Sentencia Penal Nº 223/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 6, Rec 1335/2017 de 27 de Marzo de 2019

Encabezamiento

Sección nº 06 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 6 - 28035
Teléfono: 914936868,914934576
Fax: 914934575
37051530
N.I.G.: 28.079.00.1-2017/0143789
Procedimiento sumario ordinario 1335/2017
Delito: Agresiones sexuales
O. Judicial Origen: Juzgado de Instrucción nº 04 de Alcalá de Henares
Procedimiento Origen: Sumario (Proc.Ordinario) 1/2017
S E N T E N C I A Núm.: 223/2019
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCION SEXTA
ILMOS. SRES.
MAGISTRADOS
D. FRANCISCO JESUS SERRANO GASSENT (Ponente)
D. JOSE MANUEL FERNÁNDEZ PRIETO GONZALEZ
D. JULIAN ABAD CRESPO
=========================================================
En Madrid, a 27 de Marzo de 2019.
VISTA en juicio oral y público, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Madrid, la causa
número 1/2017, por delito de violación, procedente del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Alcalá de Henares
(antiguo Juzgado nº 4 de Instrucción), seguida por el trámite de sumario ordinario, contra Pelayo , de 41
años de edad, nacido el NUM000 de 1977, hijo de Rodolfo e Isidora , natural de Topana (Rumanía)
y vecino de Madrid, con instruc¬ción, con antece¬dentes penales posteriores a los hechos, insolvente y en
prisión provisional por esta causa desde el día 20 de Enero de 2017 hasta el 26 de Marzo de 2019. Teniendo
lugar el juicio el día 26 de Marzo de 2019, y en la que han sido partes el Minis¬terio Fiscal, el procesado
representado por el Procu¬ra¬dor D. Xavier de Goñi Echevarría y defendido por el Letrado D. Jorge García
de Oteyza Van Den Brule, siendo Ponente el Magistra¬do de la Sec¬ción Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JESUS
SERRANO GASSENT, quién expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones defini-tivas calificó los hechos de autos como constitutivos de: A) dos delitos de agresión sexual de los arts. 178 , 179 y 180.1.2º del Código Penal , en la redacción vigente a la fecha de los hechos, B) de un delito de robo con violencia del Art. 242.1 del C. Penal , en la redacción vigente a la fecha de los hechos, y C) de un delito de lesiones del Art. 147.1 del C. Penal , en la redacción da por la LO 1/2015 por resultar más beneficiosa, respondiendo de los mismos el procesado en concepto de autor, con la concurrencia en los delitos de B) y C) de las circunstancias agravantes de abuso de superioridad y aprovechamiento de las circunstancias de tiempo y lugar, del artículo 22.2 del Código Penal , solicitando se impusieran las siguientes penas: por cada uno de los dos delitos de agresión sexual, trece años y seis meses de prisión, por el delito de robo, cuatro años de prisión, y por el delito de lesiones, dos años de prisión. Y como responsabilidad civil el procesado deberá indemnizar a Mónica en 6.000 euros por las lesiones sufridas y en concepto de daños morales, y en 640 euros por los efectos sustraídos.



SEGUNDO .- La defensa del procesado, en igual trámi¬te, mostró su disconformidad con la calificación del M. Fiscal, y soli¬citó la libre absolución del mismo.

II. HECHOS PROBADOS Sobre las 00:30 h. del día 10 de agosto de 2003 el procesado Pelayo , mayor de edad y con antecedentes penales no computables en esta causa, contactó con Mónica , en el bar Titanic sito en la calle San Ignacio de Loyola de Alcalá de Henares (Madrid), proponiéndole mantener relaciones sexuales, lo que fue aceptado por Mónica , dirigiéndose los dos a la parte trasera del bar, donde el procesado introdujo su pene en la vagina de Mónica , sin que conste el empleo de violencia o intimidación por parte del procesado.

Ese mismo día Mónica sufrió lesiones consistentes en traumatismo cráneo encefálico, policontusiones, fractura de 8ª y 9ª costillas izquierdas, erosiones múltiples en espalda, abdomen y miembros superiores, que precisaron para su sanidad además de una primera asistencia facultativa, tratamiento médico consistente en fisioterapia respiratoria, tardado 60 días en alcanzar la curación, 30 de los cuales estuvo incapacitada para sus ocupaciones habituales y no restándole secuelas, sin que conste el modo de producción de las mismas.

No ha quedado acreditado que a Mónica le hayan sustraído, contra su voluntad, 2 móviles, una cadena de oro y unos pendientes de oro, objetos que han sido tasados pericialmente en 640 euros.

Fundamentos

PRIMERO .- No es necesario traer aquí, en toda su extensión, la muy reiterada doctrina del Tribunal Constitucional acerca del derecho a la presunción de inocencia. De ella basta recordar ahora que siendo una de las ideas esenciales en las que se apoya que la Sentencia condenatoria ha de basarse en auténticas pruebas, por tales únicamente puede tenerse, en el proceso penal, a las practicadas en el juicio (STC 36/81, FJ3), con independencia de que, llevadas a la vista en condiciones que permitan a la defensa del acusado someterlas a contradicción, puedan las diligencias sumariales servir de base probatoria ( STC 217/89 , FJ2), y sin perjuicio, igualmente, de los supuestos de prueba preconstituída y anticipada, que no alcanzan a cualquier acto de investigación sumarial, sino tan sólo a aquellos con respecto a los cuales se prevea su imposible reproducción en el juicio oral, siempre que se garantice el ejercicio del derecho de defensa y la posibilidad de contradicción ( STC 182/89 , FJ2). Dicho principio desenvuelve su eficacia cuando existe una falta absoluta de pruebas o cuando las practicadas no reúnen las garantías debidas, o cuando las pruebas practicadas no son suficientes para desvirtuar tal principio.

En el caso de autos aparece que la prueba de cargo esencial era la testifical de Mónica , pero la misma se encuentra en paradero desconocido. Sobre esta cuestión es reiterada la doctrina del Tribunal Supremo que establece que si bien la regla general es la realización de las pruebas en el acto del juicio oral, no por ello pueden dejarse de admitir excepciones como pruebas preconstituídas, sobre todo si han sido acompañadas de garantías procesales, o cuando los testigos sumariales no pueden ser oídos en el juicio oral por haber fallecido o no fuera posible traerlos a juicio por cambio de domicilio al tratarse de personas extranjeras o se encontrasen en paradero desconocido, también si su testimonio se hubiera expresado en el sumario concurriendo garantías procesales. Manifestando la jurisprudencia al respecto que no puede negarse eficacia probatoria a las declaraciones sumariales vertidas con las debidas garantías que constituye la denominada prueba preconstituída que en tanto prueba documentada, que no documental, puede ser traída al juicio oral al solicitarse por las partes la lectura o reproducción de lo sumarialmente actuado conforme al Art. 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Pero en el caso de autos no pudo traerse al acto del juicio la declaración sumarial de la testigo antes referida pues la misma se practicó sin la presencia del Letrado de la defensa del procesado, por lo que no reunía todas las garantías, al no haber podido interrogar la defensa a dicha testigo.



SEGUNDO .- A falta de testigo directo, puede servir de prueba de cargo el testigo de referencia, sobre el que la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de Mayo de 2014 señala: ' Respecto del testimonio de referencia ha señalado el Tribunal Constitucional, STC 217/1989 , STC 303/1993 , 79/1994 y 35/1995 , que la prueba testifical de referencia constituye, desde luego, uno de los actos de prueba que los Tribunales de la Jurisdicción Penal puedan tener en consideración en orden a fundar su condena, pues la Ley no excluye su validez y eficacia, pero también ha señalado que no puede desplazar o sustituir totalmente a la prueba testifical directa, salvo en el caso de prueba sumarial anticipada o de imposibilidad material de comparecencia del testigo presencial a la llamada al juicio oral. Producida la prueba corresponderá a la libre valoración de los Tribunales la determinación de su convicción o credibilidad, pues en el fondo su problemática no es distinta a las demás pruebas. También ha advertido que el testigo de referencia tiene '..un valor probatorio disminuido' y ha señalado, entre otras, en la STC nº 68/2002, de 21 de marzo , citando la STC 303/1993 , que aunque 'sea un medio probatorio admisible (con la sola excepción del proceso por injurias y calumnias verbales: art.

813 LECrim ) y de valoración constitucionalmente permitida que, junto con otras pruebas, pueda servir de fundamento a una Sentencia de condena, no significa que, por sí sola, pueda erigirse, en cualquier caso, en suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia'.

La jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha establecido, por su parte, que es contrario al Convenio, artículo 6, la sustitución del testigo directo por el indirecto sin causa legítima que justifique la inasistencia de aquél al juicio oral (Caso Delta contra Francia, 19 de diciembre de 1990; Caso Isgro contra Italia, 10 de febrero de 1991).

El artículo 710 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal autoriza el testimonio de referencia, si bien exigiendo al testigo de esta clase que precise el origen de la noticia. Esta clase de prueba no es rechazable de plano, pues no está excluida su validez por la Ley salvo en las causas por injuria o calumnia vertidas de palabra ( artículo 813 LECrim ). En este sentido se ha pronunciado la jurisprudencia de esta Sala al declarar la validez de los testigos de referencia cuando se haya acreditado la imposibilidad de acudir al testimonio del testigo directo ( STS de 12 de julio de 1996 y STS de 10 de febrero de 1997 ). Aunque tal posibilidad se ha admitido con algunas reservas derivadas de su propia naturaleza, pues el recurso al testigo de referencia imposibilita a la defensa el interrogatorio directo al testigo que presenció los hechos e impide al Tribunal la inmediación sobre la declaración de éste.

Concurriendo las circunstancias anteriores el testigo de referencia puede válidamente constituir prueba de cargo suficiente para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia y fundar una sentencia condenatoria, mientras que en aquellos supuestos en que no concurran las circunstancias mencionadas será una prueba más a valorar por el Tribunal junto con las demás que se hayan producido en el acto del juicio oral, pero por sí sola no será suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia. En esta misma línea, como recuerda la STS nº 854/2013, de 30 de octubre , 'también destacan las SSTS núm. 61/2013, de 7 de febrero , 1010/2012, de 21 de diciembre , 772/2012, de 17 de octubre , ó 480/2012, de 29 de mayo , por citar algunas, que la testifical de referencia puede formar parte del acervo probatorio en contra del reo siempre que no sea la única prueba de cargo sobre el hecho enjuiciado, con independencia de la posibilidad de que el testigo directo deponga o no en el juicio oral ' .

Y en el caso de autos han declarado varios testigos de referencia, pero los mismos no han acreditado ninguno de los hechos delictivos que se imputan al procesado. Así el testigo Aurelio manifestó, como testigo directo, que encontró a la denunciante en la cuneta de la carretera, que estaba semidesnuda, presentaba rasguños y signos de embriaguez, y como testigo de referencia, declaró que la mujer le dijo que había sido agredida sexualmente por varias personas, sin mayor concreción. El testigo Bruno declaró que también vio a la denunciante en la carretera, pero que no recordaba si tenía lesiones y que habló poco con ella porque era extranjera. El agente de la Policía Nacional nº NUM001 no se puede tomar en consideración pues fue el agente que le tomó declaración en el Hospital, declaración policial que no se puede introducir en el plenario.

La agente de la Policía Nacional nº NUM002 , como testigo directo, manifestó que recogió a la mujer en la carretera, que tenía mal aspecto, presentaba lesiones, estaba en estado de shock, y como testigo de referencia declaró que habló con la mujer una vez en el hospital, pero que no recordaba lo que le dijo, creyendo recordar que le dijo que había sido agredida, sin mayor concreción. Y el agente nº NUM003 de la Policía Nacional manifestó, como testigo directo, que recogió a la mujer en la carretera, que tenía mal aspecto, estaba en estado de shock, tenía lesiones por el cuerpo, que era extranjera, y como testigo de referencia declaró que habló con la mujer y le dijo que había sido agredida por tres personas y que una era un conocido yugoslavo, sin concretar el tipo de agresión.

Puede observarse que los tres testigos que hablaron con la denunciante, y que podían incorporar sus manifestaciones al acto del juicio, nada han aclarado sobre los hechos sucedidos y mucho menos sobre la implicación del procesado en los mismos, pues o bien no recordaban lo que les dijo la denunciante o bien sólo recordaban que les dijo que había sido agredida, sin concretar si la agresión había sido física o sexual, y sólo el primer testigo manifestó que Mónica le dijo había sido agredida sexualmente por varias personas, pero tampoco concretó que tipo de agresión sexual se trataba, ni los hechos concretos.

En consecuencia estamos ante testigos de referencia que son genéricos e imprecisos, y que no permiten tener por acreditados ninguno de los hechos delictivos que se imputan al procesado, pues ni se ha acreditado que el procesado tuviera una relación sexual contra la voluntad de Mónica , ni que la hubiera golpeado, ni que le hubiera sustraído sus efectos personales. Sólo ha quedado acreditada, al haberlo reconocido el procesado, la existencia de una relación sexual entre éste y la denunciante, en la que no consta que se haya empleado violencia o intimidación.



TERCERO .- Como consecuencia de todo lo expuesto se deduce la procedencia de absolver al procesado Pelayo de los dos delitos de agresión sexual, del delito de lesiones y del delito de robo con violencia de que era acusado, debiendo declararse de oficio las costas procesales, al no poderse imponer legalmente al procesado absuelto.

VISTOS, además de los citados, los preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos al procesado Pelayo de los dos delitos de agresión sexual, del delito de lesiones y del delito de robo con violencia de que era acusado por el M. Fiscal en la presente causa, dejando sin efecto el auto de procesamiento y las medidas acordadas en el mismo, y declarando de oficio las costas originadas en este juicio.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que puede interpo¬nerse recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, anunciado ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente al de la última notificación, y de la que se lleva¬rá certifi¬cación al Rollo de Sala, la pronunciamos, manda¬mos y firmamos.