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17/09/2017
Sentencia Penal Nº 223/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 925/2018 de 21 de Marzo de 2019
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Orden: Penal
Fecha: 21 de Marzo de 2019
Tribunal: AP - Madrid
Ponente: VENTURA FACI, RAMIRO JOSE
Nº de sentencia: 223/2019
Núm. Cendoj: 28079370172019100140
Núm. Ecli: ES:APM:2019:3036
Núm. Roj: SAP M 3036/2019
Encabezamiento
Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 8 - 28035
Teléfono: 914934564,4443,4430
Fax: 914934563
EV 914934564
37051540
N.I.G.: 28.106.00.1-2018/0000697
Rollo de Apelación nº 925-2018 RAA
Juicio Rápido nº 51-2018
Juzgado de lo Penal nº 3 de Getafe
SENTENCIA
Nº 223 / 2019
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
Sección 17ª
Magistrados:
D. José Luis Sánchez Trujillano
Dª Elena Martín Sanz
D. Ramiro Ventura Faci
En Madrid a 21 de marzo de 2019.
VISTO por esta Sección 17ª de la Audiencia Provincial de Madrid, el presente Recurso de Apelación
nº 925/2018 contra la Sentencia de fecha 21 de febrero de 2018 dictada por el Magistrado del Juzgado de lo
Penal nº 3 de Getafe, en el Juicio Rápido nº 51/2018 º, interpuesto por la representación de don Valeriano
y por la representación de don Jose Ramón , a los que se adhirió la representación de don Jose Miguel ,
siendo parte apelada el Ministerio Fiscal.
Ha sido Ponente el Magistrado Sr. Ramiro Ventura Faci, quien expresa el parecer de la Sala.
Antecedentes
Primero.- Por el Magistrado del Juzgado de lo Penal nº 3 de Getafe, en el procedimiento que más arriba se indica, se dictó sentencia, de fecha 21 de febrero de 2018 que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: ' ÚNICO. Jose Miguel -español, con DNI nº NUM000 , mayor de edad y sin antecedentes penales-, Valeriano -español, con DNI nº NUM001 , mayor de edad y sin antecedentes penales- y Jose Ramón - portugués, con NIE nº NUM002 , mayor de edad y con antecedentes penales-, sobre las 16:45 horas del 4 de febrero de 2018, de común acuerdo y con ánimo de obtener un ilícito beneficio económico, se introdujeron en la empresa MECANICA DE PRECISIÓN TEJEDOR, SL., sita en la calle Milanos números 11 y 13, de la localidad de Pinto, partido judicial de Parla, para lo cual, al menos, rompieron un candado que protegía la puerta de acceso a la misma, si bien no lograron culminar su propósito, al saltar la alarma de la empresa y personarse una patrulla de la Guardia Civil, que los sorprendió en el interior de la empresa y los persiguió y detuvo, a pesar de que trataron de huir en el vehículo Volkswagen Golf matrícula R-.... XS . En tal vehículo se encontró, en una bolsa de plástico, cuatro destornilladores, uno de ellos modificado para la apertura de cerraduras o candados, unos alicates, un candado de la marca LINCE y un bombín fracturado.' En la parte dispositiva de la sentencia se establece: FALLO: ' CONDENAR a Jose Miguel , Jose Ramón y Valeriano , como autores de un delito de robo con fuerza en las cosas en grado de tentativa, previsto y penado en los arts. 237 , 238.2 y 240 del CP , en relación con los artículos 16 y 62 del mismo texto legal , sin circunstancias modificativas, a las penas de 9 meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago a prorrata de las costas procesales, sin declaración de responsabilidad civil.' Segundo.- Notificada dicha sentencia a las partes personadas, por la representación de don Valeriano y por la representación de don Jose Ramón se formalizaron los recursos de apelación que autoriza el artículo 795 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que hicieron las alegaciones que se contienen en sus escritos de recurso, y que aquí se tienen reproducidas.De los escritos de formalización, se dio traslado por el Juzgado de lo Penal al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas por el plazo de diez días comunes para que pudiesen adherirse o impugnarlo, habiendo sido impugnados por el Ministerio Fiscal, con la adhesión a ambos recursos de la representación de don Jose Miguel .
Tercero.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial en fecha 8 de junio de 2018 se formó el correspondiente rollo de apelación y no estimándose precisa la celebración de vista quedó el recurso de apelación pendiente de resolución.
II. HECHOS PROBADOS Se confirman los hechos declarados probados en la sentencia apelada, que aquí se dan por reproducidos.
Fundamentos
Primero. Recurso de apelación de don Valeriano : 1.- Interpone recurso de apelación la representación de don Valeriano alegando vulneración del principio de presunción de inocencia proclamado en el artículo 24.2 de la Constitución ante la inexistencia de prueba respecto al pronunciamiento de condena que se hace en la sentencia objeto de recurso, y tras invocar determinada doctrina del Tribunal Constitucional en relación a dicho principio constitucional, afirma el recurrente que no ha quedado acreditado más allá de toda duda razonable los términos del acusación formulada contra el acusado.En segundo lugar se alega error el apreciación de la prueba al amparo del artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y que el relato de hechos probados de la sentencia copia de forma exacta los extremos del relato de hechos del escrito de alegaciones del Ministerio Fiscal, y que la fundamentación jurídica en que se basa la sentencia condenatoria del recurrente es porque estaba allí en compañía de los otros dos condenados, condenándole básicamente por estar en ese lugar y porque además se había producido un robo el día anterior, sin que nadie pudiera acreditar ni que fueran ellos los que fracturan el sistema de acceso, ni mucho menos que la acción enjuiciada tenga que ver algo con un delito de robo, un delito patrimonial, dado que no portaban ningún objeto.
Cuestiona el recurrente los razonamientos dados por el Magistrado de instancia respecto al ánimo de lucro porque presume que ninguna otra finalidad podía tener la rotura de la cerradura y la entrada en la nave, alegando el recurrente que no ha quedado acreditado que el acusado recurrente ni ninguno de los otros dos fracturaran sistema alguno que permitiese acceder a la nave, y que incluso para el supuesto de dar por reconocido que estuvieran dentro de la nave, no se puede acreditar que fueran a robar, pues nada se les encontró en el cacheo que se les practicó, ni se constató por el propietario de la nave que faltase ningún objeto, y que si bien la prueba indiciaria es válida para enervar el derecho a la presunción de inocencia, en el presente caso afirma al recurrente que más que indicios existen sólo meras sospechas incapaces de por sí de desvirtuar la presunción de inocencia y menos de sustentar una sentencia condenatoria, y si se considera probado que el candado que el día a día antes había sido repuesto por el propietario fue encontrado en el vehículo de los acusados, nada más lejos de la realidad -según el recurrente-, pues el propietario de la nave no reconoció en ningún momento el candado ni el bombín, indicando ante la Guardia Civil y en el Juzgado de Instrucción que no lo podía reconocer pues todos eran iguales y de la misma marca.
Se invoca de nuevo el principio de presunción de inocencia y como complemento el principio in dubio pro reo , afirmando que debe revocarse la sentencia pues adolece de graves defectos de valoración de la prueba y que conducen a una interpretación fuera de la lógica y que, a la vista de lo declarado en el juicio oral y careciendo de otros elementos de prueba no puede valorarse ésta en supuesto más desfavorable para el reo, concluyendo que no existe prueba suficiente para enervar la presunción de inocencia porque no cabe inferir en el acusado la realización de conducta delictiva alguna y determina la revocación de la sentencia.
En tercer lugar se alega infracción de las normas del ordenamiento jurídico, en concreto los artículos 62 en relación con los artículos 66 y 240 del Código Penal , cuestionando el Razonamiento Jurídico Cuarto de la sentencia recurrida y que el Magistrado del Juzgado de lo Penal ha interpretado y aplicado de forma incorrecta el artículo 62 del Código Penal , pues si estaríamos ante una tentativa inacabada, procedería la reducción de la pena en dos grados sobre la prevista para el delito del Código Penal.
Concluye el recurrente que del examen de las actuaciones se pone manifiesto un claro error del juzgador a quo que hace necesaria la modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada, y que no puede considerarse probados, más allá de toda todo razonable, los hechos objeto de acusación por parte del Ministerio Fiscal, llegando a una consecuencia jurídica distinta a la establecida en la sentencia condenatoria.
Subsidiariamente, solicita sea rebajado la pena prevista en el Código Penal en dos grados por ser más ajusta la realidad los hechos enjuiciados y de acuerdo con las circunstancias del presente caso.
2.- El Magistrado del Juzgado de Instrucción declara probado, entre otros extremos, que ' Jose Miguel , Valeriano y Jose Ramón sobre las 16:45 horas del 4 de febrero de 2018, de común acuerdo y con ánimo de obtener un ilícito beneficio económico, se introdujeron en la empresa Mecánica de precisión Tejedor, SL, sita en la calle Milanos números 11 y 13, de la localidad de Pinto, para lo cual, al menos, rompieron un candado que protegía la puerta de acceso a la misma, si bien no lograron culminar su propósito al saltar la alarma de la empresa y personarse una patrulla de la Guardia Civil, que los sorprendió en el interior de la empresa y los persiguió y detuvo, a pesar de que trataron de huir en el vehículo Volkswagen Golf matrícula R-.... XS .
En tal vehículo se encontró, en una bolsa de plástico, cuatro destornilladores, uno de ellos modificado para la apertura de cerraduras o candados, unos alicates, un candado de la marca LINCE y un bombín fracturado'.
Considera el Magistrado de instancia a los tres acusados responsables de un delito de robo intentado razonando, tras exponer la versión exculpatoria de los acusados que considera totalmente incompatible con la de los agentes de la Guardia Civil, valorando igualmente la versión del propietario don Baldomero y los efectos intervenidos a los acusados, concluyendo la 'realidad de los hechos declarados probados, pues el relato de los agentes, al ver a los tres acusados abandonar la nave es completamente incompatible con la absurda versión de los acusados, al tiempo que no puede dudarse de la autoría del intento de robo, porque los agentes acuden al saltar la alarma de la empresa y no sólo encuentran a los acusados en el interior, sino que aparece roto el candado que el día anterior había repuesto el propietario, sin dejar de destacar que el hecho de encontrarse en el vehículo utilizado por los acusados el bombín del día anterior, si bien no permite afirmar que los tres cometieran el hecho del día anterior, sí conecta de alguna manera a los acusados con dicho hecho y con el conocimiento de que dicha nave podía ser víctima de robos'.
3.- El hecho de que no exista prueba directa de cargo del hecho delictivo o, mejor dicho, de determinados elementos del tipo, no excluye el hecho de que con la prueba practicada en el acto de juicio oral se constituyan en pruebas de cargo suficientes de la realidad de los hechos objeto de acusación y la responsabilidad de los acusados como autores del mismo, un delito intentado de robo con fuerza en las cosas, pues la presunción de inocencia puede ser enervada por la prueba indirecta tal como de forma reiterada nos enseña la doctrina del Tribunal Constitucional: 'Según venimos sosteniendo desde la sentencia del Tribunal Constitucional nº 174/1985, de 17 de diciembre , a falta de prueba directa de cargo también la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento de condena sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, siempre que: a) parta de hechos plenamente probados y b) que los hechos constitutivos del delito se deduzcan de los indicios a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano, detallado en la Sentencia condenatoria (vid. también las SSTC 91/1999, de 26 de mayo, FJ 3 ; 44/2000, de 14 de febrero, FJ 2 ; 124/2001, de 4 de junio, FJ 12 ; 155/2002, de 22 de julio, FJ 12 ; 43/2003, de 3 de marzo, FJ 4 ; y 135/2003, de 30 de junio , FJ 2)'. (Sentencia STC 61/2005, de 14 de marzo de 2005 .-Ponente: Gay Montalvo, Eugeni).
4.- Y en este extremo compartimos el criterio del Magistrado del Juzgado de lo Penal de que existe prueba indiciaria suficiente de que los tres acusados fueron las personas que los agentes de la Guardia Civil vieron en el interior de la nave -los tres, no sólo uno-, momentos después de saltar la alarma, y si se encontraban en el interior de la nave tenían que haber entrado previa rotura del candado -que los funcionarios vieron en el suelo fracturado- saliendo los tres acusados de la nave y huyendo en un coche al detectar la presencia policial, encontrando además en el interior del vehículo de los acusados un candado y el bombín que había sido roto y extraído el día anterior, bombín y candado reconocido por el propietario de la nave y examinado por agentes de policía judicial y del propio propietario que afirmó que la llave entraba en el candado roto -obran las fotografías en el folio 52-, además de otras determinadas herramientas.
Sin constar que se echara de menos otros objetos que pudiera justificar un previo robo y consecuente posible ruptura inicial y originaria del candado en las horas de la tarde de ese mismo día 4 de febrero de 2018 -diferente a los hechos ocurridos en día anterior- consideramos que ante dichas datos declarados probados, la versión de los acusados contradictoria y refutada por los agentes de la Guardia Civil, la actitud de los tres acusados saliendo de la nave y huyendo de las Guardia Civil, ocupando en el interior del vehículo el bombín y un candado reconocido por el propietario, consideramos en esta segunda instancia constituyen pruebas indiciarias suficientes para enervar legítimamente el principio de presunción de inocencia.
5.- En segundo lugar se alega error en la valoración de la prueba Plantea el recurrente una cuestión relativa a la valoración de la prueba a través de la que pretenden imponer su criterio parcial y subjetivo al más imparcial y objetivo de la Magistrada a quo.
Hemos escuchado de forma detenida -y en algunos pasajes repetidamente- la grabación del juicio oral, la declaración vertida por los acusados don Jose Miguel , don Jose Ramón y don Valeriano , y también las declaraciones de los testigos agentes de la Guardia Civil NUM003 y NUM004 y de don Baldomero , y además hemos examinado la prueba documental incorporada y dada por reproducida en el acto de juicio oral, entre la que se encuentra determinado reportaje fotográfico.
Los agentes de la Guardia Civil NUM003 y NUM004 manifiestan con rotundidad que vieron a los tres acusados saliendo del interior de la nave de la empresa Mecánica de precisión Tejedor, SL., a pesar de que los acusados niegan tal extremo pues afirman que sólo salió del coche uno de ellos - Jose Miguel - a orinar, detallando que vieron un candado roto en el suelo, que los tres acusados se dieron a la fuga a bordo de un vehículo y que, interceptados, encontraron en el interior del vehículo usado por los acusados, en el maletero, una bolsa con un bombín que el día anterior había desaparecido en otro robo en la misma empresa -obran las fotografías en las actuaciones- bombín que reconoció el responsable de la empresa don Baldomero .
El Magistrado del Juzgado de lo Penal, sentenciador en primera instancia, desde la posición privilegiada que la inmediación le confiere y que le permite percibir directamente las manifestaciones de todos aquellos que ante él declaran, explica las razones por las que otorga mayor credibilidad a los agentes de la Guardia Civil frente a los acusados -en tanto versiones contradictorias-, llegando a la conclusión de que los hechos ocurrieron tal como la sentencia de instancia declara probados.
En base al testimonio de los agentes y de los objetos intervenidos y reconocidos por el responsable de la empresa, llega a la conclusión incriminatoria en base a la prueba indiciaria.
No hay dato fáctico de carácter objetivo que permita acreditar que la valoración de la prueba realizada por el Magistrado del Juzgado de lo Penal sea errónea o arbitraria, pues está perfectamente razonada y justifica la inferencia de la valoración de las pruebas testificales, por lo que en esta alzada, por respeto al principio de inmediación, en cuanto que no se aprecia que el Magistrado a quo haya incurrido en error ni arbitrariedad al valorar la prueba y se considera su sentencia razonada y razonable, se comparte su criterio y se llega a la conclusión de que efectivamente los hechos ocurrieron tal y como la sentencia consigna, siendo igualmente adecuada la calificación jurídica de los hechos y la pena impuesta.
6.- Por último se lega infracción de las normas del ordenamiento jurídico, en concreto los artículos 62 en relación con los artículos
La Magistrado del Juzgado de lo Penal en relación a la determinación de la pena razona en el Fundamento Jurídico Cuatro que 'en cuanto a la pena a imponer, el artículo
Si bien es cierto que el artículo 62 del Código Penal permite imponer la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la ley para el delito consumado, en extensión que se estime adecuada, atendiendo al peligro inherente al intento y el grado de ejecución alcanzado, no se aprecia que la decisión del Magistrado lo Penal bajando exclusivamente la pena en un grado y no en dos sea contraria al artículo
Segundo. Recurso de apelación de don Jose Ramón : 1.- Se interpone recurso de apelación por la defensa de don Jose Ramón alegando en primer lugar vulneración del derecho a la presunción de inocencia al no haberse practicado en el plenario prueba de cargo bastante para acreditar su culpabilidad, y que la redacción de hechos probados no puede extraerse de la prueba practicada, pues no existe prueba que pueda determinar la participación del acusado en los hechos que se imputan, y que se ha declarado probado que tanto el recurrente como los otros dos acusados fueron sorprendidos en el interior de la empresa, si bien el agente de la Guardia Civil identificó a una sola persona saliendo de la nave y si bien esta persona que dijo identificar reconoció en plenario que efectivamente se encontraban en el perímetro de la nave, pero no en su interior, ya que se había bajado del vehículo para orinar, versión totalmente compatible que no desvirtúa para nada la realidad de los hechos relatados por los acusados, poniendo de manifiesto que la persona que fue identificada y reconocida por el agente de la Guardia Civil fue descrita con unas características que no correspondían a las del acusado recurrente, por lo que afirma que no hay prueba directa y fiable de la imputación y resulta insatisfactorio reconducir la prueba de cargo a prueba por indicios, poniendo de manifiesto que el agente de la Guardia Civil lo único que constató es ver a una sola persona, no tres, y si se considera probado que el candado que el día anterior había sido repuesto por el propietario se encontró en el vehículo utilizado por los acusados, se afirma que el propietario de la nave no reconoció en ningún momento el bombín que se le presentó como que pudiera ser suyo al encontrarse deteriorado e indicar que todos son iguales, sin poderse obviar que el acusado recurrente es de profesión cerrajero y las herramientas que le fueron encontradas en el vehículo eran de su propiedad y útiles para su labor profesional, de tal forma que nada se ha podido determinar y no cabe efectuar conjeturas contra el acusado y que ante esa falta absoluta de actividad probatoria no puede ir en contra del acusado don Jose Ramón , sin establecerse presunciones cuando existía la posibilidad de disponer de otros medios de prueba directa, sin poderse sustentar la condena en meras suposiciones o conjeturas.
Se afirma que la actividad probatoria no tienen entidad suficiente para construir un enlace racional y ajustado a las reglas de la lógica deductiva entre el contenido de los elementos probatorios seleccionados en el fallo condenatorio y la convicción a la que lleva el órgano sentenciador, y si la prueba indiciaria es válida para enervar el derecho a la presunción de inocencia, es necesario que estos indicios sean plenamente acreditados, plurales, o excepcionalmente único, pero con singular potencia acreditativa, interrelacionados, indicios que en el presente caso no tiene las características indicadas y que suponen más que simples sospechas incapaces de por sí de desvirtuar la presunción de inocencia.
En segundo lugar y con carácter subsidiario se alega infracción de los precepto sustantivos por la indebida aplicación del artículo 62 en relación con el artículo 66 y artículo 240 del Código Penal , cuestionando en los razonamientos de Fundamento Jurídico Cuarto y afirmando que se ha producido un indebida aplicación del artículo 62 del Código Penal pues los hechos ocurrieron a las 16:45 horas y no a altas horas de la noche y que los considerados culpables no se llevaron nada de la nave, sin disponibilidad de cosas ajenas, no hubo efectos sustraídos aunque fuera por causas no imputables a ellos toda vez que se dice saltó la alarma, considera por lo tanto que de forma subsidiaria se podía haber aplicado la pena inferior en dos grados toda vez que la tentativa el delito patrimonial de apoderamiento supone siempre la rebaja de un grado, no es menos cierto que podía rebajarse en dos grados por ser una tentativa inacabada, por lo que entendiendo al grado de ejecución del hecho, si la tentativa es acabada motiva que la pena se baje en un grado mientras que de ser una tentativa inacabada procedería la reducción de dos grados sobre la pena prevista, invocando dos sentencias del Tribunal Supremo del año 1990.
2.- Damos por reproducidos en anterior Fundamento Jurídico Primero 3 y 4 para desestimar el presente recurso de apelación interpuesto por la representación de don Jose Ramón en tanto el Magistrado de instancia se ha basado en la prueba indiciaria, que tal como hemos razonado tiene capacidad procesal para enervar legítimamente el principio de presunción de inocencia, prueba indiciaria basada en el testimonio de los agentes de la Guardia Civil que ven a tres personas saliendo del el interior de la nave -no a uno como dicen los acusados-, la realidad de los daños en la puerta y la ocupación de determinados objetos intervenidos en el vehículo de los acusados.
Con prueba indiciaria legítima, plural y suficiente, sin perjuicio de que pueda discreparse en la valoración que de dicha prueba se realizado en la sentencia recurrida - invocando mejor un posible error en la apreciación de la prueba ex artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal - no apreciamos vulneración del principio constitucional del principio de presunción de inocencia, por lo que debe rechazarse tal alegación del recurso.
3.- Aunque no se invoca por el recurrente como motivo del recurso de apelación el error en la valoración de la prueba, reproducimos nuestros anteriores razonamientos contenidos en el Fundamento Jurídico Primero.
5 considerando que no hemos apreciado ningún error en la valoración de la prueba, añadiendo que no podemos compartir determinadas afirmaciones realizadas por el recurrente pues no hemos escuchado en la grabación del juicio oral que el testigo 'propietario de la nave no reconoció en ningún momento el bombín que se le presentó como que pudiera ser suyo al encontrarse deteriorado e indicar que todos son iguales', pues tras escuchar repetidamente su declaración, tanto a preguntas de la defensa como del Magistrado de lo Penal, el testigo manifiesta que le enseñaron un candado y un bombín, detallando que el candado, aunque no puede asegurar que era el mismo que tenía en la puerta de la nave antes del robo del día anterior, pues lógicamente existen muchas unidades del mismo modelo, afirma que era igual que el que tenía su puerta, marca Lince, e incluso llega a precisar que con una llave que guardaba del candado que antes tenía, entraba en el candado incautado a los acusados, aunque lealmente afirma que no abría el candado ante la lógica de que el candado estaba forzado y roto. Y respecto del bombón el testigo afirma que sí que lo reconoce y que coinciden con el que tenía en el interior de la puerta, ofreciendo detalles del modo de colocación del bombín para asegurar la puerta y motivo por el que tuvieron que forzar toda la puerta, no solamente el bombín, y justificando por ello los daños y estado del bombín intervenido.
4.- Tampoco puede admitirse el segundo motivo del recurso de apelación, por infracción de precepto legal.
Como ya hemos dicho -y reproducimos- en el Fundamento Jurídico Primero. 6, el actual artículo 62 del Código Penal de 1995 no establece un régimen diferenciado entre la tentativa acabada y la tentativa inacabada, como sí que hacía el Código Penal de 1973 entre tentativa y frustración, al que se refiere la antigua y desfasada jurisprudencia del Tribunal Supremo invocada por el recurrente de los años 1990.
Tercero. Adhesión al recurso de apelación de don Jose Miguel : 1.- La representación de don Jose Miguel se adhiere a los recursos de apelación interpuestos por los otros dos acusados alegando en primer lugar vulneración el principio la presunción de inocencia del artículo 24 de la constitución , afirmando que don Jose Miguel no efectuó ninguna conducta ilícita ni participó ningún hecho delictivo como manifestó en su declaración que fue a la localidad de Pinto desde Toledo donde reside para adquirir cierta sustancia, cocaína, acompañando del padre de su novia, bajando del vehículo en un determinado momento para realizar una necesidad fisiológica urgente, acercándose a la valla de una nave, viendo acercarse un coche de la Guardia Civil y que como estaban consumiendo sustancias ilegales, su suegro puso en marcha el vehículo tratándose de marchar, huida para evitar una sanción administrativa por consumo de sustancias, no por escapar de una acción delictiva, reiterando que no realizó ninguna de las acciones descritas en la sentencia, no forzando ningún bombín ni candado ni entró en ninguna nave, ni sustrajo ningún objeto ajeno, ni trató de huir de la Guardia Civil limitándose a facilitar el vehículo de su propiedad a la persona de su confianza al objeto de acudir a otra localidad para adquirir cierta sustancia, afirmando no existe autoría, ni participación en ningún hecho delictivo en el que no ha participado y desconocía.
En segundo lugar se alega infracción por aplicación de las normas del ordenamiento jurídico en relación al artículo 240 , 66 y 62 del Código Penal , y ante la tentativa procedería la reducción de la condena en dos grados, invocando además la atenuante de actuar bajo la influencia del consumo de sustancias que alteran gravemente el discernimiento y estado de necesidad, solicitando la imposición de la pena de tres meses de privación de libertad.
En tercer lugar, se alega error el apreciación de la prueba al amparo del artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal relacionado con las garantías procesales que han de regir el juicio, invocando que según determinado fundamento de la sentencia se indica que los agentes vieron salir a los acusados con un candado roto y sin embargo se refiere que en el registro del vehículo encontraban dentro una bolsa un candado roto y un bombín pertenecientes a la empresa, cuestionando la realidad en dichas afirmaciones que encontraron el candado roto en la nave y al mismo tiempo lo encontraron en el vehículo, poniendo de manifiesto determinadas afirmaciones que se dice por el recurrente había realizado el testigo don Baldomero , cuestionando que no se le mostró en el acto de juicio oral, ni inspeccionó ni reconoció en presencia judicial, hablando de referencias, afirmando que el relato de los actuantes, Guardias civiles, no es claro en relación a lo que relatan que afirma suceder a las 16:00 de la tarde el día 4 de febrero, con plena visibilidad, con una sola puerta de acceso y salida, encontrándose el acusado dentro de su vehículo estacionado en otra calle, detrás de la nave, consumiendo sustancias y que solamente sale a orinar.
2.- Reiteramos y reproducimos el anterior Fundamento Jurídico Primero 3 y 4 para desestimar la el primer motivo de la adhesión al recurso de apelación de la representación de don Jose Miguel en tanto existe prueba indiciaria incriminatoria suficiente para enervar legítimamente el principio de presunción de inocencia.
3.- Tampoco puede admitirse el segundo motivo del recurso de apelación, por infracción de precepto legal.
Como ya hemos dicho -y reproducimos- en el Fundamento Jurídico Primero. 6, el actual artículo 62 del Código Penal de 1995 no establece un régimen diferenciado entre la tentativa acabada y la tentativa inacabada, como sí que hacía el Código Penal de 1973.
Extraña -por incongruente- que se invoque por la defensa de don Jose Miguel de forma novedosa la concurrencia de una circunstancia modificativa atenuante -de actuar bajo la influencia del consumo de sustancias que alteran el discernimiento, cuando no se propuso en primera instancia, ni en trámite de conclusiones provisionales ni en trámite de conclusiones definitivas.
Además se invoca en el motivo por infracción de normas del ordenamiento jurídico, sin reclamar una modificación de Hechos Probados -necesariamente para declarar tal extremo acreditado como presupuesto fáctico-.
Pero es que, incluso asumiendo el consumo de unas inespecíficas sustancias -de lo que no hay prueba alguna-, resulta además imposible configurar esta circunstancia modificativa (atenuante propia o por analogía), cuando el acusado don Jose Miguel está negando los hechos, siendo racionalmente inadmisible afirmar que, aunque 'no realizó los hechos' objeto de acusación, 'los realizó' debido a su previo consumo de sustancias.
4.- Tampoco podemos estimar el tercero de los motivos de la adhesión al recurso de apelación.
Reproducimos nuestros anteriores razonamiento contenidos en el Fundamento Jurídico Primero. 5 y Fundamento Jurídico Segundo. 3, considerando que no hemos apreciado ningún error en la valoración de la prueba, pues aunque no conste que el testigo señor Baldomero examinara los candados y bombín en el acto de juicio oral -tampoco lo reclamó la defensa del acusado- sí que parece -a la vista de sus respuestas- se los exhibió la Guardia Civil y los examinó y los reconoció, siendo el funcionario de la Guardia Civil NUM003 suficientemente claro y preciso al identificar el candado que encontró el día 4 de febrero , junto a la puerta forzada, en el momento de su intervención inicial ese día, del candado y bombín que intervinieron en el vehículo de los acusados dentro de una bolsa, luego reconocidos -con exhaustiva precisión- por el señor Baldomero .
Cuarto.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede declarar de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.
Fallo
' CONDENAR a Jose Miguel , Jose Ramón y Valeriano , como autores de un delito de robo con fuerza en las cosas en grado de tentativa, previsto y penado en los arts. 237 , 238.2 y 240 del CP , en relación con los artículos 16 y 62 del mismo texto legal , sin circunstancias modificativas, a las penas de 9 meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago a prorrata de las costas procesales, sin declaración de responsabilidad civil.' Segundo.- Notificada dicha sentencia a las partes personadas, por la representación de don Valeriano y por la representación de don Jose Ramón se formalizaron los recursos de apelación que autoriza el artículo 795 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que hicieron las alegaciones que se contienen en sus escritos de recurso, y que aquí se tienen reproducidas.De los escritos de formalización, se dio traslado por el Juzgado de lo Penal al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas por el plazo de diez días comunes para que pudiesen adherirse o impugnarlo, habiendo sido impugnados por el Ministerio Fiscal, con la adhesión a ambos recursos de la representación de don Jose Miguel .
Tercero.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial en fecha 8 de junio de 2018 se formó el correspondiente rollo de apelación y no estimándose precisa la celebración de vista quedó el recurso de apelación pendiente de resolución.
II. HECHOS PROBADOS Se confirman los hechos declarados probados en la sentencia apelada, que aquí se dan por reproducidos.
III. FUNDAMENTOS DE DERECHO Primero. Recurso de apelación de don Valeriano : 1.- Interpone recurso de apelación la representación de don Valeriano alegando vulneración del principio de presunción de inocencia proclamado en el artículo 24.2 de la Constitución ante la inexistencia de prueba respecto al pronunciamiento de condena que se hace en la sentencia objeto de recurso, y tras invocar determinada doctrina del Tribunal Constitucional en relación a dicho principio constitucional, afirma el recurrente que no ha quedado acreditado más allá de toda duda razonable los términos del acusación formulada contra el acusado.
En segundo lugar se alega error el apreciación de la prueba al amparo del artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y que el relato de hechos probados de la sentencia copia de forma exacta los extremos del relato de hechos del escrito de alegaciones del Ministerio Fiscal, y que la fundamentación jurídica en que se basa la sentencia condenatoria del recurrente es porque estaba allí en compañía de los otros dos condenados, condenándole básicamente por estar en ese lugar y porque además se había producido un robo el día anterior, sin que nadie pudiera acreditar ni que fueran ellos los que fracturan el sistema de acceso, ni mucho menos que la acción enjuiciada tenga que ver algo con un delito de robo, un delito patrimonial, dado que no portaban ningún objeto.
Cuestiona el recurrente los razonamientos dados por el Magistrado de instancia respecto al ánimo de lucro porque presume que ninguna otra finalidad podía tener la rotura de la cerradura y la entrada en la nave, alegando el recurrente que no ha quedado acreditado que el acusado recurrente ni ninguno de los otros dos fracturaran sistema alguno que permitiese acceder a la nave, y que incluso para el supuesto de dar por reconocido que estuvieran dentro de la nave, no se puede acreditar que fueran a robar, pues nada se les encontró en el cacheo que se les practicó, ni se constató por el propietario de la nave que faltase ningún objeto, y que si bien la prueba indiciaria es válida para enervar el derecho a la presunción de inocencia, en el presente caso afirma al recurrente que más que indicios existen sólo meras sospechas incapaces de por sí de desvirtuar la presunción de inocencia y menos de sustentar una sentencia condenatoria, y si se considera probado que el candado que el día a día antes había sido repuesto por el propietario fue encontrado en el vehículo de los acusados, nada más lejos de la realidad -según el recurrente-, pues el propietario de la nave no reconoció en ningún momento el candado ni el bombín, indicando ante la Guardia Civil y en el Juzgado de Instrucción que no lo podía reconocer pues todos eran iguales y de la misma marca.
Se invoca de nuevo el principio de presunción de inocencia y como complemento el principio in dubio pro reo , afirmando que debe revocarse la sentencia pues adolece de graves defectos de valoración de la prueba y que conducen a una interpretación fuera de la lógica y que, a la vista de lo declarado en el juicio oral y careciendo de otros elementos de prueba no puede valorarse ésta en supuesto más desfavorable para el reo, concluyendo que no existe prueba suficiente para enervar la presunción de inocencia porque no cabe inferir en el acusado la realización de conducta delictiva alguna y determina la revocación de la sentencia.
En tercer lugar se alega infracción de las normas del ordenamiento jurídico, en concreto los artículos 62 en relación con los artículos 66 y 240 del Código Penal , cuestionando el Razonamiento Jurídico Cuarto de la sentencia recurrida y que el Magistrado del Juzgado de lo Penal ha interpretado y aplicado de forma incorrecta el artículo 62 del Código Penal , pues si estaríamos ante una tentativa inacabada, procedería la reducción de la pena en dos grados sobre la prevista para el delito del Código Penal.
Concluye el recurrente que del examen de las actuaciones se pone manifiesto un claro error del juzgador a quo que hace necesaria la modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada, y que no puede considerarse probados, más allá de toda todo razonable, los hechos objeto de acusación por parte del Ministerio Fiscal, llegando a una consecuencia jurídica distinta a la establecida en la sentencia condenatoria.
Subsidiariamente, solicita sea rebajado la pena prevista en el Código Penal en dos grados por ser más ajusta la realidad los hechos enjuiciados y de acuerdo con las circunstancias del presente caso.
2.- El Magistrado del Juzgado de Instrucción declara probado, entre otros extremos, que ' Jose Miguel , Valeriano y Jose Ramón sobre las 16:45 horas del 4 de febrero de 2018, de común acuerdo y con ánimo de obtener un ilícito beneficio económico, se introdujeron en la empresa Mecánica de precisión Tejedor, SL, sita en la calle Milanos números 11 y 13, de la localidad de Pinto, para lo cual, al menos, rompieron un candado que protegía la puerta de acceso a la misma, si bien no lograron culminar su propósito al saltar la alarma de la empresa y personarse una patrulla de la Guardia Civil, que los sorprendió en el interior de la empresa y los persiguió y detuvo, a pesar de que trataron de huir en el vehículo Volkswagen Golf matrícula R-.... XS .
En tal vehículo se encontró, en una bolsa de plástico, cuatro destornilladores, uno de ellos modificado para la apertura de cerraduras o candados, unos alicates, un candado de la marca LINCE y un bombín fracturado'.
Considera el Magistrado de instancia a los tres acusados responsables de un delito de robo intentado razonando, tras exponer la versión exculpatoria de los acusados que considera totalmente incompatible con la de los agentes de la Guardia Civil, valorando igualmente la versión del propietario don Baldomero y los efectos intervenidos a los acusados, concluyendo la 'realidad de los hechos declarados probados, pues el relato de los agentes, al ver a los tres acusados abandonar la nave es completamente incompatible con la absurda versión de los acusados, al tiempo que no puede dudarse de la autoría del intento de robo, porque los agentes acuden al saltar la alarma de la empresa y no sólo encuentran a los acusados en el interior, sino que aparece roto el candado que el día anterior había repuesto el propietario, sin dejar de destacar que el hecho de encontrarse en el vehículo utilizado por los acusados el bombín del día anterior, si bien no permite afirmar que los tres cometieran el hecho del día anterior, sí conecta de alguna manera a los acusados con dicho hecho y con el conocimiento de que dicha nave podía ser víctima de robos'.
3.- El hecho de que no exista prueba directa de cargo del hecho delictivo o, mejor dicho, de determinados elementos del tipo, no excluye el hecho de que con la prueba practicada en el acto de juicio oral se constituyan en pruebas de cargo suficientes de la realidad de los hechos objeto de acusación y la responsabilidad de los acusados como autores del mismo, un delito intentado de robo con fuerza en las cosas, pues la presunción de inocencia puede ser enervada por la prueba indirecta tal como de forma reiterada nos enseña la doctrina del Tribunal Constitucional: 'Según venimos sosteniendo desde la sentencia del Tribunal Constitucional nº 174/1985, de 17 de diciembre , a falta de prueba directa de cargo también la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento de condena sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, siempre que: a) parta de hechos plenamente probados y b) que los hechos constitutivos del delito se deduzcan de los indicios a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano, detallado en la Sentencia condenatoria (vid. también las SSTC 91/1999, de 26 de mayo, FJ 3 ; 44/2000, de 14 de febrero, FJ 2 ; 124/2001, de 4 de junio, FJ 12 ; 155/2002, de 22 de julio, FJ 12 ; 43/2003, de 3 de marzo, FJ 4 ; y 135/2003, de 30 de junio , FJ 2)'. (Sentencia STC 61/2005, de 14 de marzo de 2005 .-Ponente: Gay Montalvo, Eugeni).
4.- Y en este extremo compartimos el criterio del Magistrado del Juzgado de lo Penal de que existe prueba indiciaria suficiente de que los tres acusados fueron las personas que los agentes de la Guardia Civil vieron en el interior de la nave -los tres, no sólo uno-, momentos después de saltar la alarma, y si se encontraban en el interior de la nave tenían que haber entrado previa rotura del candado -que los funcionarios vieron en el suelo fracturado- saliendo los tres acusados de la nave y huyendo en un coche al detectar la presencia policial, encontrando además en el interior del vehículo de los acusados un candado y el bombín que había sido roto y extraído el día anterior, bombín y candado reconocido por el propietario de la nave y examinado por agentes de policía judicial y del propio propietario que afirmó que la llave entraba en el candado roto -obran las fotografías en el folio 52-, además de otras determinadas herramientas.
Sin constar que se echara de menos otros objetos que pudiera justificar un previo robo y consecuente posible ruptura inicial y originaria del candado en las horas de la tarde de ese mismo día 4 de febrero de 2018 -diferente a los hechos ocurridos en día anterior- consideramos que ante dichas datos declarados probados, la versión de los acusados contradictoria y refutada por los agentes de la Guardia Civil, la actitud de los tres acusados saliendo de la nave y huyendo de las Guardia Civil, ocupando en el interior del vehículo el bombín y un candado reconocido por el propietario, consideramos en esta segunda instancia constituyen pruebas indiciarias suficientes para enervar legítimamente el principio de presunción de inocencia.
5.- En segundo lugar se alega error en la valoración de la prueba Plantea el recurrente una cuestión relativa a la valoración de la prueba a través de la que pretenden imponer su criterio parcial y subjetivo al más imparcial y objetivo de la Magistrada a quo.
Hemos escuchado de forma detenida -y en algunos pasajes repetidamente- la grabación del juicio oral, la declaración vertida por los acusados don Jose Miguel , don Jose Ramón y don Valeriano , y también las declaraciones de los testigos agentes de la Guardia Civil NUM003 y NUM004 y de don Baldomero , y además hemos examinado la prueba documental incorporada y dada por reproducida en el acto de juicio oral, entre la que se encuentra determinado reportaje fotográfico.
Los agentes de la Guardia Civil NUM003 y NUM004 manifiestan con rotundidad que vieron a los tres acusados saliendo del interior de la nave de la empresa Mecánica de precisión Tejedor, SL., a pesar de que los acusados niegan tal extremo pues afirman que sólo salió del coche uno de ellos - Jose Miguel - a orinar, detallando que vieron un candado roto en el suelo, que los tres acusados se dieron a la fuga a bordo de un vehículo y que, interceptados, encontraron en el interior del vehículo usado por los acusados, en el maletero, una bolsa con un bombín que el día anterior había desaparecido en otro robo en la misma empresa -obran las fotografías en las actuaciones- bombín que reconoció el responsable de la empresa don Baldomero .
El Magistrado del Juzgado de lo Penal, sentenciador en primera instancia, desde la posición privilegiada que la inmediación le confiere y que le permite percibir directamente las manifestaciones de todos aquellos que ante él declaran, explica las razones por las que otorga mayor credibilidad a los agentes de la Guardia Civil frente a los acusados -en tanto versiones contradictorias-, llegando a la conclusión de que los hechos ocurrieron tal como la sentencia de instancia declara probados.
En base al testimonio de los agentes y de los objetos intervenidos y reconocidos por el responsable de la empresa, llega a la conclusión incriminatoria en base a la prueba indiciaria.
No hay dato fáctico de carácter objetivo que permita acreditar que la valoración de la prueba realizada por el Magistrado del Juzgado de lo Penal sea errónea o arbitraria, pues está perfectamente razonada y justifica la inferencia de la valoración de las pruebas testificales, por lo que en esta alzada, por respeto al principio de inmediación, en cuanto que no se aprecia que el Magistrado a quo haya incurrido en error ni arbitrariedad al valorar la prueba y se considera su sentencia razonada y razonable, se comparte su criterio y se llega a la conclusión de que efectivamente los hechos ocurrieron tal y como la sentencia consigna, siendo igualmente adecuada la calificación jurídica de los hechos y la pena impuesta.
6.- Por último se lega infracción de las normas del ordenamiento jurídico, en concreto los artículos 62 en relación con los artículos
La Magistrado del Juzgado de lo Penal en relación a la determinación de la pena razona en el Fundamento Jurídico Cuatro que 'en cuanto a la pena a imponer, el artículo
Si bien es cierto que el artículo 62 del Código Penal permite imponer la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la ley para el delito consumado, en extensión que se estime adecuada, atendiendo al peligro inherente al intento y el grado de ejecución alcanzado, no se aprecia que la decisión del Magistrado lo Penal bajando exclusivamente la pena en un grado y no en dos sea contraria al artículo
Segundo. Recurso de apelación de don Jose Ramón : 1.- Se interpone recurso de apelación por la defensa de don Jose Ramón alegando en primer lugar vulneración del derecho a la presunción de inocencia al no haberse practicado en el plenario prueba de cargo bastante para acreditar su culpabilidad, y que la redacción de hechos probados no puede extraerse de la prueba practicada, pues no existe prueba que pueda determinar la participación del acusado en los hechos que se imputan, y que se ha declarado probado que tanto el recurrente como los otros dos acusados fueron sorprendidos en el interior de la empresa, si bien el agente de la Guardia Civil identificó a una sola persona saliendo de la nave y si bien esta persona que dijo identificar reconoció en plenario que efectivamente se encontraban en el perímetro de la nave, pero no en su interior, ya que se había bajado del vehículo para orinar, versión totalmente compatible que no desvirtúa para nada la realidad de los hechos relatados por los acusados, poniendo de manifiesto que la persona que fue identificada y reconocida por el agente de la Guardia Civil fue descrita con unas características que no correspondían a las del acusado recurrente, por lo que afirma que no hay prueba directa y fiable de la imputación y resulta insatisfactorio reconducir la prueba de cargo a prueba por indicios, poniendo de manifiesto que el agente de la Guardia Civil lo único que constató es ver a una sola persona, no tres, y si se considera probado que el candado que el día anterior había sido repuesto por el propietario se encontró en el vehículo utilizado por los acusados, se afirma que el propietario de la nave no reconoció en ningún momento el bombín que se le presentó como que pudiera ser suyo al encontrarse deteriorado e indicar que todos son iguales, sin poderse obviar que el acusado recurrente es de profesión cerrajero y las herramientas que le fueron encontradas en el vehículo eran de su propiedad y útiles para su labor profesional, de tal forma que nada se ha podido determinar y no cabe efectuar conjeturas contra el acusado y que ante esa falta absoluta de actividad probatoria no puede ir en contra del acusado don Jose Ramón , sin establecerse presunciones cuando existía la posibilidad de disponer de otros medios de prueba directa, sin poderse sustentar la condena en meras suposiciones o conjeturas.
Se afirma que la actividad probatoria no tienen entidad suficiente para construir un enlace racional y ajustado a las reglas de la lógica deductiva entre el contenido de los elementos probatorios seleccionados en el fallo condenatorio y la convicción a la que lleva el órgano sentenciador, y si la prueba indiciaria es válida para enervar el derecho a la presunción de inocencia, es necesario que estos indicios sean plenamente acreditados, plurales, o excepcionalmente único, pero con singular potencia acreditativa, interrelacionados, indicios que en el presente caso no tiene las características indicadas y que suponen más que simples sospechas incapaces de por sí de desvirtuar la presunción de inocencia.
En segundo lugar y con carácter subsidiario se alega infracción de los precepto sustantivos por la indebida aplicación del artículo 62 en relación con el artículo 66 y artículo 240 del Código Penal , cuestionando en los razonamientos de Fundamento Jurídico Cuarto y afirmando que se ha producido un indebida aplicación del artículo 62 del Código Penal pues los hechos ocurrieron a las 16:45 horas y no a altas horas de la noche y que los considerados culpables no se llevaron nada de la nave, sin disponibilidad de cosas ajenas, no hubo efectos sustraídos aunque fuera por causas no imputables a ellos toda vez que se dice saltó la alarma, considera por lo tanto que de forma subsidiaria se podía haber aplicado la pena inferior en dos grados toda vez que la tentativa el delito patrimonial de apoderamiento supone siempre la rebaja de un grado, no es menos cierto que podía rebajarse en dos grados por ser una tentativa inacabada, por lo que entendiendo al grado de ejecución del hecho, si la tentativa es acabada motiva que la pena se baje en un grado mientras que de ser una tentativa inacabada procedería la reducción de dos grados sobre la pena prevista, invocando dos sentencias del Tribunal Supremo del año 1990.
2.- Damos por reproducidos en anterior Fundamento Jurídico Primero 3 y 4 para desestimar el presente recurso de apelación interpuesto por la representación de don Jose Ramón en tanto el Magistrado de instancia se ha basado en la prueba indiciaria, que tal como hemos razonado tiene capacidad procesal para enervar legítimamente el principio de presunción de inocencia, prueba indiciaria basada en el testimonio de los agentes de la Guardia Civil que ven a tres personas saliendo del el interior de la nave -no a uno como dicen los acusados-, la realidad de los daños en la puerta y la ocupación de determinados objetos intervenidos en el vehículo de los acusados.
Con prueba indiciaria legítima, plural y suficiente, sin perjuicio de que pueda discreparse en la valoración que de dicha prueba se realizado en la sentencia recurrida - invocando mejor un posible error en la apreciación de la prueba ex artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal - no apreciamos vulneración del principio constitucional del principio de presunción de inocencia, por lo que debe rechazarse tal alegación del recurso.
3.- Aunque no se invoca por el recurrente como motivo del recurso de apelación el error en la valoración de la prueba, reproducimos nuestros anteriores razonamientos contenidos en el Fundamento Jurídico Primero.
5 considerando que no hemos apreciado ningún error en la valoración de la prueba, añadiendo que no podemos compartir determinadas afirmaciones realizadas por el recurrente pues no hemos escuchado en la grabación del juicio oral que el testigo 'propietario de la nave no reconoció en ningún momento el bombín que se le presentó como que pudiera ser suyo al encontrarse deteriorado e indicar que todos son iguales', pues tras escuchar repetidamente su declaración, tanto a preguntas de la defensa como del Magistrado de lo Penal, el testigo manifiesta que le enseñaron un candado y un bombín, detallando que el candado, aunque no puede asegurar que era el mismo que tenía en la puerta de la nave antes del robo del día anterior, pues lógicamente existen muchas unidades del mismo modelo, afirma que era igual que el que tenía su puerta, marca Lince, e incluso llega a precisar que con una llave que guardaba del candado que antes tenía, entraba en el candado incautado a los acusados, aunque lealmente afirma que no abría el candado ante la lógica de que el candado estaba forzado y roto. Y respecto del bombón el testigo afirma que sí que lo reconoce y que coinciden con el que tenía en el interior de la puerta, ofreciendo detalles del modo de colocación del bombín para asegurar la puerta y motivo por el que tuvieron que forzar toda la puerta, no solamente el bombín, y justificando por ello los daños y estado del bombín intervenido.
4.- Tampoco puede admitirse el segundo motivo del recurso de apelación, por infracción de precepto legal.
Como ya hemos dicho -y reproducimos- en el Fundamento Jurídico Primero. 6, el actual artículo 62 del Código Penal de 1995 no establece un régimen diferenciado entre la tentativa acabada y la tentativa inacabada, como sí que hacía el Código Penal de 1973 entre tentativa y frustración, al que se refiere la antigua y desfasada jurisprudencia del Tribunal Supremo invocada por el recurrente de los años 1990.
Tercero. Adhesión al recurso de apelación de don Jose Miguel : 1.- La representación de don Jose Miguel se adhiere a los recursos de apelación interpuestos por los otros dos acusados alegando en primer lugar vulneración el principio la presunción de inocencia del artículo 24 de la constitución , afirmando que don Jose Miguel no efectuó ninguna conducta ilícita ni participó ningún hecho delictivo como manifestó en su declaración que fue a la localidad de Pinto desde Toledo donde reside para adquirir cierta sustancia, cocaína, acompañando del padre de su novia, bajando del vehículo en un determinado momento para realizar una necesidad fisiológica urgente, acercándose a la valla de una nave, viendo acercarse un coche de la Guardia Civil y que como estaban consumiendo sustancias ilegales, su suegro puso en marcha el vehículo tratándose de marchar, huida para evitar una sanción administrativa por consumo de sustancias, no por escapar de una acción delictiva, reiterando que no realizó ninguna de las acciones descritas en la sentencia, no forzando ningún bombín ni candado ni entró en ninguna nave, ni sustrajo ningún objeto ajeno, ni trató de huir de la Guardia Civil limitándose a facilitar el vehículo de su propiedad a la persona de su confianza al objeto de acudir a otra localidad para adquirir cierta sustancia, afirmando no existe autoría, ni participación en ningún hecho delictivo en el que no ha participado y desconocía.
En segundo lugar se alega infracción por aplicación de las normas del ordenamiento jurídico en relación al artículo 240 , 66 y 62 del Código Penal , y ante la tentativa procedería la reducción de la condena en dos grados, invocando además la atenuante de actuar bajo la influencia del consumo de sustancias que alteran gravemente el discernimiento y estado de necesidad, solicitando la imposición de la pena de tres meses de privación de libertad.
En tercer lugar, se alega error el apreciación de la prueba al amparo del artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal relacionado con las garantías procesales que han de regir el juicio, invocando que según determinado fundamento de la sentencia se indica que los agentes vieron salir a los acusados con un candado roto y sin embargo se refiere que en el registro del vehículo encontraban dentro una bolsa un candado roto y un bombín pertenecientes a la empresa, cuestionando la realidad en dichas afirmaciones que encontraron el candado roto en la nave y al mismo tiempo lo encontraron en el vehículo, poniendo de manifiesto determinadas afirmaciones que se dice por el recurrente había realizado el testigo don Baldomero , cuestionando que no se le mostró en el acto de juicio oral, ni inspeccionó ni reconoció en presencia judicial, hablando de referencias, afirmando que el relato de los actuantes, Guardias civiles, no es claro en relación a lo que relatan que afirma suceder a las 16:00 de la tarde el día 4 de febrero, con plena visibilidad, con una sola puerta de acceso y salida, encontrándose el acusado dentro de su vehículo estacionado en otra calle, detrás de la nave, consumiendo sustancias y que solamente sale a orinar.
2.- Reiteramos y reproducimos el anterior Fundamento Jurídico Primero 3 y 4 para desestimar la el primer motivo de la adhesión al recurso de apelación de la representación de don Jose Miguel en tanto existe prueba indiciaria incriminatoria suficiente para enervar legítimamente el principio de presunción de inocencia.
3.- Tampoco puede admitirse el segundo motivo del recurso de apelación, por infracción de precepto legal.
Como ya hemos dicho -y reproducimos- en el Fundamento Jurídico Primero. 6, el actual artículo 62 del Código Penal de 1995 no establece un régimen diferenciado entre la tentativa acabada y la tentativa inacabada, como sí que hacía el Código Penal de 1973.
Extraña -por incongruente- que se invoque por la defensa de don Jose Miguel de forma novedosa la concurrencia de una circunstancia modificativa atenuante -de actuar bajo la influencia del consumo de sustancias que alteran el discernimiento, cuando no se propuso en primera instancia, ni en trámite de conclusiones provisionales ni en trámite de conclusiones definitivas.
Además se invoca en el motivo por infracción de normas del ordenamiento jurídico, sin reclamar una modificación de Hechos Probados -necesariamente para declarar tal extremo acreditado como presupuesto fáctico-.
Pero es que, incluso asumiendo el consumo de unas inespecíficas sustancias -de lo que no hay prueba alguna-, resulta además imposible configurar esta circunstancia modificativa (atenuante propia o por analogía), cuando el acusado don Jose Miguel está negando los hechos, siendo racionalmente inadmisible afirmar que, aunque 'no realizó los hechos' objeto de acusación, 'los realizó' debido a su previo consumo de sustancias.
4.- Tampoco podemos estimar el tercero de los motivos de la adhesión al recurso de apelación.
Reproducimos nuestros anteriores razonamiento contenidos en el Fundamento Jurídico Primero. 5 y Fundamento Jurídico Segundo. 3, considerando que no hemos apreciado ningún error en la valoración de la prueba, pues aunque no conste que el testigo señor Baldomero examinara los candados y bombín en el acto de juicio oral -tampoco lo reclamó la defensa del acusado- sí que parece -a la vista de sus respuestas- se los exhibió la Guardia Civil y los examinó y los reconoció, siendo el funcionario de la Guardia Civil NUM003 suficientemente claro y preciso al identificar el candado que encontró el día 4 de febrero , junto a la puerta forzada, en el momento de su intervención inicial ese día, del candado y bombín que intervinieron en el vehículo de los acusados dentro de una bolsa, luego reconocidos -con exhaustiva precisión- por el señor Baldomero .
Cuarto.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede declarar de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.
FALLAMOS DESESTIMAMOS el Recurso de Apelación interpuesto por la representación de don Valeriano mediante escrito presentado en fecha 9 de marzo de 2018.
DESESTIMAMOS el Recurso de Apelación interpuesto por la representación de don Jose Ramón mediante escrito presentado en fecha 6 de marzo de 2018.
DESESTIMAMOS la adhesión al Recurso de Apelación interpuesto por la representación de don Jose Miguel mediante escrito presentado en fecha 10 de mayo de 2018.
CONFIRMAMOS la Sentencia de fecha 21 de febrero de 2018 dictada por el Magistrado del Juzgado de lo Penal nº 3 de Getafe en el Juicio Rápido nº 51/2018 .
Se declaran de oficio las costas de esta segunda instancia.
Notifíquese esta Sentencia al Ministerio Fiscal y a las partes personadas, haciéndoles saber que es susceptible es el RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, debiéndose anunciar ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente a la última notificación.
Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, con testimonio de esta Sentencia, para su conocimiento y ejecución.
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
E/ PUBLICACIÓN. Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, estando celebrando Audiencia Publica en la Sección 17ª, en el día de su fecha. Doy fe.-