Sentencia Penal Nº 223/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 415/2019 de 26 de Marzo de 2019

Encabezamiento

Sección nº 23 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 9 - 28035
Teléfono: 914934646,914934645
Fax: 914934639
GRUPO 3
37051540
N.I.G.: 28.079.00.1-2017/0122022
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 415/2019
Origen :Juzgado de lo Penal nº 19 de Madrid
Procedimiento Abreviado 124/2018
Apelante: D./Dña. Bartolomé
Procurador D./Dña. PATRICIA GOMEZ MARTINEZ
Letrado D./Dña. Mª CARMEN GARCIA DE LA MATA
Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL
SENTENCIA Nº 223/19
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS
Dª Mª DEL ROSARIO ESTEBAN MEILÁN
D. ENRIQUE BERGÉS DE RAMÓN
Dª Mª PAZ BATISTA GONZÁLEZ (PONENTE)
En Madrid, a veintiséis de marzo de dos mil diecinueve

Antecedentes

PRIMERO . Por la Ilma. Sra. Magistrado - Juez del Juzgado de lo Penal núm. 19 de Madrid, se dictó sentencia, de fecha 18 de diciembre de 2018 , en la que se declara probado que El 27 de febrero de 2017, el acusado Bartolomé , a sabiendas que no iba a llevarlo a cabo, acordó con Enma la realización de un video publicitario en caricaturas, por un importe de 450 euros; cantidad que aquel hizo suya a pesar de no realizar lo pactado.

Siendo su Fallo es del tenor literal siguiente Que debo condenar y condeno a Bartolomé como autor penalmente responsable de un delito de estafa a la pena de seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas. Debiendo indemnizar a Enma en la suma de 450 euros más intereses legales.



SEGUNDO . Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma, por la representación procesal de D. Bartolomé , recurso de apelación basado en los motivos que se recogen en esta resolución.



TERCERO . Remitidos los autos a la Sección Vigésimo tercera de la Audiencia Provincial, fue incoado el correspondiente rollo por diligencia de ordenación de fecha 19 de marzo de 2019. Se señaló para deliberación el día 25 de marzo de 2019.

Ha sido ponente la Ilma Magistrada Dª Mª PAZ BATISTA GONZÁLEZ.

HECHOS PROBADOS No se aceptan los de la sentencia apelada, se sustituyen por los siguientes : El 27 de febrero de 2017, Bartolomé , mayor de edad y sin antecedentes penales, acordó con Enma , la realización de un video publicitario en caricaturas para una clínica capilar. Para ello Enma le adelantó un dinero. El acusado retardó la realización del trabajo por lo que Enma desistió del encargo, solicitándole la devolución del dinero. El acusado, que había mostrado a Enma unos dibujos como inicio del trabajo, no llevó a cabo finalmente el video, no reintegrando a ésta el dinero percibido.

Fundamentos

PRIMERO . El recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Bartolomé alaga la existencia de error en la apreciación de la prueba y vulneración del art.24.2 de la Constitución española , considerándose indebidamente aplicados los arts.248.1 y 249 del CP .

En resumen, el recurrente entiende que en momento alguno el acusado, cuando la denunciante le encargó los trabajos, tuvo la intención inicial de no cumplir con lo pactado. Se alega que realizó parte del trabajo encargado, debiéndose descontar del dinero entregado por la denunciante la parte del trabajo ya efectuado.

Desde este punto de vista, se manifiesta que, en la peor de las hipótesis, la cuantía de lo defraudado no sería superior a los 400 euros.

En cualquier caso, el recurrente entiende que la prueba practicada no ha permitido acreditar el elemento nuclear de la estafa, como es el engaño previo.



SEGUNDO . Esta Audiencia Provincial ha señalado que el recurso de apelación constituye el mecanismo que posibilita un nuevo examen de la causa y posibilita el control del Tribunal ad quem sobre la determinación de los hechos probados y sobre la aplicación del derecho objetivo efectuadas en la primera instancia ( artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), lo que en principio no revestiría especial problemática respecto de la aplicación del Derecho llevada a cabo en la primera instancia -en orden a la subsunción de los hechos objeto del proceso en las normas jurídicas tanto el Juez a quo como el Tribunal ad quem se hallan en una similar posición institucional-, no cabe, por el contrario, efectuar igual afirmación en lo que respecta a la revisión en vía de apelación de la apreciación probatoria efectuada en primera instancia. La razón estriba en la más que asentada doctrina jurisprudencial -de reproducción ociosa por ser sobradamente conocida-, según la cual cuando la cuestión debatida en apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de instancia en uso de las facultades que le confiere nuestro Ordenamiento Jurídico ( artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 117.3 de la Constitución Española ), y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete conducen a que, por lo general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el Juez a cuya presencia se practicaron. Y ello, porque es dicho Juzgador a quo quien goza del privilegio de intervenir en la práctica de la prueba y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente las pruebas ya sean las de la instrucción, las anticipadas, las preconstituidas, o las del artículo 730 de la Ley Procesal Penal , todo lo cual, sin duda alguna tiene una trascendencia fundamental en lo que afecta a la prueba testifical (modo de narrar los hechos, expresión, comportamiento, dudas, rectificaciones, vacilaciones, seguridad, coherencia etc.) y a la del examen del acusado, y no tanto respecto de la valoración del contenido de documentos o informes periciales, pues en principio nada obstaría una nueva valoración de los mismos en la segunda instancia. De las ventajas antes aludidas y derivadas de los principios enunciados carece el Tribunal de apelación el cual, obligado a revisar la prueba en segunda instancia, debe respetar -en principio-, el uso que se haya hecho en la instancia de la facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas (facultad plenamente compatible con los principios de presunción de inocencia y tutela judicial efectiva) siempre y cuando tal proceso valorativo se haya motivado y razonado adecuadamente en la sentencia ( SSTC 17/12/85 ; 23/6/86 ; 13/5/87 ; 2/7/90 entre otras) ( SAP Madrid, Sección Séptima, de 16 mayo 2007 ) . Según el Tribunal Constitucional, el recurso de apelación otorga plenas facultades al Juez o Tribunal Superior para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un novum iuditium ( SSTC 124/83 , 54/85 , 145/87 , 194/90 y 21/93 , 120/1994 , 272/1994 y 157/1995 ). Si bien se excluye toda posibilidad de una reformatio in peius , esto es, de una reforma de la situación jurídica creada en la primera instancia que no sea consecuencia de una pretensión frente a la cual aquel en cuyo perjuicio se produce tal reforma no tenga ocasión de defenderse, salvo, claro está, que el perjuicio resulte como consecuencia de la aplicación de normas de orden público cuya recta aplicación es siempre deber del Juez, con independencia de que sea o no pedida por las partes ( SSTC 15/1987 , 17/1989 y 47/1993 ). El supremo intérprete del texto constitucional tiene también declarado que nada se ha de oponer a una resolución que, a partir de una discrepante valoración de la prueba, llega a una conclusión distinta a la alcanzada en primera instancia ( STC 43/1997 ), pues tanto 'por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma como por lo que se refiere a la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba' el Juez ad quem se halla 'en idéntica situación que el Juez a quo' ( STC 172/1997 , fundamento jurídico 4º; y asimismo, ( SSTC 102/1994 , 120/1994 , 272/1994 , 157/1995 , 176/1995 ) y, en consecuencia 'puede valorar las pruebas practicadas en primera instancia, así como examinar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo' ( SSTC 124/1983 , 23/1985 , 54/1985 , 145/1987 , 194/1990 , 323/1993 , 172/1993 , 172/1997 y 120/1999 ). Es también cierto que esta amplitud de criterio que se proclama en el plano normativo, se ve cercenada, sin duda, en la práctica a la hora de revisar la apreciación de la prueba efectuada por el Juez a quo. Especialmente cuando el material probatorio del juicio de primera instancia se centra, primordial o exclusivamente, en la prueba testifical, supuestos en los que deben distinguirse las zonas opacas, de difícil acceso a la supervisión y control, y las que han de considerarse como zonas francas, que sí son más controlables en la segunda instancia. Las primeras aparecen constituidas por los datos probatorios estrechamente ligados a la inmediación: lenguaje gestual del testigo, del acusado o del perito; expresividad en sus manifestaciones; nerviosismo o azoramiento en las declaraciones; titubeo o contundencia en las respuestas; rectificaciones o linealidad en su exposición; tono de voz y tiempos de silencio; capacidad narrativa y explicativa, etc. E igualmente se ha dicho que cabe revisar y fiscalizar la convicción plasmada en la sentencia sobre la eficacia probatoria de las manifestaciones que las partes y testigos prestaron en la primera instancia, ya que existe una zona franca y accesible de las declaraciones, integrada por los aspectos relativos a la estructura racional del propio contenido de la prueba, que al resultar ajenos a la estricta percepción sensorial del juzgador a quo, sí pueden y deben ser fiscalizados a través de las reglas de la lógica, las máximas de la experiencia y los conocimientos científicos ( SAP Madrid, Sección Séptima, de 8 mayo 2007 ).

Por otra parte, ha señalado esta Audiencia Provincial en resoluciones precedentes que el recurso de apelación comprendido en los arts. 790 a 793 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal 'debe incardinarse en el ámbito del sistema de apelación restringida o limitada, aunque presente como rasgo propio la plenitud de conocimiento y de decisión sobre el fondo, característica de la apelación concebida como un novum iudicium; pero lo esencial es que debe operar con una clara limitación de las pruebas y del material instructorio, y por tanto desde la perspectiva de una actuación meramente revisora y depuradora de la actuación del órgano judicial precedente (revisio prioris instantiae). Como consecuencia de lo dicho, no pueden invocarse nuevos hechos, pruebas nuevas o pretensiones distintas, sino las mismas aducidas oportunamente en su día, pero en los límites de la pretensión impugnatoria' ( SAP Madrid, Sección 3ª, de 24 de julio de 2008 ).

En cuanto a la invocada vulneración del principio de presunción de inocencia, en multitud de ocasiones, cuya cita explícita resulta ociosa por su reiteración, ha tenido ocasión de pronunciarse esta Audiencia Provincial a propósito del concepto, naturaleza, eficacia y alcance procesal del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución , que aquí se alega, motivando, en su supuesta vulneración, la impugnación de la resolución recurrida. No obstante, de tan copiosa y pormenorizada doctrina acerca de la presunción de inocencia aquí invocada, sí hemos de resaltar especialmente: a) Que se trata de un derecho fundamental que toda persona ostenta y, en cuya virtud, ha de presumirse inicialmente inocente ante las imputaciones que contra ella se produzcan en el ámbito de un procedimiento de carácter penal o, por extensión, de cualquiera otro tendente a la determinación de una concreta responsabilidad merecedora de cualquier clase de sanción de contenido aflictivo. b) Que presenta una naturaleza 'reaccional', o pasiva, de modo que no precisa de un comportamiento activo de su titular sino que, antes al contrario, constituye una auténtica e inicial afirmación interina de inculpabilidad, respecto de quien es objeto de acusación. c) Pero, por el contrario y así mismo, que tal carácter de interinidad, o de presunción 'iuris tantum', es el que posibilita, precisamente, su legal enervación, mediante la aportación, por quien acusa, de material probatorio de cargo, válido y bastante, sometido a la valoración por parte del Juzgador y desde la inmediación, de la real concurrencia de esos dos requisitos, el de su validez, en la que por supuesto se ha de incluir la licitud en la obtención de la prueba, y el de su suficiencia para producir la necesaria convicción racional acerca de la veracidad de los hechos sobre los que se asienta la pretensión acusatoria.

d) Correspondiendo, en definitiva, a este Tribunal, en vía de apelación y tutela del derecho de quien ante nosotros acude, la comprobación, tanto de la concurrencia de los referidos requisitos exigibles a la actividad probatoria, como de la corrección de la lógica intrínseca en la motivación sobre la que la Resolución impugnada asienta su convicción fáctica y la consecuente conclusión condenatoria. Pero todo ello por supuesto sin que, en ningún caso, resulte permisible que nuestra actividad se inmiscuya en la función estrictamente valorativa de la prueba, que corresponde, en exclusiva, a la soberanía del Tribunal 'a quo' (entre otras, SAP Madrid, Sección Séptima, de 16 mayo 2007 ) .

Nuestro Tribunal Supremo en Sentencias de 4 de octubre de 1999 y 26 de junio de 1998 , entre otras, señala que para poder apreciar en el proceso penal una vulneración del principio a la presunción de inocencia se requiere que en la causa exista un vacío probatorio sobre los hechos que sean objeto del proceso, o sobre alguno de los elementos esenciales de los delitos enjuiciados, pese a lo cual se dicta una sentencia condenatoria. Si, por el contrario, se ha practicado en relación a tales hechos o elementos, actividad probatoria revestida de los requisitos propios de la prueba de cargo, con sometimiento a los principios de oralidad, contradicción e inmediación, no puede estimarse la violación constitucional basada en la presunción de inocencia, pues las pruebas así obtenidas son aptas para destruir dicha presunción, quedando sometidas a la libre y razonada valoración del Tribunal de Instancia, a quien , por ministerio de la ley, corresponde con exclusividad dicha función ( artículos 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 117.3 de la Constitución Española ).

En el presente supuesto, la Juzgadora de instancia ha contado con la declaración de la denunciante, a la que ha dado credibilidad, en el sentido de que entregó al acusado un dinero, 250 euros, primero, y después, otros 200 euros, por unos trabajos que, según entiende la juzgadora a quo, el acusado nunca pensó llevar a cabo. Para llegar a la citada conclusión se señala en la Sentencia apelada que la actuación del acusado fue muy elaborada, haciendo creer a Enma , el 27 de febrero de 2017, que podía efectuar el video, que contaba con personal para llevarlo a cabo y que podía realizarle un logotipo y unas tarjetas. Se señala, que mes y medio después llegó a enviarle unas imágenes para que Enma siguiera confiando en él y le entregara 200 euros más.

En definitiva, sobre la base de la declaración de la denunciante y los mensajes de Whatsapp intercambiados entre ambos; mensajes que obran en Autos a los folios 21 y sgtes, se estima que en el caso de Autos puede hablarse de engaño coetáneo al dolo, es decir, de una intención inicial de incumplir con lo pactado con ánimo de lucro, afirmándose así la existencia de los elementos del tipo penal de la estafa.



TERCERO . Realiza la Juez a quo un estudio pormenorizado del delito de estafa, deteniéndose en cada uno de sus elementos, entre los que destaca, como 'espina dorsal' del delito, la necesaria existencia de un engaño precedente.

Desde este punto de vista, y como se decía, tras otorgar credibilidad a la denunciante, quien aseguró en el acto del Juicio Oral haberse visto engañada por el acusado al que le hizo dos entregas de dinero por unos trabajos que no llevó a cabo, la juez a quo ha entendido que en el caso enjuiciado se estaría ante lo que se ha venido en llamar 'contratos criminalizados' en los que el dolo civil se transmuta en un dolo penal.

Efectivamente, en el presente caso la juez a quo no duda que existió un contrato verbal por el que las partes llegaron al acuerdo según el cual el acusado se comprometía en realizar una serie de trabajos recibiendo de la denunciante un dinero por adelantado. Se ha de señalar, no obstante, que la entrega del dinero y su cuantía no consta acreditada sino por las manifestaciones de la testigo que dijo haber efectuado dos entregas en efectivo, de 250 y 200 euros, respectivamente, sin que el acusado le diera recibo alguno.

Es evidente que el incumplimiento contractual no puede entenderse siempre como un delito de apropiación indebida o de estafa ya que el ámbito civil permite, en principio, la defensa de los intereses de la parte contractual que pueda verse perjudicada. Sin embargo, en ocasiones, ese incumplimiento de lo convenido contractualmente pone de manifiesto el deseo inicial de incumplir las obligaciones contractualmente pactadas, valiéndose una de las partes del propio contrato para hacer confiar a la otra, sabiendo de antemano que no va a cumplir con su parte.

Desde esta óptica, la Sentencia del TS de 31 de diciembre de 2008 señala: Se alega igualmente en el motivo la existencia de un 'negocio civil criminalizado' por cuanto los acusados simularon un propósito de contratar cuando realmente solo quería aprovecharse del cumplimiento del querellante, recibiendo la contraprestación prestada, pero sin intención de cumplir las suyas .

Esta afirmación hace necesario recordar en sede teórica la doctrina de esta Sala -por todas STS.

512/2008 de 17.7 EDJ 2008/128073 - sobre los negocios jurídicos criminalizados y la distinción entre dolo civil y el dolo penal. Así la STS. 17.11.97 EDJ 1997/8530, indica que: 'la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra el patrimonio, se sitúa la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificado del delito de estafa es punible la acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer el imperio del Derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles...' En definitiva la tipicidad es la verdadera enseña y divisa de la antijuricidad penal, quedando extramuros de ella el resto de las ilicitudes para las que la 'sanción' existe pero no es penal. Solo así se salvaguarda la función del derecho penal, como última ratio y el principio de mínima intervención que lo inspira.

Consecuentemente la modalidad de estafa que la doctrina científica denomina 'negocio jurídico criminalizado ', aparece -vid STS. 1998/2001 de 29.10 EDJ 2001/40292- cuando el autor simula un propósito serio de contratar cuando, en realidad, sólo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante ánimo inicial de incumplir lo convenido, prostituyéndose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuridicidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo ( SS.T.S. de 12 de mayo de 1.998 EDJ 1998/2550 , 2 de marzo EDJ 2000/1113 y 2 de noviembre de 2.000 EDJ 2000/36545, entre otras).

Pues bien, se señala por la juzgadora de instancia que el acusado llevo a cabo una 'actuación muy elaborada'; actuación que habría constituido el 'engaño bastante' y que habría llevado a la denunciante al error padecido.

La Sala considera que ni de las diligencias practicadas en la fase de instrucción ni de la prueba practicada en el acto del Plenario es posible llegar a una conclusión fundada que permita afirmar que el acusado tuviera la inicial intención de incumplir lo pactado. Tras el visionado del CD del Juicio Oral se ha de señalar que la denunciante no expresa cual fue la actuación que el acusado llevo a cabo para generar en ella el error que se estima que padeció y que le llevó a efectuar la disposición patrimonial.

La juzgadora a quo llega a su conclusión también sobre la base de una serie de mansajes de whatsapp que la denunciante aportó de unas supuestas conversaciones mantenidas entre ella y el ahora acusado (f.21 y sgtes.). No se nos escapa, como señala el TS en Sentencia de fecha 19 de mayo 2015 , la fácil la manipulación de los archivos digitales mediante los que se materializa ese intercambio de ideas, lo que es plenamente aplicable a los mensajes de whatsapp. Tales sistemas hacen perfectamente posible aparentar una comunicación que realmente no ha existido. Señala el TS en la citada Sentencia que la impugnación de la autenticidad de cualquiera de esas conversaciones, cuando son aportadas a la causa mediante archivos de impresión, como es el caso, desplaza la carga de la prueba hacia quien pretende aprovechar su idoneidad probatoria, es por ello por los que se señala que será indispensable en tal caso la práctica de una prueba pericial que identifique el verdadero origen de esa comunicación, la identidad de sus interlocutores y la integridad de su contenido.

En el presente caso no se va a cuestionar la realidad de las conversaciones mantenidas entre denunciante y acusado a través de whatsapp. Ello es así porque de la lectura del recurso de apelación interpuesto se desprende que se reconoce por parte del acusado que tales conversaciones existieron e, incluso, se realiza una valoración de su contenido en el propio recurso, manifestándose que de los citados mensajes no puede desprenderse el engaño que se imputa al acusado.

En definitiva, procede la valoración de los mensajes toda vez que no se ha impugnado la realidad de las conversaciones ni su contenido por la defensa del acusado.

Dicho lo anterior, se ha de decir que tras la lectura de los mensajes no es posible advertir ese 'comportamiento elaborado' supuestamente llevado a cabo por el acusado y que permitiría hablar de engaño bastante.

De los mensajes es posible concluir que es la propia denunciante quien contacta con el acusado para encargarle los trabajos, así se desprende de la lectura de los mensajes de fecha 27 de febrero de 2017, obrantes al folio 21 en su parte superior.

En el acto del Juicio Oral la testigo no dijo que conociera al acusado antes de los hechos, no hace referencia a dato alguno por el que ella tuviera razones para confiar en él, manifestando tan sólo que éste le dijo que tenía una empresa de publicidad, que estaba empezando y que la estaba montando en su propio domicilio, diciéndole que contaba con gente para realizar trabajos.

Preguntada la denunciante en el acto del Plenario por los mensajes obrantes al folio 23, en su parte inferior, y al folio 24, en su parte superior, ésta manifestó que fueron unos dibujos que el acusado le envió como parte del trabajo que estaba supuestamente realizando para la elaboración del video que ella le había encargado. Dichos dibujos son coincidentes, en parte, con los aportados por el propio acusado a los folios 35 y siguientes. La testigo insistió, sin embargo, en que el acusado nunca realizó los trabajos a los que se había comprometido pese haber pagado ella un total de 450 euros por el video. Preguntada por los demás trabajos encargados, un logo y unas tarjetas, Enma dijo no haber adelantado dinero alguno por éstos.

Por la defensa se preguntó a la testigo por el contenido del mensaje de fecha 9 de abril de 2017 a las 17:45 horas, obrante en la parte inferior del folio 24 de las actuaciones, en el que la denunciante le dice al ahora acusado: Estoy viendo que todos los videos duran un minuto y medio , diciéndole en el mensaje siguiente, Así que no sé cómo vamos a explicar lo del trasplante en menos de un minuto. La testigo manifestó que a los videos a los que se refería en el citado mensaje de whatsapp eran unos videos de Youtube, negando que fueran videos realizados por el acusado.

Pues bien, desprender de los datos a los que se ha hecho referencia que el acusado tuvo inicialmente la intención de incumplir con lo pactado, llevando a cabo un plan elaborado para recibir dinero de la denunciante con ánimo de lucro ilícito, es una conclusión aventurada.

No se ha de cuestionar la credibilidad que a la Juez de instancia le ha merecido la testigo y, con ello, que se considere verosímil que ésta le entregara un dinero para que el acusado realizara un trabajo que, finalmente, éste no llevo a cabo.

De los mensajes se desprende una evidente falta de seriedad por parte del acusado y, evidentemente, un incumplimiento por su parte de lo convenido con Enma lo que llevó a ésta a desistir del contrato.

Sin embargo, no hay indicios lo suficientemente evidentes sobre los que afirmar la existencia de un engaño coetáneo al dolo, o lo que es lo mismo, esa inicial intención de incumplir la obligación con ánimo de lucro.

Como conclusión de lo expuesto se ha de otorgar la razón al apelante y manifestar que la subsunción del comportamiento del acusado en el tipo penal del art.248.1 y 249 del CP , como se argumenta en la resolución recurrida, no se comparte por la Sala.

Por todo ello, procede revocar la sentencia apelada y absolver al acusado del delito de estafa por el que ha sido acusado, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Fallo

ESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Bartolomé , contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado - Juez del Juzgado de lo Penal núm. 19 de Madrid con fecha 18 de diciembre de 2018 , en el procedimiento abreviado 124/18, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS LA MISMA , absolviendo al acusado del delito de estafa por el que venía siendo acusado con todos los pronunciamientos favorables, declarando de oficio las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente sentencia a las partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de Casación, exclusivamente por infracción de ley del motivo previsto en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , el cual habrá que prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación.

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia por la misma Ilma. Sra. Magistrada- Ponente, estando celebrando audiencia pública el día _________________, asistida de mi la Letrada de la Admón. de Justicia. Doy fe.