Sentencia Penal Nº 223/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 30, Rec 531/2019 de 24 de Abril de 2019

Encabezamiento

Sección nº 30 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 12 - 28035
Teléfono: 914934388,914934386
Fax: 914934390
GRUPO 4
37051540
N.I.G.: 28.148.00.1-2018/0009673
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 531/2019 Mesa 9
Origen: Juzgado de lo Penal nº 01 de Alcalá de Henares
Juicio Rápido 410/2018
Apelante: D./Dña. Jacobo , D./Dña. Miguel y D./Dña. Nicanor
Procurador D./Dña. JOSE CARLOS NAHARRO PEREZ, Procurador D./Dña. BEATRIZ VERDASCO
CEDIEL y Procurador D./Dña. ALICIA MIGUEZ PARADA
Letrado D./Dña. BEATRIZ AUSERE GONZALEZ, Letrado D./Dña. MARINA DE BEM SILVA y
Letrado D./Dña. LAURA DE LA FUENTE CUMPLIDO
Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL
SENTENCIA Nº 223/2019
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS.-
D. CARLOS MARTÍN MEIZOSO
D. JUAN JOSÉ TOSCANO TINOCO (PONENTE)
Dª ANA ROSA NÚÑEZ GALÁN
En Madrid, a 24 de abril de 2019.
Visto en segunda instancia ante la Sección Trigésima de esta Audiencia Provincial el Juicio Rápido
nº 410/18, procedente del Juzgado de lo Penal nº 1 de Alcalá de Henares, seguido por delitos de robo con
violencia y de lesiones contra Nicanor , Miguel y Jacobo , venido a conocimiento de este Tribunal en virtud
del recurso de apelación interpuesto en tiempo y forma, por la representación procesal de los acusados, contra
la sentencia de fecha 8 de enero de 2019. Han sido partes en la sustanciación del recurso la mencionada
apelante y como apelado, el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Alcalá de Henares, con fecha 8 de enero de 2019, se dictó sentencia cuyos 'HECHOS PROBADOS' dicen: ' UNICO.- Se declara probado que el día 2 de diciembre de 2018, sobre las 01:15 horas, Miguel , Nicanor y Jacobo , mayores de edad, nacionales de Rumanía y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, se encontraban en las inmediaciones de un bar sito en la calle Mármol de la localidad de Torrejón de Ardoz, donde Miguel se acercó a Silvio y, con ánimo de ilícito enriquecimiento, le cogió la cadena que éste portaba al cuello al tiempo que le decía 'me gusta tu cadena' ante lo cual, Silvio le apartó la mano, momento en que Miguel comenzó a golpear a Silvio , acción a la que se sumaron Nicanor y Jacobo , que se abalanzaron sobre Silvio , siendo entonces éste golpeado por los tres mediante puñetazos y patadas por todo el cuerpo sin logar su propósito al personarse agentes de Policía Nacional que lograron interceptarles, sin que los acusados lograran hacerse con la cadena.

Como consecuencia de estos hechos, Silvio sufrió lesiones consistentes en contusión en pómulo izquierdo, erosiones superficiales cutáneas y contusión en ángulo externo del párpado superior izquierdo, piel eritematosa en ambos ángulos frontales, contusión con pequeña herida superficial en rodilla, que requirieron para su sanidad una primera asistencia facultativa sin tratamiento médico quirúrgico, en cuya curación invirtió siete días, no impeditivos para el desarrollo de sus ocupaciones habituales.' Y cuyo 'FALLO' dice: 'Que debo condenar y condeno a Nicanor , Jacobo Y Miguel como autores de un delito de robo con violencia en grado de tentativa del art. 237 y 242 CP en relación con los arts. 16 y 62 CP , a la pena de UN AÑO Y DOS MESES DE PRISIÓN con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Que debo condenar y condeno a Nicanor , Jacobo Y Miguel como autores de un delito leve de lesiones del art. 147.2 CP a la pena de DOS MESES DE MULTA con cuota diaria de 5€ y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas.

Corresponde a Nicanor , Jacobo Y Miguel abonar las costas del procedimiento por partes iguales.'

SEGUNDO.- Notificada dicha Sentencia a las partes personadas, por la defensa de los acusados se interpuso Recurso de Apelación, que autoriza el artículo 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Hizo las alegaciones que se contienen en su escrito del recurso, que aquí se tienen por reproducidas, no pidiéndose la práctica de ninguna diligencia de prueba dándose traslado del escrito de personación por el Juez de Instrucción al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas por el plazo de diez días comunes para que pudieran adherirse o impugnarlo.



TERCERO.- Admitido el recurso y efectuado el correspondiente traslado a las demás partes, por el Ministerio Fiscal y por la defensa se presentó escrito de impugnación, interesando la confirmación de la resolución recurrida.



CUARTO.- Recibido el procedimiento en esta Audiencia y Sección 30ª se acordó la formación del rollo, designándose Magistrado Ponente por el turno correspondiente y fijándose fecha para deliberación y fallo.

II.- HECHOS PROBADOS Se aceptan y se dan por reproducidos los que como tales figuran en la Sentencia apelada, mas suprimiendo el inciso 'con ánimo de enriquecimiento ilícito'

Fundamentos

PRIMERO.- Se formula recurso de apelación por la representación procesal de los tres acusados.

Vienen todos a impugnar la declaración de hechos probados en lo que se refiere a la autoría de los mismos por parte de los acusados. Se entiende que existe error en la valoración de la prueba y por consiguiente, que la condena se dicta con ausencia de prueba de cargo contra el acusado, vulnerándose el artículo 24 de la Constitución.

En el recurso de Jacobo se argumenta que la declaración incriminatoria de los agentes de policía declarantes como testigos en el acto del juico es meramente de referencia de lo que les manifestaron los testigos presenciales. Y de estos, sólo una testigo (se ha de referir a Constanza ) habría señalado que se trataba de cuatro personas, sin que haya razón para entender que se tuviera que tratar del apelante. Por otra parte, de su testimonio tampoco se desprendería su participación en un intento de robo en la causación de lesiones al perjudicado. Y de las declaraciones de la víctima no se desprenderían los suficientes elementos para estimar que concurrió ánimo de desapoderarlo violentamente de la cadena a que se refieren los hechos probados.

Finalmente se alega falta de motivación de la individualización de la pena.

En el recurso de Miguel se viene a desarrollar parecidos argumentos. En concreto en relación con este apelante se señala que se trató de quien se afirma que no huyó del lugar, sino que se quedó parado y de este hecho, no huir del lugar, cabe inferir que realmente no tuvo participación en los mismos. Por otra parte, el testigo Aureliano habría incluido a este acusado, al que reconoció en el plenario, como uno de los que salió corriendo, por lo que su testimonio carecería de credibilidad. También se impugna la individualización de la pena, solicitándose que se imponga la pena mínima.

La defensa de Nicanor alega que más allá de que se encontrara en el lugar, nada acredita su participación en intento de robo o en la causación de lesiones al perjudicado. Los testigos sólo reseñan a un grupo de rumanos, sin que pueda concretarse que de él formara parte el acusado. A tal efecto, las testificales de los agentes de policía son insuficientes, pues meramente participaron en la detención, una vez producido el suceso. A ello se opone la versión del acusado, quien señaló que salió del bar y observó la discusión que existía en el exterior, no reconociendo a los intervinientes.



SEGUNDO.- Los tres recursos cuestionan, pues la participación de los acusados en el incidente y en segundo lugar la comisión el delito de robo en grado de tentativa objeto de condena.

Respecto de la participación de los acusados en el incidente, cabe acudir a lo que manifestaron los testigos en el acto del juicio. Se contaría con tres testigos directos, como fueron la víctima, Silvio , Aureliano y Constanza . Por otra parte se contó con la declaración de los agentes de policía que acudieron al lugar.

Comenzando por los testigos directos, la víctima de los hechos manifestó que se estaba fumando un cigarro y vio cuatro personas que estaban discutiendo. Se le presentó uno y con más ganas de pela que de quitarle la cadena, le dijo que le gustaba la cadena; le hizo 'así' para apartarle la mano y se lanzó haca él. Le empezaron a dar él primero y luego los otros. Cree que fue más por plan de 'buscarla'. Cuatro personas le hubieran quitado la cadena si llegan a querer. Las otras personas cree que lo que vieron es cuando él estaba en el suelo. No puede decir si son estas personas(los acusados presentes en el juicio). No se lo confirmó en el momento a los agentes porque se lo llevaron al ambulatorio. No conocía de antes a los cuatro agresores.

No reconoce muy bien a quien intentó quitarle la cadena El testigo Aureliano manifestó que salió a fumar un cigarro y vio cómo los dos acusados le pegaban.

Cuando llegaron los agentes tres salieron corriendo y uno se quedó disimulando. Él no le indicó a los agentes quiénes eran. Él vio cómo eran ellos los que corrían. Vio a cuatro pegándose con la víctima. Los dos acusados salieron corriendo junto con otro salvo el que se quedó revoloteando. Sólo vio cuando estaban en el suelo.

La testigo Constanza manifestó que vio que cuatro personas pegaban a un vecino. Se asustó y llamó a la policía. Vio que tres personas salieron corriendo.

En cuanto a las declaraciones de los agentes de policía, el agente NUM000 señaló que los testigos le dicen inicialmente que había dos que estaban corriendo, a los que persiguen y luego otro que estaba parada o cerca le dicen 'él también ha sido'. Como van con luces y sirenas, cuando los ven acercarse es cuando corren entienden que son ellos y el requirente y los testigos les dicen que han sido ellos. El tercero estaba quieto.

Cuando llegan ven a varias personas correr y él sigue a dos. Fura del bar había tres personas más la víctima.

El agente NUM001 señaló que cuando llegan ven a unas personas corriendo y las interceptan. Luego el requirente les dice que esas personas le han intentado quitar una cadena y le han agredido. Él ve correr como mínimo cuatro personas (luego dice que tres o cuatro). Indican que son ellos los que estaban en el lugar.

Luego añade que había un tumulto. A la tercera persona que se encontraba parada la identifica como Miguel . Él intercepta a dos de los que salen corriendo por el callejón.

El agente NUM002 declaró que le dijeron que había alguien por la vía pública que se había ido por la calle cercana al bar. Participó en la detención de las dos personas. Los testigos dijeron que eran las personas que habían intentado quitarle la cadena. Ve a individuos con sangre corriendo por un pasadizo e intercepta a uno de ellos. Son identificados como autores del hecho por la víctima como testigos que había en un establecimiento. Serían cuatro. A tres les cogen y uno se escapa. Era el que más se resistió. Iban corriendo pasando el túnel. Sus compañeros detuvieron a los otros dos.

Siendo este el contenido esencial de las declaraciones, decíamos que se cuestiona por los recurrentes tanto su intervención en los hechos como la participación en el delito de robo que es objeto de condena.

En cuanto a la participación en los hechos las dudas esenciales derivarían del testimonio de la propia víctima en el plenario. Y es que Silvio vino prácticamente a no dar información de la participación de los acusados presentes pues directamente señaló que no sabía si eran esas personas partícipes en los hechos y añade que tampoco los identificó in situ porque se lo llevaron al ambulatorio. Sin embargo, las carencias incriminatorias de su testimonio vinieron a ser suplidas por la declaración del testigo Aureliano , quien claramente y sin ambages, en el acto del juicio, señaló a los dos acusados como partícipes en la agresión, agresión que presenció, en cuanto que al llegar se encontraban en el suelo todos los intervinientes. A este testigo, cuanto menos, se habían de referir los agentes cuando unánimemente señalaron que tras detener a dos de las personas que huyeron y a uno que se quedó parado en el lugar fue identificado por los testigos. No excluye la prueba de su participación en la agresión el hecho, alegado por su defensa en el recurso, que Miguel se quedara parado, pues claramente también señaló Aureliano que se quedó de tal guisa 'disimulando'. Esto es, adoptar una actitud pasiva que haga inverosímil su participación en el hecho.

Tampoco puede hacer dudar de la identidad del acusado el que manifestara que salió corriendo y no se quedó parado, pues bien pudo confundirse al señalarlo. Lo relevante es que, tanto a los dos intervinientes que salieron corriendo como a quien se quedó parado los identificó como autores de los hechos.

En conclusión, aun cuando las declaraciones testificales de los agentes pudieran generar duda sobre quién y de qué modo identificó a los partícipes, la testifical aludida las disipó. Y se ha de tener en cuenta que la víctima no es que niegue que participaran en los hechos, sino que afirmó no recordarlo con claridad, lo que podría explicarse por la confusión y aturdimiento propios del momento.

Cuestión distinta es la acreditación de los hechos constitutivos del delito de robo con violencia objeto de condena. Sobre este particular, las declaraciones de los testigos presenciales son inhábiles, pues ni Aureliano ni Constanza presenciaron el momento inicial del incidente, que es cuando uno de los intervinientes se interesa por la cadena. Y a este respecto las declaraciones de la víctima no son nada claras a los efectos de evidenciar un afán de tomar el objeto con intención de apropiárselo. Basta repasar su declaración, con frases como que se le presentó uno y con más ganas de pelea que de quitarle la cadena le dijo que le gustaba; le hizo 'así' para apartarle la mano y se lanzó haca él. Cree que fue más por plan de 'buscarla' o 'cuatro personas me hubieran quitado la cadena si llegan a querer'.

Lo que evidencian estas manifestaciones es que quien se acercara y preguntó por la cadena, efectivamente, no tenía una verdadera intención de apropiarse de ella. Y de la declaración de la víctima se extrae que el detonante de la agresión no es impedir un acto que verdaderamente no se había comenzado a ejecutar sino dar un manotazo apartándole la mano. Puede que llegara a acercar la mano a la cadena, pero ello podía formar parte de la afirmación de que le gustaba. Lo que es indudable es que la agresión se inicia tras el manotazo y antes de él no se había evidenciado una intención inequívoca de sustraerla. Objetivamente considerado, acercar una mano a una cadena y decir 'me gusta 'no denota, inequívocamente, ese ánimo.

Y la incorporación de los otros partícipes lo fue al acto agresivo contra la integridad física de la víctima, en cuanto que se enzarzaron en una pelea. Incluso, aun cuando se hubiera dado por acreditado (cosa que no podemos hacer) que el primeo intentó sustraer la cadena cabría la duda de si los otros se incorporaron siendo conscientes de ese propósito o meramente con la intención de auxiliar a un amigo en la pelea que había iniciado.

Por estas razones estimamos que se vulnera el derecho a la presunción de inocencia de los acusados dando por probada su intención, común, de sustraer la cadena portada por Silvio . Desconocemos (pues no hay datos probatorios sólidos que lo evidencien) si, como se afirma en la sentencia, podría la víctima tener miedo a represalias y ello ha coartado su testimonio; mas esta mera sospecha no puede prevalecer frente al derecho a la presunción de inocencia.

En consecuencia, procede desestimar el recurso en lo relativo a la participación de los acusados en las lesiones causadas a Silvio y estimarlo en lo relativo a dar por probados los hechos constitutivos del delito de robo con violencia, del que han de resultar absueltos.



TERCERO.- Se cuestionaba también por las defensas de Jacobo y Miguel la individualización de la pena, que se dice inmotivada.

Se impone por el delito leve de lesiones una pena de dos meses de multa con una cuota diaria de cinco euros. La pena se sitúa en la mitad superior, lo que exigiría una especial motivación, de la que carece el fundamento jurídico quinto, pues sólo se refiere a la capacidad económica de los acusados, lo que sólo puede influir en la fijación de la cuota, no en la extensión de la pena. Sin embargo, no se solicita la declaración de nulidad de la sentencia por ausencia de motivación. Por tanto, nos hemos de limitar a valorar si la pena es proporcionada a la gravedad de los hechos.

A este respecto, las lesiones no presentaron especial gravedad, pues sólo requirieron para su sanidad siete días no impeditivos. Sin embargo, no puede desconocerse que se trató de una agresión por parte de cuatro personas a una sola, lo que incrementa la antijuridicidad del hecho, por lo que no puede imponer la pena mínima, como se solicita. Ahora bien, dada la escasa gravedad de las lesiones, no estimamos proporcionado superar la mitad inferior de la pena. Por tanto, ha de quedar fijada ésta en un mes y quince días de multa, manteniendo la misma cuota, que se acerca al umbral mínimo legal.

Esta reducción de la extensión de la pena se ha de extender, en aplicación del principio de igualdad, al apelante que no invocaba este motivo de recurso.



CUARTO.- No existiendo motivos para su imposición expresa, procede declarar de oficio las costas de esta segunda instancia, conforme a lo dispuesto en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

VISTOS los preceptos legales citados, y los demás de general y pertinente aplicación, siendo Magistrado ponente el Iltmo. Sr D. JUAN JOSÉ TOSCANO TINOCO, que expresa el parecer de la Sala,

Fallo

Que se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la defensa de Nicanor , Miguel y Jacobo , contra la sentencia de fecha 8 de enero de 2019, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Alcalá de Henares en el Juicio Rápido seguido ante dicho Juzgado bajo el número 410/18, cuyo fallo literalmente se trascribe en los antecedentes de ésta Sentencia, habiendo lugar al mismo en el sentido de absolver a los apelantes del delito de robo con violencia en grado de tentativa por el que venía acusados y fijando la extensión de la pena correspondiente al delito leve de lesiones en un mes y quince días de multa, confirmando la resolución apelada en lo restante.

Contra la presente sentencia cabe recurso de casación, a anunciar ante esta Sala en el plazo de cinco días desde la práctica de la notificación.

Firme que sea la presente, devuélvanse las diligencias originales al Juzgado de procedencia, con certificación de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento, solicitando acuse de recibo y previa su notificación a las partes, con arreglo a las prevenciones contenidas en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de la Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia en Audiencia Pública, de lo que yo la Secretario, doy fe.