos de dicha figura jurídica, ya que entre otros extremos, los acusados reconocieron que terceros se llevaban tubería de la compañía que debian ser cargadas por los gruistas con medios materiales y humanos de la compañía, y también reconocieron que en ocasiones debían realizar adicionalmente tareas de corte de la tubería de acuerdo con las necesidades de estos terceros, no teniendo autorización para disponer elementos humanos o materiales de la compañía, por todo ello solicita que se revoque la sentencia, y en su lugar se dicte otra nueva por la que se condene a los dos acusados en concepto de autores de un delito de apropiación indebida a la pena de 2 años y 3 meses de prisión para cada acusado, y al pago de la responsabilidad civil por importe de 29.083,20 euros.



SEGUNDO .- Asimismo de conformidad con el párrafo segundo del articulo 792 de la L.E.Crim actual 'La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2.', y este último precepto hace referencia a que 'cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada'.

En nuestro caso la acusación en su recurso alega infracción en la aplicación del artículo 253 del Código Penal , solicitando la revocación de la sentencia impugnada, debiendo dictar otra condenando a los acusados, pero en forma alguna solicita la anulación de la sentencia.

No obstante en forma alguna en la motivación fáctica de la sentencia, se ha procedido al apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o a la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia, y este Tribunal tiene una correcta formación de la convicción fundada como se desprende de la motivación de la sentencia impugnada, así la juez efectúa un relato pormenorizado de los hechos, en tres apartados, y entre ellos en el segundo, dice textualmente entre otros extremos que 'No ha quedado demostrado que por parte de Gerardo o Héctor se utilizara su posición en la empresa para llevar a cabo ventas de material fuera del circuito propio de la empresa, ya fuera material en buen estado o de desecho, ni que percibieran cantidades que no se incorporaban al patrimonio de la propiedad'-.

En los fundamentos de derecho, en tres apartados, sobre todo en el tercero, de una forma exhaustiva, explica las pruebas existentes, las declaraciones de las partes, y la inexistencia en este caso del tipo delictivo objeto de acusación, mencionando entre otros extremos que: 'No consta pericial contable ni acreditación de otro modo de la ausencia de reflejo en los años anteriores de cualquier entrada en efectivo, aunque fuera puntual, por los trabajos que Héctor reconoció que se cobraba y que se entregaba en la oficina. Es verdad que el sistema de fijación de un precio a tanto el metro, cuando se trata de labores de corte, introduce una sospecha, pero también pudo responder a una forma de fijación del precio por los trabajos que requerían el personal de la empresa', y 'Frente a ello, la acusación no ha traído a juicio persona alguna vinculada a la mercantil que atestigüe que se llevaban a cabo labores de venta de material de desecho o incluso útil para la empresa, no consta testifical de personal del Departamento de Calidad que indique que existían intromisiones para desviar como de desecho tuberías con valor para su posible reutilización en la empresa'.

Por ello al realizar la juez una libre valoración de la prueba de conformidad con el articulo 741 de la L.E.Crim , y estando perfectamente motivada la sentencia, es correcta la resolución judicial impugnada.



TERCERO. - La consolidada doctrina constitucional, iniciada en la STC 167/2002, de 18 de septiembre y reiterada en numerosas Sentencias posteriores (entre las últimas, la STC 144/2012, de 2 de julio , y 43/2013, de 25 de febrero de 2013 ), según la cual el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, que forman parte del contenido del derecho fundamental invocado, impone inexorablemente que toda condena articulada sobre pruebas personales se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente en un debate público, en el que se respete la posibilidad de contradicción.

Por lo que se razona que el órgano de apelación no puede operar una modificación de los hechos probados de la Sentencia de instancia que conduzca a la condena del acusado si tal modificación no viene precedida del examen directo y personal de los acusados y testigos en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción ( SSTC 60/2008, de 26 de mayo, FJ 5 , y 188/2009, de 7 de septiembre , FJ 2).

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos, a su vez, ha declarado también que cuando el Tribunal de apelación ha de conocer de cuestiones de hecho y de derecho, estudiando en general la cuestión de la culpabilidad o la inocencia, no puede, por motivos de equidad en el proceso, resolver sin la apreciación directa del testimonio del acusado que sostiene que no ha cometido el hecho delictivo que se le imputa (entre otras, SSTEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumanía, § 55 ; 1 de diciembre de 2005, caso Ilisescu y Chiforec c. Rumanía, § 39 ; 18 de octubre de 2006, caso Hermi c. Italia, § 64 ; 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España , § 27), resaltando, además, que tras revocar la absolución dictada en la primera instancia, el pronunciamiento condenatorio requiere que el acusado haya tenido la posibilidad de declarar en defensa de su causa ante el órgano judicial que conoce del recurso, especialmente si se tiene en cuenta el hecho de que éste es el primero en condenarle en el marco de un proceso en el que se decide sobre una acusación en materia penal dirigida contra él ( STEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumanía , §§ 58 y 59).

Así de conformidad con los argumentos esgrimidos anteriormente procede confirmar la resolución recurrida.

El recurso debe ser desestimado.



TERCERO. - Procede declarar de oficio las costas ocasionadas en esta segunda instancia.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación del Código Penal, y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de Apelación formulado por el Procurador de los Tribunales Angel Navarro Pardiñas, en representación de Future Pipe Spain SA , CONFIRMAMOS la sentencia dictada con fecha 20 de Marzo de 2018, por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez titular del Juzgado de lo Penal Número Cuatro de Zaragoza, en el Procedimiento Abreviado 122/2017, declarando de oficio las costas de esta segunda instancia.

Devuélvanse las actuaciones de primera instancia al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Contra la presente resolución podrá interponerse recurso de casación en los térmi no s previstos en el art. 847. 1b de la L.E.Crim .

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.