Sentencia Penal Nº 223/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 15, Rec 164/2019 de 01 de Abril de 2019

Encabezamiento

Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 7 - 28035
Teléfono: 914934582,914933800
Fax: 914934584
GRUPO DE TRABAJO CGG
37050100
N.I.G.: 28.065.00.1-2017/0005904
Apelación Juicio sobre delitos leves 164/2019
Origen :Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 06 de Getafe
Juicio sobre delitos leves 498/2017
Apelante: D./Dña. Nieves y D./Dña. Federico
Procurador D./Dña. IRENE GUTIERREZ CARRILLO
Letrado D./Dña. CARLOS HENAO GONZALEZ y Letrado D./Dña. FRANCISCO JAVIER
DOMMARCO LINDENTHAL-BREIER
Apelado: ASOCIACION ESPAÑOLA CONTRA EL CANCER y D./Dña. MINISTERIO FISCAL
Procurador D./Dña. MARIA ELENA SIMARRO VALVERDE
Letrado D./Dña. JOSE RICARDO LAMADRID LASTANAO
SENTENCIA nº 223/19
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCIÓN QUINCE
Magistrada
Dª CARMEN HERRERO PÉREZ
En Madrid, a 1 de abril de 2019
Visto en segunda instancia por la Ilma. Sra. Magistrada al margen señalada, actuando como Tribunal
unipersonal, conforme a lo dispuesto en el art. 82.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , los recursos de
apelación contra la sentencia de 21 de diciembre de 2017, dictada por el Juzgado de Instrucción nº 6 de Getafe,
en el juicio por delito leve nº 498/17 ; habiendo sido partes, de un lado, como apelantes, Nieves y Federico
, y, de otro, como apelados, la ASOCIACIÓN ESPAÑOLA CONTRA EL CANCER y el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción en el procedimiento citado dictó sentencia cuyo relato de hechos probados y parte dispositiva dicen: HECHOS PROBADOS.- ÚNICO.- En fecha no determinada, pero en todo caso, anterior al 26 de octubre de 2016, Nieves y Federico entraron en la vivienda situada en la CALLE000 , nº NUM000 - NUM001 , de la localidad de Getafe, propiedad de la Asociación Española contra el Cáncer se instalaron en su interior y la habitaron, como si fuera propia, y sin título que les habilitara para ello ni consentimiento de su propietario.

No ha quedado probado que Aida residiera en tal inmueble o participara de la conducta anteriormente indicada.

FALLO.- Que debo condenar y condeno a Nieves y Federico como coautores responsables de un delito leve de usurpación del art 242.2 del Código Penal a la pena de tres meses de multa, a razón de cinco euros diarios, así como a la restitución, en concepto de responsabilidad civil, del inmueble situado en la CALLE000 , nº NUM000 - NUM001 , de la localidad de Getafe a la Asociación Española contra el Cáncer, en el plazo de quince días a contar desde la firmeza de la presente resolución, bajo apercibimiento de lanzamiento.

En caso de impago de la multa, el condenado cumplirá un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, que habrá de cumplir mediante localización permanente.

Que debo absolver y absuelvo a Aida de delito leve por el que había sido denunciada.

Que debo condenar y condeno a Nieves y a Federico al abono de las costas procesales, si las hubiere.



SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por los denunciados, se interpusieron sendos recursos de apelación.



TERCERO.- Admitidos en ambos efectos los recursos, y previo traslado de los mismos a las demás partes, siendo impugnado por la ASOCIACIÓN ESPAÑOLA CONTRA EL CÁNCER y el Ministerio Fiscal, se elevaron los autos originales a este Tribunal, formándose el oportuno rollo de Sala, señalándose el día de hoy para su resolución.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los contenidos en la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO.- RECURSO DE Nieves En el recurso que se somete a la consideración de este Tribunal se impugna la sentencia dictada en la instancia alegando su disconformidad con los hechos probados de la resolución pues se afirma que se instaló en el inmueble propiedad de la Asociación Española contra el Cáncer sin consentimiento de su propietario cuando nunca se requirió a la apelante. Nunca se ocupó el inmueble con vocación de permanencia.

No concurre dolo en su conducta pues ella pagó dinero a una persona para ocuparlo.

Reitera la situación de necesidad en la que se encontraba, siendo madre y con otro hijo en camino.

Con vocación de síntesis, la reciente STS de fecha 12 de noviembre de 2014 , expone: Los delitos de usurpación, tipificados en el Capítulo V del Título XIII del Código Penal de 1995 , constituyen una modalidad de delitos patrimoniales que tutelan específicamente los derechos reales sobre bienes inmuebles.

En ellos el bien jurídico protegido es el patrimonio inmobiliario, y, como delitos patrimoniales, la lesión del bien jurídico requiere que se ocasione un perjuicio al titular del patrimonio afectado, que es el sujeto pasivo del delito.

La modalidad delictiva específica de ocupación pacífica de inmuebles, introducida en el Código Penal de 1995, en el número 2º del artículo 245 , requiere para su comisión los siguientes elementos: a) La ocupación, sin violencia o intimidación, de un inmueble, vivienda o edificio que en ese momento no constituya morada de alguna persona, realizada con cierta vocación de permanencia.

b) Que esta perturbación posesoria puede ser calificada penalmente como ocupación, ya que la interpretación de la acción típica debe realizarse desde la perspectiva del bien jurídico protegido y del principio de proporcionalidad que informa el sistema penal (Art 49 3º de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea). Desde ambas perspectivas la ocupación inmobiliaria tipificada penalmente es la que conlleva un riesgo relevante para la posesión del sujeto pasivo sobre el inmueble afectado, que es lo que dota de lesividad y significación típica a la conducta, por lo que las ocupaciones ocasionales o esporádicas, sin vocación de permanencia o de escasa intensidad, son ajenas al ámbito de aplicación del tipo.

c) Que el realizador de la ocupación carezca de título jurídico que legitime esa posesión, pues en el caso de que hubiera sido autorizado para ocupar el inmueble, aunque fuese temporalmente o en calidad de precarista, la acción no debe reputarse como delictiva, y el titular deberá acudir al ejercicio de las acciones civiles procedentes para recuperar su posesión.

d) Que conste la voluntad contraria a tolerar la ocupación por parte del titular del inmueble, bien antes de producirse, bien después, lo que especifica este artículo al contemplar el mantenimiento en el edificio 'contra la voluntad de su titular', voluntad que deberá ser expresa.

e) Que concurra dolo en el autor, que abarca el conocimiento de la ajenidad del inmueble y de la ausencia de autorización, unido a la voluntad de afectación del bien jurídico tutelado por el delito, es decir, la efectiva perturbación de la posesión del titular de la finca ocupada.

La SAP de Cádiz 132/2010, de 8 de junio , con abundante cita de pronunciamientos de otras Audiencias Provinciales, señala que: 'Se ha discutido hasta la saciedad en la denominada jurisprudencia menor acerca de si el bien jurídico protegido es la propiedad o si lo es la mera posesión y, por otra parte, desde una interpretación sociológica del precepto, conforme al artículo 3 del Código Civil , se ha propiciado el advenimiento de un sólido cuerpo de sentencias de las más dispares Audiencias Provinciales en las que late soterrada la necesidad de conciliar el derecho a la igualdad y al disfrute de la vivienda digna y adecuada, que proclama el artículo 47 de la Constitución , imponiendo incluso a los poderes públicos la obligación de promover las condiciones necesarias para hacer efectivo este último derecho, con el derecho a la propiedad privada, proclamado en el artículo 33.2 de la Constitución y en el artículo 348 del Código Civil , cuya función social delimita su contenido, pero de acuerdo con las Leyes, sin que nadie pueda ser privado de sus bienes y derechos, sino por las causas legalmente establecidas. De este debate ha surgido la conclusión generalizada, de que solo la usurpación con vocación de permanencia puede quedar incluida en el ámbito penal, quedando extramuros de la misma todos aquellos supuestos en los que nos encontramos ante una mera estancia transitoria que en absoluto haya impedido al titular el ejercicio de sus derechos sobre el bien inmueble.' Igualmente, ha sido abordada la cuestión sobre si estamos ante un tema susceptible de dilucidarse ante la jurisdicción civil ordinaria, no siendo de aplicación el derecho penal en virtud del principio de mínima intervención, como indica la Juez a quo.

Como recuerda la SAP de Burgos 153/2011, de 2 de mayo , este tema tampoco es nuevo y ha sido abordado, también, por nuestra jurisprudencia menor, y así la sentencia de la AP de Badajoz de 15 de octubre de 2010 , señala que en muchas ocasiones se ha suscitado la cuestión de la compatibilidad de este tipo penal con otros medios de defensa de la propiedad o de la posesión establecidos por el ordenamiento jurídico civil o laboral, como son el desahucio por causa de precario o por extinción de la relación laboral o de la tutela interdictal.

Diversas Audiencias Provinciales, en los últimos años, han llevado a cabo un intento de diferenciación que se puede sistematizar en los siguientes puntos: No puede reputarse punible cualquier perturbación de la posesión, incluso aquellas que se desarrollen bajo la forma de ocupación, sino solo las ocupaciones que supongan un riesgo para el bien jurídico protegido de la posesión del titular ( AP de Cádiz, Sección 8, de 6 de octubre de 2000 , y AP de Las Palmas, Sección 1, de 13 de octubre de 2000 ).

Conforme a ello, la ocupación punible solo sería aquella en que el ocupante tienen la intención evidente de ejercer derechos posesorios sobre el inmueble ocupado (SAP de Burgos, S, Sección 1, de 17 de enero de 2000 y AP de Córdoba, Sección 1 , de 9 de octubre de 2000), lo que se puede poner de manifiesto con la permanencia en la vivienda ocupada.

No serian punibles las ocupaciones de fincas abandonadas o ruinosas ( SAP de Barcelona (Sección 3), de 16 de enero de 2003 y AP de Huelva (Sección 1) de 5 de febrero de 2004 ) o de un solar (AP Madrid (Sección 16) de 15 de abril de 2002 ) ni aquellas que exista una posesión 'socialmente manifiesta' ( SAP de las Palmas (Sección 1ª) de 13 de octubre de 2.000 ) Del mismo modo tampoco serian punibles con arreglo a este tipo penal, las ocupaciones temporales, transitorias u ocasionales, como pueden ser las meras entradas para dormir ( SAP de Málaga (Sección 2ª) de 9 de octubre de 2000 ), o sin vocación de permanencia (SAP de Barcelona (Sección 5ª) de 14 de mayo de 2003 y Valencia (Sección 4ª) de 9 de mayo de 2001). En el mismo sentido, la SAP de Granada (Sección 1ª) de 29 de mayo de 2000 , entiende que el hecho punible ha de consistir en un apoderamiento físico del inmueble, que ocasiones una desposesión continuada, permanente y estable en el tiempo del titular.

Solo cabe añadir que la sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia (Sección 2ª) de 3 de febrero de 2011 , indica que el legislador ha querido dar protección penal con el precepto al poseedor por cualquier título legitimo para que pudiese ejercer las facultades que le confería su derecho; y sobre la base de este bien jurídico, ha definido la prohibición de ocupar o mantenerse indebidamente en un inmueble, vivienda o edificio ajenos que no constituyese morada. La interacción entre ambos elementos es la que caracteriza objeto material del delito, con la condición negativa se quiere dejar claro que se hay de tratar de un inmueble, vivienda o edificio deshabitado, pues, en caso de constituir una morada, esto es, un ámbito de intimidad de una persona, el delito que se perfecciona es el contemplado en el artículo 202 del Código Penal en el que el bien jurídico protegido es precisamente la intimidad. En cambio el bien jurídico protegido en el delito de usurpación es la posesión, es decir una relación especifica del propietario o poseedor legitimo sobre la cosa, una situación de hecho consistente en el señorío sobre la cosa, derivada de su condición de tal en ella.

Como indica la sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 1ª, Sentencia 221/2015 de 5 de Octubre , resulta necesario que el realizador de esa ocupación carezca de título jurídico alguno que legitime esa posesión, pues en el caso de que inicialmente hubiera sido autorizado para ocupar el inmueble, aunque sea temporalmente y en calidad de precarista, el titular de la vivienda o edificio deberá acudir al ejercicio de las acciones civiles para recuperar su posesión. La falta de autorización o la voluntad contraria del dueño debe presumirse iuris tantum en viviendas o fincas cerradas al igual que en espacios no edificados cuyo cercamiento revela la voluntad del dueño. Así, se estima que falta la autorización el dueño cuando queda exteriorizada por 'los perceptibles signos de fractura de los elementos e cierre dispuestos por la propiedad para evitar el acceso indeseado' ( SAP Navarra 2.7.2002 ).

Se requiere además de una manifestación inequívoca y expresa de la autorización otorgada por el titular. Por eso, no sirve de excusa la dificultad de su obtención por parte del ocupante: El autor ha de actuar sin la autorización debida, siendo en principio indiferente que el propietario o titular desconozca lo sucedido o esté ausente, o cualquier otra dificultad para obtener la autorización.

Debe constar la voluntad contraria a tolerar la ocupación por parte del titular del inmueble, bien antes de producirse, bien después, lo que especifica este artículo al contemplar el mantenimiento en el edificio 'contra la voluntad de su titular', que en tal caso deberá ser expresa. Sin embargo, en contra de lo manifestado por el apelante en su escrito de recurso, la norma penal no exige expresamente como requisito del tipo, el requerimiento previo de abandono.

Las manifestaciones de la apelante en cuanto al desconocimiento de la ajenidad del inmueble por haber pagado a una persona una cantidad de dinero no merecen crédito en tanto que el verdadero dueño declaró que nunca autorizó la ocupación de la vivienda.

Al acto del juicio no acudió ninguna persona que pudiera acreditar que, efectivamente, firmó un supuesto contrato de venta o arrendamiento. No presentó ningún recibo de haber pagado esa suma que afirma. Pero es que, a mayor abundamiento, desde que los Policías fueron al inmueble, ella conocía su ajena pertenencia y aun así permaneció en el mismo contra la voluntad de su legítimo dueño.

Por lo tanto, a la vista de la declaración de los testigos y de las manifestaciones de la propia apelante se infiere de forma indudable que ésta accedió a la vivienda sin autorización de su dueño y permaneció en ella durante tiempo una vez que la Policía la requirió para que desalojara el inmueble, con lo que debe desestimarse también la alegación de la inexistencia de la vocación de permanencia.

La valoración de la prueba corresponde al Tribunal que ha presenciado el juicio y ante el que se han practicado las pruebas ( artículo 741 de la LECRIM ) quien disfruta de las ventajas de la inmediación y oralidad y percibe directamente la forma en que se prestan los testimonios y las reacciones y expresiones de todos los que comparecen ante él. Corresponde, por tanto a este Tribunal dar mayor credibilidad a unas declaraciones sobre otras o decidir sobre la radical oposición entre las manifestaciones de denunciante y denunciados ( SSTS de 26 de marzo de 1.986 , 27 de octubre y 3 de noviembre de 1.995 ). El Juez o Tribunal debe realizar la valoración de la prueba de forma conjunta y en conciencia, lo que no equivale a un criterio íntimo e inabordable sino a un razonamiento sujeto a pautas objetivas de control. Para hacer compatible el principio de libre valoración y el de presunción de inocencia, que ampara a todo acusado ( artículo 24 de la CE ) es preciso que el Juez motive su decisión ( SSTC de 17 de diciembre de 1.985 , 23 de junio de 1.986 , 13 de mayo de 1.987 y 2 de julio de 1.990 , entre otras) que sólo podrá ser rectificada cuando concurra alguno de los supuestos siguientes: 1) que se aprecie manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba; 2) que el relato fáctico sea incompleto, incongruente o contradictorio y 3) que sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia.

En el presente caso no existe el error de valoración que se invoca en el recurso lo que debe conducir a su desestimación y a la confirmación de la resolución impugnada.

La recurrente afirma que no estaba ocupando la vivienda sin título, sino sólo habitándola porque tenía un contrato verbal con una persona.

Durante el juicio se ha acreditado que la propietaria no consintió en ningún momento que la vivienda fuera ocupada por la acusada y ésta no ha llevado al plenario ningún elemento de prueba sobre la posible existencia de esta tercera persona o de un contrato con ella.

El artículo 245.2 del Código Penal castiga a quien ocupare un inmueble sin autorización debida o se mantuviera en él contra la voluntad de su titular.

En este caso, se dan las dos circunstancias. Por un lado, se ha acreditado con suficiencia que la titular de la vivienda nunca dio autorización para su uso. Por otro lado, también consta que la recurrente, a pesar de tener constancia de que ocupaba una vivienda ajena sin autorización, ha permanecido en ella. Por lo tanto, ni ha existido aplicación indebida del artículo 245 del Código Penal ni ha existido error alguno en la valoración de la prueba. La condena establecida en la sentencia de instancia lo ha sido en base a prueba de cargo suficiente y rectamente apreciada, lo que nos lleva a la confirmación de la misma, con desestimación de este motivo del recurso.

Igualmente debe confirmarse la sentencia de instancia en cuanto a la desestimación de la aplicación de la eximente de estado de necesidad prevista en el artículo 20.5 del CP .

La jurisprudencia se ha decantado en sentido negativo, señalando ( Sentencia de 1 de octubre de 1999 ) que el estado de necesidad, como circunstancia eximente, ha sido reiteradamente estudiado por la jurisprudencia pues no en balde se trata de una situación límite en la que el equilibrio, la ponderación y la ecuanimidad de los Jueces han de marcar la frontera entre lo permitido y lo prohibido.

De un lado, para ponderar racionalmente situaciones en las que el sujeto tiene que actuar a impulso de móviles inexorables legítimos, y de otro, para evitar, expansivamente impunidades inadmisibles, con quiebra de la propia seguridad jurídica.

Cinco son los requisitos que deben concurrir para poder estimar el estado de necesidad como eximente: a) pendencia acuciante y grave de un mal propio o ajeno, que no es preciso haya comenzado a producirse, bastando con que el sujeto de la acción pueda apreciar la existencia de una situación de peligro y riesgo intenso para un bien jurídicamente protegido y que requiera realizar una acción determinada para atajarlo; b) necesidad de lesionar un bien jurídico de otro o de infringir un deber con el fin de soslayar aquella situación de peligro; c) que el mal o daño causado no sea mayor que el que se pretende evitar, debiéndose ponderar en cada caso concreto los intereses en conflicto para poder calibrar la mayor, menor o igual entidad de los dos males, juicio de valor que 'a posteriori' corresponderá formular a los Tribunales de Justicia; d) que el sujeto que obre en ese estado de necesidad no haya provocado intencionadamente tal situación y e) que ese mismo sujeto, en razón de su cargo u oficio, no esté obligado a admitir o asumir los efectos del mal pendiente o actual.

En ampliación de los requisitos jurídicos antes dichos y refiriéndonos a las situaciones de estrechez económica la jurisprudencia viene exigiendo no sólo acreditar cumplidamente la situación de necesidad sino justificar que se ha acudido a las instituciones de protección social y que no existe otro modo menos lesivo para hacer frente a una situación de necesidad angustiosa.

En este caso, consta que la condenada es una persona en edad laboral y con capacidad para obtener recursos económicos para sobrevivir, y no consta que hayan solicitado prestaciones sociales, por lo que no puede decirse que sus peticiones hayan sido desatendidas, razón por la que no cabe apreciar la eximente interesada.



TERCERO.- RECURSO DE Federico En este recurso, el apelante invoca la concurrencia de la prescripción porque entiende que desde que se interpuso la denuncia en 2016, hasta que se ha celebrado el juicio, ha transcurrido más de un año.

Este motivo de impugnación debe ser desestimado pues nos encontramos ante un delito permanente.

El delito permanente 'se caracterizada porque la conducta del agente, no obstante haberse consumado en un momento determinado, crea un estado delictivo que se dilata y extiende en el tiempo, de tal manera que el delito sigue cometiéndose en cuanto no se ponga término al estado delictivo así creado, teniendo la posibilidad de hacerlo', siendo 'necesario que el estado dañoso o de peligro provenga de la conducta del sujeto activo de manera continua, es decir que no se agote en un solo instante, sino que prosiga durante determinado tiempo; y que la prórroga de la situación antijurídica se deba a la exclusiva conducta voluntaria del sujeto, que prosigue con ella ininterrumpidamente después de la realización del hecho que constituye el delito'; b] que en el caso de autos estamos en presencia de un delito de esa naturaleza (y no de un delito cometido hace más de cuatros años); y c] que, conforme dispone el artículo 132.1, inciso segundo, de Código Penal , en el 'delito continuado', el 'delito permanente' y las 'infracciones que exigen habitualidad' los plazos de la prescripción se computarán, respectivamente, desde el día en que se realizó la última infracción, desde que se eliminó la situación ilícita o desde que cesó la conducta.

A fecha del juicio oral, todavía el recurrente se encontraba ocupando la vivienda, con lo que la conducta ilícita permanecía, no hay prescripción alguna y este motivo debe ser desestimado.

Igualmente debe desestimarse el segundo, pues no se ha producido la indefensión que se invoca por no haber podido aportar la documentación justificativa de los extremos alegados por la defensa por haber sido citados a juicio los denunciados de forma inmediata y los Abogados de oficio fueron designados el mismo día.

La citación al denunciado se practicó el 24 de noviembre de 2017 y el señalamiento para juicio estaba efectuado para el 18 de diciembre tiempo suficiente para haber solicitado el beneficio de justicia gratuita y haber preparado la documentación que a sus intereses conviniera.



TERCERO.- No apreciándose mala fe en los recurrentes y conforme a lo previsto en el artículo 239 de la LECRIM se declaran de oficio las costas procesales del recurso.

Fallo

Que debo desestimar y desestimo los recursos de apelación interpuestos por Nieves y Federico contra la sentencia dictada en el juicio por delito leve número 498/17, del Juzgado de Instrucción nº 6 de Getafe, de fecha 21 de diciembre de 2017 , que, en consecuencia, se confirma íntegramente, declarándose de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución en la forma señalada en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciendo saber a las partes que contra la misma no cabe recurso y devuélvanse las actuaciones, con certificación de la presente sentencia al Juzgado de procedencia, a los fines procedentes.

Así, por esta sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.