Sentencia Penal Nº 223/2019, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 74/2019 de 16 de Julio de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
BURGOS
ROLLO DE APELACION NUM. 74/19
PROCEDIMIENTO ABREVIADO NUM. 286/17
JUZGADO DE LO PENAL NUM. 2 DE BURGOS.
S E N T E N C I A NUM. 00223/2019
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Ilmos. Sres. Magistrados:
D. LUIS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN (Ponente)
D. ROGER REDONDO ARGÜELLES
Dª MARÍA TERESA MUÑOZ QUINTANA
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Burgos, a dieciséis de julio de dos mil diecinueve.
La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, compuesta por los Magistrados expresados, ha visto
en segunda instancia la causa procedente del Juzgado de lo Penal n.º 2 de Burgos, seguida por un delito
de quebrantamiento de condena , contra Francisco , cuyas circunstancias y datos requeridos constan ya
en la sentencia impugnada, en virtud de recurso de apelación interpuesto por el anteriormente mencionado,
representado por el Procurador de los Tribunales D. Eusebio Gutiérrez Gómez y asistido por la Letrada Dª
Ana García Alonso, y siendo parte apelada, el Ministerio Fiscal, por vía de impugnación del recurso, habiendo
sido designado Ponente el Magistrado ilmo. Sr. Don LUIS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN, quien expresa
el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO . - En las diligencias del Procedimiento Abreviado de referencia, por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Burgos, se dictó sentencia, de fecha 9 de noviembre de 2009 , cuya declaración de Hechos Probados y Parte Dispositiva son del tenor literal siguiente: H ECHOS PROBADOS. - '- Francisco fue condenado en sentencia 2/2015 de siete de enero de dos mil quince dictada en el Juicio de Faltas 320/2014 seguido en el Juzgado de Instrucción 2 de Alcañiz, Teruel, a la pena de cincuenta días de multa como autor de una falta de estafa.

- Por auto de nueve de diciembre de dos mil quince, dictado en la ejecutoria 40/2015 seguida en el Juzgado número 2 de Alcañiz (Teruel) se impuso a Francisco la pena de veinticinco días de localización permanente como responsabilidad personal subsidiaria por impago de multa, siendo realizada la liquidación de esta condena el dieciocho de julio de dos mil dieciséis, y aprobada dicha liquidación por auto de veintiuno de julio de dos mil dieciséis.

- Francisco sabía que debía cumplir la pena de localización permanente en el domicilio sito en CALLE000 NUM000 , NUM001 de Burgos los días 5, 8, 12, 15, 19, 22, 26, y 29 de septiembre; 3, 6, 10, 13, 17, 21, 24, 27 y 3 de octubre; 3, 7, 10, 14, 17, 21, 25 y 28 de noviembre, todos del año dos mil dieciséis.

- Los días 5 de septiembre, 21 y 31 de octubre, 10 y 25 de noviembre de dos mil dieciséis, Francisco no se hallaba en su domicilio cumpliendo la pena de localización permanente que le había sido impuesta, a pesar de conocer tal obligación '.



SEGUNDO . - La parte dispositiva de la referida sentencia, es del tenor literal siguiente: 'FALLO: CONDENO A Francisco como autor de un delito de quebrantamiento de condena, a la pena de dieciocho meses de multa con una cuota diaria de cuatro euros , con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 en caso de impago y costas procesales '.



TERCERO .- Por el inculpado citado, con la representación y defensa aludidas, frente a dicha Sentencia, se interpuso recurso de apelación en el que se alegaron los fundamentos que se estimaron convenientes, contra lo estimado por el Juzgador y admitido en virtud de providencia en la que se dispuso el traslado del escrito de recurso al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas, por término de diez días, para que alegaran lo que estimaran oportuno, remitiéndose seguidamente lo actuado a esta Sección Primera; dándose por recibidos, y turnándose al Ilmo . Sr. Ponente, señalándose para Examen los autos, y quedando pendientes para resolución.

II.- HECHOS PROBADOS Se aceptan los hechos probados de la sentencia recurrida y, en consecuencia, se dan por reproducidos en esta resolución.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho y el fallo de la sentencia de Instancia.


PRIMERO. - Por la representación procesal del inculpado citado se impugna la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal num. 2 de Burgos, de fecha 9 de noviembre de 2018 , que le condenaba como autor de un delito de quebrantamiento de condena.

En primer lugar, alega básicamente la Defensa del recurrente, que se ha producido error en la apreciación de la prueba, con vulneración del art. 24 de la Constitución al considerar que no ha quedado acreditado la comisión del delito imputado, por cuanto que nos encontramos ante un error invencible o vencible del art. 14 del Código Penal .

En base a ello, la defensa del recurrente interesa que, con revocación de la sentencia recurrida, se dicte otra por la que se le absuelva del delito objeto de condena.

De forma subsidiaria, alega vulneración del principio de proporcionalidad de la pena impuesta, al entender que la pena es materialmente injusta, al haber cumplido la pena de localización permanente, a excepción de dos días que no puede acreditarse fehacientemente su estancia en casa, por lo que entiende que la pena debe reconvertirse a 6 meses de prisión, dado que la multa, por su edad y su estado físico, no podrá pagarla por serle imposible encontrar un trabajo.



SEGUNDO. - Así las cosas, para dirimir la cuestión jurídica suscitada se considera imprescindible señalar las bases en que debe asentarse la resolución del presente recurso. Así: I.- La Sentencia del Tribunal Constitucional de 16 de enero de 2016 señala que, ' según ha declarado este Tribunal en otras ocasiones, en ningún caso el derecho a la presunción de inocencia tolera que alguno de los elementos constitutivos de delito se presuma en contra del acusado, sea con una presunción iuris tantum sea con una presunción iuris et de iure' (por todas, STC 87/2001, de 2 de abril , FJ 8). De tal afirmación se desprende inequívocamente que no cabe condenar a una persona sin que tanto el elemento objetivo como el elemento subjetivo del delito cuya comisión se le atribuye hayan quedado suficientemente probados , por más que la prueba de este último sea dificultosa y que, en la mayoría de los casos, no quepa contar para ello más que con la existencia de prueba indiciaria .

Pues si bien 'el objeto de la prueba han de ser los hechos y no normas o elementos de derecho' ( STC 51/1985, de 10 de abril , FJ 9), y la presunción de inocencia 'es una presunción que versa sobre los hechos, pues sólo los hechos pueden ser objeto de prueba' ( SSTC 150/1989, de 25 de septiembre, FJ 2.b ; 120/1998, de 15 de junio , FJ 6), y no sobre su calificación jurídica ( STC 273/1993, de 27 de septiembre , FJ 3), ello no obstante, en la medida en que la actividad probatoria que requiere el art. 24.2 CE ha de ponerse en relación con el delito objeto de condena, resulta necesario que la prueba de cargo se refiera al sustrato fáctico de todos los 'elementos objetivos del delito y a los elementos subjetivos del tipo en cuanto sean determinantes de la culpabilidad' ( SSTC 127/1990, de 5 de julio, FJ 4 ; 93/1994, de 21 de marzo, FJ 2 ; 87/2001, de 2 de abril , FJ 8).

De manera que únicamente cabe considerar prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia 'aquélla encaminada a fijar el hecho incriminado que en tal aspecto constituye el delito, así como las circunstancias concurrentes en el mismo ... por una parte, y, por la otra, la participación del acusado, incluso la relación de causalidad, con las demás características subjetivas y la imputabilidad' ( SSTC 33/2000, de 14 de febrero, FJ 4 ; 171/2000, de 26 de junio , FJ 3 ); características subjetivas que, a su vez, únicamente pueden considerarse suficientemente acreditadas cuando 'el engarce entre los hechos directamente probados y la intención que persigue el acusado con esta acción se deduce de una serie de datos objetivos que han posibilitado extraer el elemento subjetivo del delito a través de un razonamiento lógico, no arbitrario y plasmado motivadamente en las resoluciones recurridas' ( STC 91/1999, de 26 de mayo , FJ 4).

En suma, la jurisprudencia del TS considera que el control jurisdiccional respecto al derecho a la presunción de inocencia autoriza al Tribunal de Alzada a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada y, de otra, su suficiencia. La prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales.

Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción penal. Está también fuera de dudas que el control s de racionalidad de la inferencia no implica sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal de Apelación, ya que el juicio de inferencia del Tribunal 'a quo' solo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o las máximas de la experiencia ( STS nº 70/2.011, de 9 de febrero , y 13/7/2.015).

II.- Por otro lado, esta Sala de Apelación tiene manifestado que la doctrina jurisprudencial sobre el error en la apreciación de la prueba puede ser sintetizada indicando que en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo se establece que para enervar la presunción de inocencia es preciso, no solo la existencia de una mínima actividad probatoria legalmente obtenida, sino que su contenido tenga entidad suficiente para construir enlace racional y ajustado a las reglas de la lógica deductiva entre el contenido del elemento probatorio seleccionado para sustentar el Fallo condenatorio y la convicción a la que llega el órgano sentenciador. La convicción de éste debe asentarse sobre una firme y sólida base fáctica y un lógico proceso argumental para obtener, aun por las vías indirectas de la deducción valorativa de los hechos, un juicio fundado que no rompa con la necesaria armonía que debe presidir todo proceso deductivo ( sentencia del Tribunal Supremo de 19 de septiembre de 2.010 ).

Pues bien, una vez producida la actividad probatoria de cargo ante el Tribunal Juzgador en términos de corrección procesal, su valoración corresponde al mismo, conforme al artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; dar más credibilidad a un testigo que a otro o decidir sobre la radical oposición entre denunciante y denunciado, es tarea del Juzgador de instancia que puede ver y oír a quiénes ante él declaran ( sentencia del Tribunal Supremo de 26 de Marzo de 1.986 ), si bien la estimación en conciencia no ha de entenderse o hacerse equivalente a cerrado e inabordable criterio personal e íntimo del juez, sino a una apreciación lógica de la prueba, no exenta de pautas y directrices de rango objetivo.

Por todo ello, la credibilidad de cuantos se manifiestan en el Juicio Oral, incluso con un contenido distinto a lo que se expuso durante la instrucción, es función jurisdiccional que solo compete al órgano juzgador ( sentencia del Tribunal Supremo de 3 de noviembre y de 27 de octubre de 2.005 ). Y como se ha expuesto de forma constante constituye doctrina jurisprudencial reiterada la que señala que, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación como en el presente caso es la valoración de la prueba llevada a cabo por el juez a quo en uso de las facultades que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio, debe partirse, como principio y por regla general, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el juez ante el que se ha celebrado el juicio, núcleo del proceso penal, y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías ( artículo 24.2 de la Constitución Española ), pudiendo el juzgador de instancia, desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente sus resultados, así como la forma de expresarse y conducirse las personas que en él declaran en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia.

De ahí que el uso que haya hecho el juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio (reconocida en los artículos 741 y 973 citados) y plenamente compatible con el derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia (sentencia del Tribunal Constitucional de 17 de Diciembre de 1.985 , 23 de Junio de 1.986 , 13 de Mayo de 1.987 , y 2 de Julio de 1.990 , entre otras), únicamente debe ser rectificado, bien cuando en realidad sea ficticio por no existir el correspondiente soporte probatorio, vulnerándose entonces incluso la presunción de inocencia, o bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador a quo de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

En definitiva, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido exigiendo, a fin de acoger el error en la apreciación de las pruebas, que exista en la narración descriptiva supuestos inexactos, que el error sea evidente, notorio y de importancia ( sentencia de 11 de febrero de 2004 ), que haya existido en la prueba un error de significación suficiente para modificar el sentido del fallo ( sentencia de 5 de febrero de 2009 ).

Es decir, que, rige en nuestro derecho procesal penal el sistema de libre valoración de la prueba, así consagrado por el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que autoriza al Juez o Tribunal a formar su íntima convicción, sin otro límite que el de los hechos probados en el juicio oral, a los que ha de hacer aplicación de las normas pertinentes, siguiendo sus mandatos, así como con el empleo de las normas de la lógica y de la experiencia. Este principio de la libre valoración de la prueba ha sido reconocido y complementado por la doctrina del Tribunal Constitucional, al socaire sobre todo de la interpretación y aplicación de la presunción de inocencia, integrada en el artículo 24 de la Constitución , como derecho fundamental, en relación con el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Pueden considerarse como requisitos esenciales de aquella doctrina que: a) la prueba que haya de apreciarse ha de ser practicada en el juicio oral (principio de inmediación), salvo los supuestos admitidos de prueba anticipada; b) la carga probatoria incumbe a las partes acusadoras y no a la defensa, por corresponder al acusado el beneficio de la presunción de inocencia; y c) dicha prueba ha de ser de cargo, suficiente para desvirtuar aquella presunción ( STC. de 23 de mayo de 2010 ).

Para que pueda ser acogido el error en la apreciación de las pruebas es necesario que aparezca de modo palmario y evidente que los hechos en que se haya fundamentado la condena carezcan de todo soporte probatorio, o que en manera alguna pueden derivarse lógicamente del resultado de tales pruebas, no pudiendo equipararse a tal error la mera discrepancia en cuanto a la valoración de tales pruebas que ha hecho el juzgador de instancia en aplicación de lo prevenido en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .



TERCERO. - Las alegaciones de la defensa, como parte recurrente, sobre la presunción de inocencia nos obligan a verificar si se han practicado en la instancia, con contradicción de partes, pruebas de cargo válidas y con un significado incriminatorio suficiente (más allá de toda duda razonable) para estimar acreditados los hechos integrantes del delito y la intervención del acusado en su ejecución, pruebas que, además, tienen que haber sido valoradas con arreglo a las máximas de la experiencia y a las reglas de la lógica, constando siempre en la resolución debidamente motivado el resultado de esa valoración; todo ello conforme a las exigencias que viene imponiendo de forma reiterada la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, entre otras SSTC 25/2.011 ; o si, por el contrario, como entienda la defensa del recurrente, nos encontramos ante un error vencible o invencible del art. 14 del Código Penal .

En aplicación de la referida doctrina jurisprudencial, procede comprobar la racionalidad de las pruebas e indicios que llevaron a sostener una sentencia condenatoria por parte de la juzgadora de instancia, considerándose en este caso, como principales pruebas incriminatorias, las que siguen: 1ª/ Parte de dar prevalencia a la prueba practicada en el juicio, que ha consistido en declaración del acusado, testifical de los agentes del Cuerpo Nacional de Policía NUM002 , NUM003 y NUM004 ; y documental, consistente fundamentalmente en informe remitido por el Centro Penitenciario de Burgos, y oficio remitido por la Brigada Policial de Seguridad Ciudadana relativo al seguimiento del cumplimiento de la pena.

2ª/ A través de esta prueba considera acreditado que el acusado -que había sido condenado en sentencia de 7 de enero de 2015 dictada en el juicio de faltas 320/2014 seguido en el Juzgado de Instrucción 2 de Alcañiz, Teruel, al cumplimiento de pena de multa (50 días)-, no pudo cumplirla por lo que se le impuso pena de veinticinco días de localización permanente por auto de 9 de diciembre de 2015.

3ª/ Igualmente considera acreditado que el acusado no cumplió de manera íntegra esta pena, porque los días 5 de septiembre, 21 y 31 de octubre, 10 y 25 de noviembre de 2016 no se encontraba en su domicilio cumpliendo la pena cuando acudieron los agentes de Policía Nacional encargados de la vigilancia de tal cumplimiento.

4ª/ Para llegar a tal conclusión parte de la declaración del propio acusado que -según señala la juzgadora de instancia '...reconoce parcialmente los hechos explicando que solo se ausentó dos días, y que uno de los días que se le imputan fue su madre quien dijo a los agentes de Policía que acudieron que no estaba, pero que sí que estaba en casa, en la cama durmiendo, por lo que su madre llamó posteriormente a la comisaría para aclarar el asunto, y otro día salió y se encontró con los agentes en la calle y les dijo donde fue'.

Con ese bagaje probatorio, la juzgadora de instancia, tras valorar la prueba en la forma que determina el art. 741 de la LECr ., llega a la conclusión de que los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de quebrantamiento de condena previsto en el artículo 468.1 del Código Penal , del que es responsable en concepto de autor Francisco .

Frente a ello, la defensa del recurrente considera que no puede dictarse una sentencia condenatoria porque, en clave de interpretación del derecho a la presunción de inocencia del art. 24 CE , nos encontramos ante un error invencible del art. 14 del Código Penal .

Para fundamentar tal pretensión absolutoria, considera que, en el caso enjuiciado, se ha producido indebida aplicación de la figura típica del art. 468 CP , puesto que, respecto de los días 21 de octubre y 25 de noviembre, el acusado obró en la creencia de que no estaba quebrantando la condena impuesta, pues se estableció un patrón, los martes y jueves, para facilitar el cumplimiento de la pena.

Y, respecto de los otros 3 días de incumplimiento, señala que: . - el 5 de septiembre , no estaba en el domicilio porque se encontraba en prisión, tal y como reflejan los policías en el parte de intervención.

. - el 31 de octubre , el acusado se encontraba en la vivienda, pero su hermano Pedro Antonio , por error, comunicó a la Policía que no estaba, llamando inmediatamente la madre de ambos a Comisaría para comunicar dicho error.

.- Y, el 10 de noviembre , el acusado acudió a ver a la asistente social y, aunque no exista prueba de ello, considera que nos encontramos ante un error vencible de prohibición , por la creencia errónea de estar obrando lícitamente y en el convencimiento de que lo que hacía estaba permitido, por lo que debe aplicarse la doctrina de 'los actos propios' , ya que consta en los autos que la fiscal y la juez entienden que por un día de incumplimiento no puede tenerse por quebrantada la condena.

Sin embargo, tañes alegaciones fueron desmontadas con suficiencia por la juzgadora de instancia, en base a los argumentos siguientes: 1º/ En primer lugar, tiene en cuenta que 'La declaración de Francisco ha sido confusa, y ha ofrecido unas explicaciones que no han resultado ni convincentes ni probadas. Primero dice que fue su madre quien informé erróneamente a los agentes de que no estaba, pero que luego ella llamó a comisaría, luego dice, a preguntas de su Letrada, que no fue la madre sino el hermano (cuya declaración testifical estaba admitida pero no pudo realizarse porque no compareció debidamente documentado a efectos de identificación), explica espontáneamente que salía a pesar de tener que cumplir la pena pero que les informaba a los agentes de Policía dónde iba, y añade que un incumplimiento se debió a que tuvo que acudir al Centro Penitenciario a cobrar, pero ni puede concretar el día, ni a qué hora fue y a qué hora acabó allí, habiéndose acreditado documentalmente a través de informe remitido por el Centro Penitenciario, que el acusado acudió a cobrar el reintegro de una beca el día tres de octubre de dos mil dieciséis, que no es ninguno de los que se enjuician aquí, a pesar de tratarse de uno de los días de cumplimiento.

2º/ En segundo lugar, considera que '...Estas explicaciones de Francisco no resultan convincentes ni suficientes y, además, en caso de que fuera cierto, por ejemplo, que tuvo que acudir un día al Centro Penitenciario, debió comunicarlo al Juzgado para poder solucionar la incidencia, y no actuar a su conveniencia; siendo además que esta justificación le exculparía de un día de incumplimiento, pero no de los otros cuatro.

3º/ A este respecto, la juzgadora de instancia señala que '... Esta declaración de Francisco que reconoce parcialmente se corrobora por las declaraciones de los agentes, siendo claro el agente NUM002 que explica que le cinco de septiembre llamaron y no abrió nadie, pero les lanzaron unas llaves desde una ventana con las que entraron al domicilio y un hombre les dijo que Francisco no estaba, que había ido a dar un paseo por el río, y niega que le indicaran que estaba en el Centro Penitenciario; 4º/ Finalmente, considera que todo ello, queda acreditado por las testificales practicadas, entre ellas, señala la del 'agente NUM003 también manifiesta que fueron varias veces y algunas no estaba Francisco , y que no recuerda que les dijeran que había ido a la prisión; lo mismo que manifiesta el agente NUM004 .

Junto a esta prueba consta la documental, fundamentalmente por los anexos remitidos con el oficio de fecha veintiuno de julio de dos mil diecisiete por la Secretaría de la Brigada Policial de Seguridad Ciudadana con registro de salida NUM005 en los que se refleja el seguimiento del cumplimiento de la pena, que han sido ratificados por los agentes de Policía Nacional que han comparecido'.



CUARTO. - Entre otras muchas, la sentencia del Tribunal Supremo n.º. 306/11, de 20 de abril , señaló que 'el error de prohibición se configura como el reverso de la conciencia de la antijuridicidad y aparece cuando el autor del delito actúa en la creencia de estar actuando lícitamente. Será vencible o invencible en la medida que el autor haya podido evitarlo. El primero supone una disminución de la pena y el segundo excluye la responsabilidad criminal, según dispone el artículo 14 del Código Penal .

El error de prohibición queda excluido si el agente tiene normal conciencia de la antijuridicidad o al menos sospecha que su conducta integra un proceder contrario a Derecho, aun cuando no pueda precisar la sanción o respuesta del ordenamiento a esa forma de actuar. Por tanto, basta con que el sujeto tenga conciencia de una alta probabilidad de antijuridicidad, sin que sea exigible la seguridad absoluta de que su proceder es ilícito; por otro lado, no es aceptable la invocación del error en aquellas infracciones cuya ilicitud es notoriamente evidente, de forma que en atención a las circunstancias del autor y del hecho pueda afirmarse en la esfera de conocimientos del profano conocía la ilicitud de su conducta'.

A su vez, la sentencia del Tribunal Supremo n.º. 782/16 de 19 de octubre , en cuanto a la configuración jurídica del error de prohibición invencible , señaló que '...la consideración general de que siendo exigible el reconocimiento de la conciencia de la antijuridicidad como elemento de la culpabilidad para que una determinada conducta pueda considerarse merecedora de reproche penal, si falta tal conciencia de antijuridicidad, bien directamente por la creencia de que el hecho está legalmente permitido --error directo de prohibición--, bien indirectamente por estimarse que concurría una causa de justificación --error indirecto de prohibición--, la doctrina penal entiende que no debe ser considerado el sujeto culpable del hecho, si el error es invencible, o que puede ser merecedor de una atenuación de la pena si se considera vencible ( sentencias del Tribunal Supremo n.º. 379/12 de 21 de mayo ; 1238/09, de11 de Diciembre ; 753/07 de 2 de Octubre ; y 181/07 de 7 de Marzo )'.

Por otro lado, en cuanto al delito de quebrantamiento de condena , la Sentencia de esta Sala, de fecha 15 de mayo de 2.019, dictada en el rollo de Apelación n.º 32/19 , y que se remite a otra del Tribunal Supremo de 29 de septiembre de 2015, ya señaló que el tipo penal del artículo 468 del Código Penal , exige para su nacimiento los siguientes elementos: a) El normativo, representado por la exigencia de que la condena o medida cautelar haya sido impuesta por Juez competente y sea ejecutiva; b) El objetivo, constituido por el acto material de incumplir la pena o medida cautelar impuesta; c) El subjetivo, integrado no por un dolo de tendencia, sino por un simple dolo natural limitado al conocimiento y voluntad de los elementos del tipo objetivo. Estando ante un delito doloso de manera que el incumplimiento de la medida ha de serlo de forma consciente y voluntaria, lo que excluirá, en consecuencia, los supuestos de encuentros puramente fortuitos o los producidos por fuerza mayor, así como cuando pueda el Tribunal apreciar error de prohibición en el obligado, por creer éste que la medida ha quedado judicialmente sin efecto o no alcance a entenderla'.

Pues bien, aplicando la doctrina expuesta al caso ahora examinado, no identificamos error de prohibición alguno con efectos exculpantes a la conducta imputada al acusado, no solo porque ninguna de sus alegaciones han quedado acreditadas, sino que de sus propias manifestaciones, en relación con las pruebas tenidas en cuenta en la sentencia recurrida, se colige que en todo momento actuó con pleno conocimiento y voluntad, concurriendo el elemento subjetivo cognitivo y volitivo de la infracción penal que, como se ha dicho, está integrado no por un dolo de tendencia, sino por un simple dolo natural limitado al conocimiento y voluntad de los elementos del tipo objetivo En este sentido, es cierto que el derecho contempla situaciones excepcionales en las que la sociedad debe soportar la consecuencia de actos típicos cuando el destinatario de la norma o de un concreto mandato no pudo conocer su alcance. El error de prohibición, junto con el de tipo, actuaría como una verdadera cláusula de escape justificada desde la necesaria vigencia del principio de culpabilidad. Ello implica la exención o atenuación, según los casos, cuando el sujeto activo no abarcó en términos representativos el mandato de prohibición o la concurrencia de algún elemento del tipo esencial para la atribución de responsabilidad penal.

Ahora bien, la operatividad de dichas cláusulas viene marcada por presupuestos estrictos que acrediten que el déficit de cognoscibilidad no pueda reprocharse a una conducta descuidada o despreciativa del derecho o del mandato por parte del destinatario.

En efecto, si partimos de la función motivacional de la norma por la que ésta debe servir para que el destinatario ajuste su conducta a los límites y prohibiciones que incorpora, deberá concluirse que no todo déficit de conocimiento adquiere relevancia penal.

Como principio general debe partirse de la idea de que el derecho exige al autor imputable, que es capaz potencialmente de reconocer la antijuridicidad, que también determine su voluntad conforme a este conocimiento posible. Cabe, pues, considerar que el autor deviene obligado a un esfuerzo de conciencia, hasta el punto de que debe emplear toda su potencia intelectual para conocer y, en su caso, despejar las dudas que le surjan mediante la reflexión y, si fuese necesario, dejándose aconsejar. Para determinar el grado y alcance de dicha potencialidad de reconocimiento, habrá que estar, como criterio principal, al entorno personal del sujeto activo. Dicho espacio nos suministrará los elementos principales para poder valorar si el desconocimiento normativo puede tener o no efectos disculpantes.

Tomando como base no sólo la norma afectada sino también y, principalmente, el ámbito concreto en el que la persona se desenvuelve y ejerce sus actividades, se puede entonces distinguir cuándo el conocimiento de la norma o del mandato concreto es algo evidente y cuándo el desconocimiento de los contenidos normativos es plausible incluso en personas motivables por el derecho, de tal manera que una pena, atendiendo a los fines de esta, no tendría sentido.

Esta aproximación al contexto de lo cotidiano permite descubrir un primer nivel de cognoscibilidad. En este sentido, puede afirmarse, bajo criterios de experiencia general, que toda persona que forma parte de una sociedad dispone de una 'reserva de conocimientos' relativos a su mundo vital. Es un saber caracterizado por su incuestionabilidad, que se asienta en consideraciones de experiencia individual y colectiva. Sin este conocimiento la persona no podría desenvolverse en la sociedad.

De alguna manera, este tipo de conocimiento determina la propia comprensión de la realidad social. Determinados mandatos elementales conforman dicha reserva de conocimiento y, desde luego, su incumplimiento implica conciencia de antijuridicidad aunque durante la ejecución de la conducta prohibida la persona no se repita o reflexione expresamente sobre el contenido ilícito de la acción u omisión.

La conciencia de antijuridicidad en estos casos no viene determinada exclusivamente por una determinada representación mental lingüística, sino que también se nutre por lo que algunos autores denominan como pensamiento material o imagen mental conceptual basada en prefiguraciones personales asumidas desde la experiencia.

Aun cuando ese conocimiento de lo cotidiano permita fórmulas abiertas o aun cuando algunas representaciones adquieran ciertos perfiles de indeterminación, la consecuencia que se deriva es que la ignorancia de los mandatos normativos que integran dicha cotidianidad no puede tener relevancia exculpante.

No puede acreditarse respecto a esas situaciones estereotipadas que el conocimiento nunca se tuvo o que en algún momento se ignoró. La única excepción posible es que el sujeto en cuestión sea inimputable, lo que le impide la adquisición de una comprensión común de la cotidianidad y de los mandatos, lo que no acontece, de forma evidente, en el caso de autos.

En el supuesto que nos ocupa, debe partirse del contexto de cotidianidad situacional en el que se producen los hechos justiciables. En efecto, el acusado había sido condenado en el juicio de faltas n.º 320/2014, seguido en el Juzgado de Instrucción 2 de Alcañiz, al cumplimiento de pena de multa (50 días) , que no pudo cumplirla por lo que se le impuso pena de 25 días de localización permanente, de los cuales no cumplió de manera íntegra esta pena, porque los días 5 de septiembre, 21 y 31 de octubre, 10 y 25 de noviembre de dos mil dieciséis no se encontraba en su domicilio cumpliendo la pena cuando acudieron los agentes de Policía Nacional encargados de la vigilancia de tal cumplimiento.

Por tanto, participó de forma personal en el proceso y conoció, de primera mano, el alto grado de jurisdiccionalita que lo envuelve, y las consecuencias negativas del incumplimiento, al haber sido apercibido de ello, hasta el punto de que cumplió 20 de los 25 días estipulados, conociendo, por tanto, que el cumplimiento de las penas privativas de libertad deambulatoria no pueden dejarse a la voluntad de los penados Para cualquier ciudadano medio y, particularmente, para aquéllos que se ven sometidos a un proceso penal resulta fácilmente aprehensible que las decisiones penales solo pueden adoptarse por el juez y en consecuencia solo éste puede modificarlas y, también, que cualquier incidencia debe ponerse inmediatamente en conocimiento de los organismos competentes para la ejecución de las penas e, incluso, a los servicios sociales a los efectos que planteasen cualquier pormenor al juzgado competente.

Es más, el Sr. Francisco como consecuencia del apercibimiento efectuado para el cumplimiento de la pena en la forma señalada, disponía de elementos e instrumentos de información suficientes sobre el alcance de las decisiones que le fueron notificadas. El estándar aplicable, por tanto, es el específico del contexto singular en el que se desenvolvía el recurrente. Y es evidente que una persona sometida a un proceso penal, al que por sentencia se le ordena de forma precisa que se abstenga de un determinado comportamiento no puede argüir desconocimiento de la vigencia del mandato y de una resolución judicial que ni de forma explícita o implícita sugiere una extinción de dicha orden. De contrario, el esfuerzo de conciencia, el potencial de reconocimiento, del que disponía le obligaba antes de aventurarse a incumplir lo que se le ordenó a recabar consejo o información precisa y cualificada que le permitiera superar un putativo estado de duda o de incerteza.

Por tanto, el cuadro probatorio, la permite afirmar, de manera indudable, que el inculpado disponía de todos los elementos cognoscitivos que le permitían 'actualizar' su representación conceptual sobre la obligación que le incumbía y sobre la antijuridicidad de su incumplimiento. La conclusión es clara: no puede reconocerse error ni disculpante ni exculpante, y ello, por las siguientes razones: 1ª/ Como hemos dicho, el error de prohibición invencible queda excluido si el autor tiene normal conciencia de la antijuridicidad o al menos sospecha que su conducta integra un proceder contrario a Derecho, aun cuando no pueda precisar la sanción o respuesta del ordenamiento a esa forma de actuar. Por tanto, basta con que el sujeto tenga conciencia de una alta probabilidad de antijuridicidad, sin que sea exigible la seguridad absoluta de que su proceder es ilícito; por otro lado, no es aceptable la invocación del error en aquellas infracciones cuya ilicitud es notoriamente evidente, de forma que en atención a las circunstancias del autor y del hecho pueda afirmarse en la esfera de conocimientos del profano conocía la ilicitud de su conducta, lo cual, en el caso, se advera de su reconocimiento parcial de los hechos, pero, fundamentalmente del hecho de haber cumplido 20 de los 25 días, lo cual implicaba en la práctica la existencia de un conocimiento eficiente sobre las consecuencias del incumplimiento.

2ª/ Por otro lado, estimar que el error de prohibición al menos tiene el carácter de vencible -según se dice- 'por el hecho de haber acudido a la asistente social el día señalado lo que supone estar en la creencia errónea de estar obrando lícitamente y en el convencimiento de que lo que hacía estaba permitido ', supone aceptar que todo aquel que está obligado al cumplimiento de una pena privativa de libertad puede dejar a su libre voluntad unilateral la forma de llevarlo a cabo, como por ej., dejando de cumplir el arresto domiciliario para acudir a la consulta del asistente social, lo que, obviamente, es una conducta que no depende del mismo, y que, por tanto, desborda los límites del error vencible de prohibición y genera, por el dolo que subyace, la plena implicación de la culpabilidad y antijuricidad penal.

3ª/ Además, es claro que no puede aplicarse la doctrina de 'los actos propios' -según se dice- 'por el hecho de que conste en los autos que la fiscal y la juez entienden que por un día de incumplimiento no puede tenerse por quebrantada la condena', y ello, porque no cabe duda alguna de que dicha orden de cumplimiento es clara, terminante, sin ambigüedades y cabalmente conocida por el acusado, tal y como exige la jurisprudencia, con independencia de que el incumplimiento de un día no se considere por el órgano judicial grave y reiterado, como establece el precepto aplicable, sin que tampoco pueda alegarse un supuesto error de 'prohibición de tipo' del art. 14 del CP , por cuanto que cualquier persona normal, en la madurez y plenitud de la vida, sabe sin género de duda alguna que el incumplimiento de dicha orden judicial comporta una acción antijurídica tipificada como delito en el Código penal, también para una persona como el acusado, incluso aún teniendo las deficiencias físicas que alega en el escrito de recurso.

El proceso penal constitucional, regido por el principio de necesidad y legalidad, no reconoce a las partes el dominio sobre el objeto de este que se les atribuye en el civil. Por lo que no es trasladable al mismo el reparto de la carga probatoria que rige en aquel, según la cual opera en perjuicio del demandante la duda que afecta a un hecho constitutivo de la demanda, y en perjuicio del demandado la que incide sobre los impeditivos o extintivos.

La garantía constitucional de presunción de inocencia no soporta una discriminación entre los hechos según favorezcan a una u otra parte. La falta de certeza objetiva sobre un hecho del que dependa la condena será determinante de la absolución, lo que aplicado al presenta caso determina que no pueda tenerse en cuenta en esta alzada, lo declarado probado en otro procedimiento penal, por cuanto ello contradice el principio de inmediación en que se asienta el juicio cognoscitivo contenido en la sentencia recurrida, en la que, en base a las pruebas tenidas en cuenta, se dan por probados los hechos denunciados por la víctima y se valora el encaje penal de tal conducta.

Como señaló esta Sala en la sentencia de 5 de octubre de 2.015, dictada en el rollo de Apelación nº 99.15, siguiendo la doctrina del Tribunal Supremo, Sala 2 ª, en el Auto de 6 de Mayo de 2.012, cuando señala que 'la doctrina procesal sobre la carga de la prueba obliga a cada parte a probar aquello que expresamente alegue, por lo que, así como sobre la acusación recae el 'onus' de probar el hecho ilícito imputado y la participación en él del acusado, éste viene obligado, una vez admitida o se estime como probada la alegación de la acusación, a probar aquellos hechos impeditivos de la responsabilidad que para él se deriven de lo imputado y probado, hechos impeditivos que es insuficiente invocar sino que debe acreditar probatoriamente el que los alegue, pues no están cubiertos por la presunción de inocencia, ya que de otro modo se impondría a las acusaciones la carga indebida, y hasta imposible, de tener que probar además de los hechos positivos integrantes del tipo penal imputado y de la participación del acusado, los hechos negativos de la no concurrencia de las distintas causas de extinción de responsabilidad incluidas en el catálogo legal de las mismas.

Una cosa es el hecho negativo, y otra distinta el impeditivo, pues no es lo mismo la negación de los hechos que debe probar la acusación que la introducción de un hecho que, aún acreditados aquéllos, impida sus efectos punitivos, pues esto debe probarlo quien lo alega ya que el equilibrio procesal de las partes impone a cada una el 'onus probandi' de aquello que pretende aportar al proceso, de modo que probados el hecho y la participación en él del acusado que es la carga probatoria que recae sobre la acusación, dicha carga se traslada a aquél cuando sea él quien alegue hechos o extremos que eliminen la antijuricidad, la culpabilidad o cualquier otro elemento excluyente de la responsabilidad por los hechos típicos que se probaren como por él cometidos ( sentencias del Tribunal Supremo de 9 y 15 de Febrero de 1.995 ).

En otras palabras, la defensa no debe limitarse a adoptar un posicionamiento meramente pasivo o de mero rechazo de la acusación, sino que debe intervenir activamente en relación a la acreditación de aquéllos hechos que pueden favorecer sus pretensiones'.

En el caso ahora examinado, frente al juicio cognoscitivo de certeza contenido en la sentencia de instancia, el recurrente considera que debe darse prevalencia probatoria plena a su propia versión de los hechos al justificar su conducta en la existencia de un error de prohibición y/o de tipo vencible o invencible del art. 14 del CP ., que no es el caso.

En efecto, ante los datos fácticos y con los referidos argumentos tenidos en cuenta no resulta posible extraer la conclusión del recurrente, de que no concurren los elementos objetivos y subjetivos del delito imputado, puesto que las normas de la lógica obligan a considerar que su conducta no es adecuada al realizarla con pleno conocimiento de la existencia de una decisión judicial que le impedía incumplir la orden de arresto en el domicilio designado al respecto.

Los Tribunales de Justicia, vinculados por el principio de legalidad, deben evitar una interpretación que conduzca directamente al absurdo, e interpretar las pruebas y normas de acuerdo con su finalidad esencial, que es la de producir efectos jurídicos propios.

Como señala la jurisprudencia anteriormente citada al analizar la valoración de la prueba verificada por la juez 'a quo', deben respetarse al máximo aquellas apreciaciones realizadas en la instancia derivadas de observación directa de los testimonios prestados por las partes y testigos, dado el principio de inmediación con el que se cuenta en la instancia, a lo que hay que añadir la fuerza probatoria desgajada de los elementos periféricos tenidos en cuenta en la sentencia recurrida.

Y así, partiendo del juicio de veracidad que la juez de instancia otorga a la fuerza probatoria desgajada de la prueba testifical y documental, debe considerarse correcta la valoración que hace de dicha prueba, teniendo en cuenta, además, que el juicio cognoscitivo contenido en la sentencia recurrida no ha sido contradicho por prueba alguna que hubiera podido presentar el acusado.

En consecuencia, no existen razones para modificar la valoración probatoria realizada por la Juzgadora de instancia al amparo de lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por lo que procede la desestimación de este concreto motivo de recurso ahora examinado.



QUINTO. - Finalmente, queda por resolver si, como considera el recurrente, se ha producido vulneración del principio de proporcionalidad de la pena impuesta, al entender que la pena es materialmente injusta, al haber cumplido la pena de localización permanente, a excepción de dos días que no puede acreditarse fehacientemente su estancia en casa, por lo que entiende que la pena debe reconvertirse a 6 meses de prisión, dado que la multa, por su edad y su estado físico, no podrá pagarla por serle imposible encontrar un trabajo.

La reiterada la doctrina jurisprudencial establece que 'únicamente procederá la revisión de las penas fijadas en la instancia cuando el Tribunal se haya guiado por criterios jurídicamente erróneos o arbitrarios '( TS A 8 Nov. 1995, que recoge la Sentencia de 7 Mar. 1994 y en análogos términos TS Auto de 24 Mayo 1995 , que glosa las Sentencias de 5 Oct. 1988 , 25 Feb. 1989 1989/2070 , 5 Jul. 1991 , 7 Mar. 1994 y la del Tribunal Constitucional de 4 Jul. 1991 ; apuntando, por su parte, la Sentencia de 2 Oct. 1995 , que cita otras muchas anteriores, entre ellas, la de 21 Mayo 1993 , que 'la fijación de las penas corresponde a la discrecionalidad de los Juzgadores de instancia, no procediendo su alteración en la alzada, salvo que aquellas se aparten de las establecidas en el tipo por el que recae la condena con las circunstancias modificativas pertinentes o salvo que se aprecie manifiesta desproporción, atendidas la gravedad del hecho y la personalidad del culpable', en análogo sentido TS S 12 Jun. 1998'.

El artículo 72 del Código Penal dispone que ' los jueces o tribunales, en la aplicación de la pena, con arreglo a las normas contenidas en este capítulo, razonarán en la sentencia el grado y extensión concreta de la impuesta'.

En relación con la concreta exigencia de motivar las circunstancias que conducen a la individualización de la pena, este Tribunal en diversos pronunciamientos ha apuntado la necesidad de motivación de la determinación concreta de la pena ( SSTC 193/1996, de 26 de noviembre, FJ 3 ; 43/1997, de 10 de marzo , FJ 6), aunque también ha destacado que cuando los datos básicos del proceso de individualización de la pena puedan inferirse de los hechos probados, no resultan constitucionalmente exigibles ulteriores razonamientos que los traduzcan en una cuantificación de pena exacta, dada la imposibilidad de sentar un criterio que mida lo que, de suyo, no es susceptible de medición ( SSTC 47/1998, de 2 de marzo, FJ 6 ; 136/2003, de 30 de junio , FJ 3).

En el presente caso la juez 'a quo' motiva de la siguiente manera la pena (Fto Jco 6º): 'La determinación de la pena comporta una de las cuestiones más difíciles del derecho penal si se quiere buscar la debida ecuación entre fundamento moral y justicia material, habida cuenta que estableciéndose en la norma solamente los detalles genéricos, es la función jurisprudencial de caso concreto la única que ha de proceder a la individualización de las penas estableciendo la necesaria proporcionalidad entre su gravedad y la trascendencia del injusto culpable, teniendo presentes todos cuantos datos conforme el suceso enjuiciado, o principios fundamentales de la individualización, valorando la gravedad o importancia del delito o acción criminal, la gravedad del daño o peligro ocasionado, la intensidad de la intención y la personalidad o capacidad del presunto delincuente.

En el caso que nos ocupa el Ministerio Fiscal ha interesado se le imponga al acusado una multa de veinticuatro meses con una cuota diaria de seis euros. El tipo penal, en el artículo 468.1 del Código Penal establece pena de prisión de seis meses a un año si estuvieran privados de libertad, y con la pena de multa de doce a veinticuatro meses en los demás casos.

Francisco no se halla privado de libertad por lo que procede imponer pena de multa, teniendo en cuenta para la aplicación de la pena, la circunstancia agravante que se considera probada, que hace que la pena ha de imponerse en su mitad superior, es decir que ha de imponerse una pena de multa de dieciocho a veinticuatro meses.

De acuerdo con ello y con el número de días incumplidos se considera oportuno imponer a Francisco una pena de dieciocho meses de multa.

En cuanto a la cuota diaria, el Ministerio Fiscal solicita se imponga una cuota de seis euros diarios, y el acusado de tres euros. Para la imposición de la cuota ha de tenerse en cuenta la situación económica del reo, derivada de sus ingresos, patrimonio, obligaciones y cargas familiares, y demás circunstancias.

En el presente caso, por Francisco no se ha acreditado que existan circunstancias que hagan que se considere que el mismo vive en una situación cercana a la indigencia, que justificaría imponer una cuota tan reducida como la solicitada por él, pero teniendo en cuenta que la pena de localización permanente cuyo incumplimiento es aquí objeto de enjuiciamiento fue impuesta por haberse acreditado una situación de insolvencia, se acuerda imponer una cuota de cuatro euros diarios '.

En el caso ahora examinado, la pena debe considerarse suficientemente motivada atendiendo a las circunstancias concurrentes, entre ellas el hecho de que el condenado no estuviera privado de libertad, lo que obliga a imponer la pena de multa, cumpliendo los parámetros exigidos por el art. 120 de la Constitución , lo que lleva a desestimar dicho motivo de recurso, entre otras razones, además, porque la pena se ha impuesto en su mitad inferior.

En consecuencia, procede desestimar el recurso de apelación ahora examinado, y confirmar íntegramente la sentencia recurrida.



SEXTO.-.- De conformidad con lo preceptuado en el artículo 239 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , 'en los autos o sentencias que pongan término a la causa o a cualquiera de los incidentes deberán resolverse sobre el pago de las costas procesales', procediendo la imposición de costas al recurrente al haberse desestimado el recurso de apelación formulado, conforme preceptúa el artículo 901 L.E.Criminal , aplicando analógicamente ( Art. 4 Código Civil ).

Vistos los preceptos y razonamientos citados, en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Eusebio Gutiérrez Gómez, en nombre y representación de Francisco , contra la sentencia dictada por la Ilma. Sr. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal n.º 2 de Burgos, en la causa n.º 286/17, en fecha 9 de noviembre de 2018, del que dimana este rollo de apelación, y CONFIRMAR la referida sentencia en todos sus pronunciamientos, con imposición a la parte recurrente las costas causadas en la presente apelación.

Notifíquese esta sentencia al Ministerio Fiscal y partes personadas en el modo y forma previsto en la ley, haciéndoles saber que la misma no es firme y contra la que cabe interponer RECURSO EXTRAORDINARIO DE CASACION ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo dentro de los CINCO DÍAS siguientes a la última notificación de la misma, conforme al artículo 847 b) y por infracción de Ley conforme al artículo 849 1° ambos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y de la que se unirá testimonio literal al rollo de apelación y otro al procedimiento de origen para su remisión y cumplimiento al Juzgado de procedencia, de no haberse formulado el mencionado recurso, que acusará recibo para constancia.

Líbrese testimonio de la presente el cual se llevará a los autos de su razón, quedando el original en el presente libro y remítase otro al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos.

Así por esta sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACION . - Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado Iltmo. Sr. D. LUIS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN, Ponente que ha sido de esta causa, habiendo celebrado sesión pública la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta capital, en el día de su fecha. Doy fe.