Sentencia Penal Nº 223/2019, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 5, Rec 457/2019 de 13 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00223/2019
C/ LALIN Nº 4-1º VIGO
Teléfono: 986 817162-63
Equipo/usuario: MR
Modelo: 213100
N.I.G.: 36057 43 2 2017 0000617
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000457 /2019
Delito/falta: LESIONES POR IMPRUDENCIA
Recurrente: Rubén
Procurador/a: D/Dª MARIA TAMARA UCHA GROBA
Abogado/a: D/Dª GUILLERMO PRESA SUAREZ
Recurrido: MINISTERIO FISCAL, Amparo , Ángela
Procurador/a: D/Dª , , ANDREA ESTEVEZ SANTORO
Abogado/a: D/Dª , , ALEJANDRO MARQUEZ ESPINO
SENTENCIA Nº 223/2019
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ILMOS/AS SR./SRAS
Presidente/a:
D./DÑA. LUIS BARRIENTOS MONGE
Magistrados/as
D./DÑA. VICTORIA EUGENIA FARIÑA CONDE
D./DÑA. JOSÉ RAMÓN SÁNCHEZ HERRERO
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En VIGO, a trece de junio de dos mil diecinueve.
VISTO, por esta Sección 5 de esta Audiencia Provincial en la causa arriba referenciada, el recurso de
apelación interpuesto por el Procurador MARIA TAMARA UCHA GROBA, en representación de Rubén ,
contra Sentencia dictada en el procedimiento PA:61/2018 del JDO. DE LO PENAL nº: 3; habiendo sido parte
en él, como apelante el mencionado recurrente, como apelado MINISTERIO FISCAL, Amparo , Ángela

, representados éstos últimos por el Procurador, ANDREA ESTEVEZ SANTORO y el Ministerio Fiscal, en
la representación que le es propia, actuando como Ponente el/la Magistrado/a Ilmo/a. Sr./a. JOSÉ RAMÓN
SÁNCHEZ HERRERO.

Antecedentes

PRIMERO.- En el procedimiento de referencia se dictó Sentencia con fecha veintinueve de enero de dos mil diecinueve , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que DEBO CONDENAR Y CONDENO al acusado Rubén como autor criminalmente responsable de un delito de un delito de homicidio por imprudencia grave del artículo 142.1 del Código Penal en concurso ideal, del artículo 77 del Código Penal , con un delito de lesiones por imprudencia grave del artículo 152.1.1º del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena por el primero de ellos de 1 AÑO DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por tiempo de 2 años y 3 meses, con aplicación de lo previsto en el artículo 47 del Código Penal ; y por el segundo de los delitos a la pena de 3 MESES DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por tiempo de 1 año y 3 meses.

El acusado, con responsabilidad civil directa de la compañía ASEGURADORES AGRUPADOS S.A, indemnizará: A D. Carlos Daniel en la cantidad total de 28.317,55 euros.

A Dª. Crescencia en la cantidad total de 58.919,70 euros .

A Dª. Ángela en la cantidad total de 28.997,95 euros Dichas cantidades serán incrementadas con los intereses legales correspondientes, por aplicación de los artículos 576 LEC y 1108 del Código Civil .

Se imponen a la compañía ASEGURADORES AGRUPADOS S.A, los intereses previstos en el artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguros .' Y como Hechos Probados expresamente se recogen los de la sentencia apelada: 'El acusado D. Rubén , mayor de edad y sin antecedentes penales, sobre las 21:38 horas del día 14 de enero de 2017, conducía el vehículo marca Volkswagen Passat, matrícula ....-FBC , de su propiedad y con seguro en vigor concertado con la compañía ASEGURADORES AGRUPADOS S.A, haciéndolo por la Avenida de Samil de esta ciudad, hasta que al llegar a la altura del nº 47 por circular distraído, y sin adoptar las más elementales precauciones ante la existencia de un paso de peatones tipo cebra, perfectamente señalizado, no disminuyó la marcha cuando por el mismo transitaban D. Carlos Daniel y Dª. Amparo , contra los que arremetió violentamente.

Como consecuencia de los hechos descritos a Dª. Amparo , de 73 años de edad, la desplazó ocho metros desde el punto del atropello, falleciendo la misma a consecuencia de las heridas producidas. Dª.

Amparo era viuda y tenía dos hijas ( Ángela y Crescencia ) y dos hermanos ( Feliciano y Francisco ).

Como consecuencia de los hechos a D. Carlos Daniel lo desplazó 2,4 metros y le causó heridas consistentes en fractura de huesos del cráneo y de la cara, luxación, esguince y torcedura de articulaciones y ligamentos de la cintura escapular, que necesitaron para su curación tratamiento médico, habiendo invertido en la misma 175 días de perjuicio básico, 100 días de perjuicio moderado y 14 días de perjuicio grave, y restándole secuelas consistentes en estrés postraumático, pérdida de agudeza auditiva en ambos oídos y secuelas por fracturas mal consolidadas, así como perjuicio estético ligero.

Los perjudicados D. Feliciano , D. Francisco y D. Gerardo han sido debidamente indemnizados por la Compañía Aseguradora, habiendo renunciado a las acciones penales y civiles que les pudieran corresponder'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por la representación procesal del hoy recurrente, se interpuso recurso de apelación que formalizó exponiendo las alegaciones que constan en su escrito, el cual se halla unido a las actuaciones.



TERCERO.- Dado traslado del escrito de formalización del recurso a las partes, se presentó escrito de impugnación en base a considerar la sentencia objeto de recurso plenamente ajustada a derecho solicitando su confirmación.



CUARTO.- Por el Órgano Judicial sentenciador se remitieron a este Tribunal los autos originales con todos los escritos presentados y, recibidos que fueron, se señaló día para deliberación, la que tuvo lugar el día 28/05/2019.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los de la sentencia apelada, que se dan por reproducidos.

Fundamentos

Se aceptan parcialmente los de la apelada, en tanto no se opongan a los siguientes, y
PRIMERO.- Aunque el recurso contra la sentencia dictada en estas actuaciones no impugna en principio la declaración de Hechos probados, pues ha planteado la aplicación de la LO 2/2019 de 1 de marzo , porque el reformado art. 142 CP contendría una nueva redacción de los supuestos de muerte causada por imprudencia grave y menos grave, que estima que son más favorables a sus intereses, lo cierto es que sí lo hace. Así, en el primer motivo ha criticado que se haya incluido en esa declaración fáctica la expresión 'sin adoptar las más elementales precauciones', ya que estima que es una expresión que predeterminaría el Fallo y que tiene un contenido claramente jurídico, por lo que debe ser excluida.

Subsidiariamente planteó la ausencia de motivación adecuada de la pena de privación de la licencia para conducir.

El Ministerio Fiscal ha interesado la desestimación del recurso, partiendo de que no se ha impugnado la declaración de Hechos probados (afirmación que ya hemos matizado) y que se pretende conforme a ella una nueva valoración de los mismos para concluir que estaríamos ante una imprudencia menos grave, cuando ello desborda el ámbito propio del recurso de apelación.

Además, ha alegado que tampoco sería aplicable a este supuesto el concepto auténtico de imprudencia menos grave del nuevo art. 142 CP , en tanto que este precepto establece como condición excluyente que la imprudencia no haya sido calificada como grave, como ha sucedido en este caso. Calificación que estima oportuna y justificada atendiendo a la inobservancia del límite de velocidad, la falta de la atención necesaria sobre los demás partícipes de la circulación y la introducción del vehículo en una zona sombría que carecía de visibilidad, sin reducir la velocidad. En cuanto al motivo esgrimido de forma subsidiaria, entiende que ha sido suficientemente razonado en la sentencia, que por ello debe ser confirmada en su integridad.

La acusación particular ratificó sus peticiones y solicitó la desestimación del recurso.



SEGUNDO.- Comenzando con la primera cuestión, hay que considerar ya clásica la jurisprudencia que matizó la discutida expresión 'con el olvido de las más elementales precauciones', en relación con la alegación de ser predeterminante del fallo.

Así la STS de 26 febrero 1963 dijo que 'La frase 'con olvido de las más elementales precauciones que aconseja la más elemental prudencia', frase que el recurrente desglosa del primer Resultando de la sentencia recurrida, no declara ningún hecho concreto, pues se limita a expresar con marcado matiz jurídico un juicio que predeterminaría el fallo si dicho Resultando no contuviese, como contiene, otras declaraciones que lo son ya de auténticos hechos probados, o sea, el del atropello mortal por parte del motorista procesado de un peatón que cruza la calzada sin darse por avisado del peligro que corre, sino continuando su marcha, declaraciones junto a las cuales la frase antes transcrita, como superflua y desplazada de su propio lugar en la sentencia, debe tenerse por no puesta donde está, sin necesidad de que la quite el Tribunal de instancia'.

Y en parecido sentido la STS de 15 abril 1963 dijo que 'La frase 'olvido de las más elementales precauciones' no es el concepto jurídico de la imprudencia punible, sino la definición de dicho concepto dado por la jurisprudencia, y como tal definición permite la argumentación en contrario ante la casación penal, por el que se considere agraviado'.

Así pues, si bien no es posible otorgarle esa expresión la cualidad de predeterminante del fallo, como se alega en el recurso, sí hay que estimar que es superflua porque no sirve para obviar la necesidad de expresar cuáles han sido las precauciones elementales que se han obviado, como sucede en este caso. Ello no implica que haya que modificar el relato fáctico, pero sí que hay obligación de integrar ese concepto con los otros datos que se hayan incluido en los Hechos probados, de los que se pueda deducir la omisión de precauciones obligadas que se imputan al apelante.

La anterior consideración tiene su importancia, pues en los Hechos probados se recoge que circulaba distraído al acercarse a un paso de cebra perfectamente señalizado, y que no disminuyó la marcha ante la presencia de los peatones que resultaron atropellados, a esos elementos hay que atender. Por ello, aunque el Ministerio Fiscal ha introducido otras circunstancias a su juicio indicativas de la gravedad de la imprudencia (inobservancia del límite de velocidad, la falta de la atención necesaria sobre los demás partícipes de la circulación y la introducción del vehículo en una zona sombría que carecía de visibilidad, sin reducir la velocidad), no podríamos validarlas a no ser que estén ya incluidas en el apartado factual.

En la fundamentación jurídica se señaló como causa del accidente y de sus fatales consecuencias, la falta de atención del acusado a la conducción, a la señalización y a las circunstancias de la vía. No se evidencia por ello ninguna contradicción con los elementos fácticos reseñados en la sentencia.

Incluso cuando después la juzgadora aludió a la velocidad del automóvil y señaló que la inexistencia de huellas de frenada o intento de maniobra de evasión indicarían que su velocidad no era ajustada a las circunstancias del tráfico, pues había perfecta visibilidad de los peatones que caminaban por el paso, en una vía de velocidad reducida y con bastantes pasos de cebra. Estimamos que tampoco habría contradicción con los Hechos probados, pues sí dijo en este apartado que no había disminuido la marcha al acercarse al paso.

En suma, no habiéndose explicitado ni concluido en la sentencia que el acusado conducía con exceso de velocidad, ni en los Hechos probados ni en la fundamentación jurídica, no podemos tomar ese dato en consideración a los efectos de esta revisión.

Por otro lado, el hecho de circular a una velocidad desacompasada a la existencia de un paso de peatones o no haber realizado maniobras evasivas, nos vienen a remitir a la misma causa productora del accidente, que habría sido una circulación con total desatención por parte del acusado.

Con tales elementos hemos de abordar la cuestión planteada.



TERCERO.- La nueva redacción del art. 142 CP , en lo que aquí interesa, es la siguiente: 1.El que por imprudencia grave causare la muerte de otro, será castigado, como reo de homicidio imprudente, con la pena de prisión de uno a cuatro años.

Si el homicidio imprudente se hubiera cometido utilizando un vehículo a motor o un ciclomotor, se impondrá asimismo la pena de privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores de uno a seis años. A los efectos de este apartado, se reputará en todo caso como imprudencia grave la conducción en la que la concurrencia de alguna de las circunstancias previstas en el artículo 379 determinara la producción del hecho.

[...] 2.El que por imprudencia menos grave causare la muerte de otro, será castigado con la pena de multa de tres meses a dieciocho meses.

Si el homicidio se hubiera cometido utilizando un vehículo a motor o un ciclomotor, se podrá imponer también la pena de privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores de tres a dieciocho meses. Se reputará imprudencia menos grave, cuando no sea calificada de grave, siempre que el hecho sea consecuencia de una infracción grave de las normas sobre tráfico, circulación de vehículos a motor y seguridad vial, apreciada la entidad de ésta por el Juez o el Tribunal.

Como primer elemento de interpretación, auténtica, hemos de acudir a la Exposición de motivos de la LO 2/2019, que dice que 'Se reconoce de forma expresa que existen determinadas circunstancias indicativas de una especial negligencia por parte del conductor y han de tener consideración inequívoca en las consecuencias penales como imprudencia grave'. Por tanto, se requiere que concurran circunstancias acreditativas de una especial negligencia para calificar la imprudencia como grave.

Desde una interpretación literal, en principio habrá imprudencia grave cuando concurra alguna de las circunstancias del art. 379 CP como determinante del hecho (ello abarca también la imprudencia temeraria del art. 382, como dispone su apartado 2º), y menos grave cuando el hecho provenga de una infracción grave de las normas sobre tráfico, ello siempre que no pueda calificarse de grave.

La cuestión que deberíamos plantearnos a continuación es la de si la norma debe interpretarse restrictivamente y sólo puede incardinarse en el calificativo de grave la conducta que a la vez constituya un delito del art. 379 (velocidad excesiva, circular bajo los efectos del alcohol y las drogas).

La gradación que hace el propio art. 142 permite establecer que puede haber imprudencia grave no sólo en los casos expresamente establecidos en el segundo párrafo del 142.1, pero también en otros, precisamente por la salvedad que hace el segundo párrafo del art. 142.2 cuando, atendiendo a las normas de tráfico, 'no pueda calificarse de grave'. Pensemos por ejemplo en un caso en que la velocidad a que circula es susceptible de ser sancionada administrativamente pero supera los 60 km/h en zona urbana, y a la vez se conduce con alcohol en aire espirado con un índice superior a 0,26 e inferior a 0,60 mg/l. Sería difícil incardinar esa actuación en las conductas del 379 CP, pero no tanto el calificar la imprudencia como grave, pudiendo concurrir incluso a otras circunstancias relativas a la vía.

Hay que concluir por tanto que la producción del accidente con vulneración grave de la normativa de tráfico constituye un supuesto de mínimos pero no de máximos a la hora de calificar la imprudencia como menos grave , pues no elimina la posibilidad de calificarla como grave . Así lo entiende también el recurrente, cuando atendiendo al principio de interpretación pro reo dice que esa posibilidad es factible, pero que no debe constituirse en la regla general.

En este sentido la STS núm. 706/2012 de 24 septiembre , que al examinar el concepto de conducción con temeridad manifiesta , dijo que 'Puntualiza con acierto la doctrina que no se trata de valorar tan solo las infracciones administrativas producidas y su gravedad, sino también los factores externos y el contexto de la conducta hasta el punto que cabría admitir por vía de hipótesis (aunque difícilmente producible en la práctica dada la prolijidad de la reglamentación de esta actividad y en concreto las cláusulas abiertas de los arts. 9 y 11 de la Ley de Seguridad Vial ) un supuesto de conducción temeraria sin vulneración de alguna norma específica. Con mayor razón es imaginable una conducción temeraria en la que sólo estuviese presente una infracción que en el orden administrativo mereciese la conceptuación de leve. Sirve la observación para apuntar que no solo ha de ponderarse que se condujese un vehículo de motor a una velocidad no permitida, y con una tasa de alcohol superior a la tolerada por la normativa (lo que es administrativamente una infracción grave), sino particularmente y sobre todo las circunstancias del lugar [...] Lo esencial no es tanto la previa ingestión de bebidas alcohólicas -aunque también ha de influir- sino fundamentalmente la velocidad en un contexto como el que describe la sentencia'.



CUARTO.- Así pues, confrontando la causa establecida en la sentencia apelada con esta nueva regulación, cabría concluir que el hecho de circular el conductor con desatención y por ello sin adecuar la velocidad al hecho de aproximarse a de un paso de peatones, no puede ser calificada su imprudencia como grave, sino como menos grave atendiendo a la nueva regulación de la muerte por imprudencia en el Código Penal.

Así, esa inatención derivó en la vulneración de lo dispuesto en el art. 65.1 del Reglamento General de Circulación , que otorga prioridad de paso de los conductores sobre los peatones, salvo en varios casos, de los que nos interesa el señalado con la letra a): En los pasos para peatones debidamente señalizados, como era este caso. Esa vulneración tiene la consideración de grave, según el apartado 4º de ese mismo art. 65.

Pero no es suficiente esta infracción, sino que en este caso la ausencia de otras circunstancias referidas a velocidad excesiva del conductor, que no realizó maniobras irregulares ni poseía afectación de facultades, unido al hecho de que los peatones no venían cruzando la calzada, sino que iniciaban su entrada en el paso de peatones cuando fueron alcanzados, no permitiría calificar esa imprudencia como una especial negligencia, en la terminología de la Exposición de motivos de la reforma, sino que para ello se requeriría alguna circunstancia más, que aquí no concurre.

En conclusión, es posible calificar la imprudencia como menos grave, en base al principio de retroactividad de las disposiciones sancionadoras más favorables.



QUINTO.- La cuestión no se queda ahí, pues en el presente caso se consideraron los hechos como un concurso entre un delito del art. 142 por el fallecimiento de Dª Amparo y otro del art. 152 CP , por las lesiones causadas a D. Carlos Daniel (secuelas consistentes en estrés postraumático, pérdida de agudeza auditiva en ambos oídos y secuelas por fracturas mal consolidadas, así como perjuicio estético ligero).

Ahora bien, la graduación que hace el art. 152 CP para las lesiones equivale a la del 142 CP para el fallecimiento. Y si allí no pudo la imprudencia ser calificada como grave (152.1), aquí tampoco podría serlo ya que los hechos son los mismos, por lo que habría de ser calificada como menos grave, lo que nos remite a la regulación del 152.2 CP.

La particularidad es que este precepto sólo sanciona la imprudencia menos grave, cuando causare alguna de las lesiones a que se refieren los artículos 147.1 , 149 y 150 CP . Aquí cabría introducir las ocasionadas al Sr. Carlos Daniel en el art. 147.1 CP , y no en los otros dos preceptos.

Pero como en la anterior redacción el art. 152.2 sólo sancionaba al que por imprudencia menos grave causare alguna de las lesiones a que se refieren los artículos 149 y 150 CP, no las del 147 CP , hay que examinar si este precepto podría ser aplicable con la nueva regulación, al efectuar una extensión contraria al indicado principio de irretroactividad.

La solución viene dada en la Disposición Transitoria 2ª de la LO 1/2015 , que reformó el Código Penal, que señala que para la determinación de cuál sea la ley más favorable se tendrá en cuenta la pena que correspondería al hecho enjuiciado con la aplicación de las normas completas del Código en su redacción anterior y con las del Código resultante de la reforma operada por la presente Ley y, en su caso, la posibilidad de imponer medidas de seguridad. Ya se ha dicho que no es posible atender a la técnica del espigueo, entresacando preceptos de una u otra regulación según se entiendan más favorables.

Al hacer esta comparativa no podemos obviar el art. 142 bis) CP introducido por la reforma, que dice que 'En los casos previstos en el número 1 del artículo anterior, el Juez o Tribunal podrá imponer motivadamente la pena superior en un grado, en la extensión que estime conveniente, si el hecho revistiere notoria gravedad, en atención a la singular entidad y relevancia del riesgo creado y del deber normativo de cuidado infringido, y hubiere provocado la muerte de dos o más personas o la muerte de una y lesiones constitutivas de delito del artículo 152.1º.2.º o 3.º en las demás, y en dos grados si el número de fallecidos fuere muy elevado'.

Aunque se aplicase la nueva redacción en su integridad, no se cumplirían en este caso los requisitos objetivos ya que hubo una muerte y una persona con lesiones del art. 152.2 CP , pero parece que la redacción del precepto exige al menos una muerte y dos personas lesionadas, pues en el caso de las lesiones habla de 'las demás', lo que indica un número plural.



SEXTO.- En cuanto a penalidad, habría que aplicar sólo los dos preceptos, 142.2 y 152.2 CP. La juzgadora de grado optó por castigar el concurso entre ambos delitos por separado, al estimar la solución más favorable al reo.

El art. 142.2 CP señala una pena de multa de tres meses a dieciocho meses al que por imprudencia menos grave causare la muerte de otro, y si el homicidio se hubiera cometido utilizando un vehículo a motor o un ciclomotor, se podrá imponer también la pena de privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores de tres a dieciocho meses. La misma pena que establece el 152.2 CP, en una extensión de tres meses a doce meses, más la privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores de tres meses a un año.

La juzgadora de grado optó, vista la entidad de los hechos por la pena de prisión, y atendiendo a la falta de antecedentes penales y la colaboración del acusado tanto después del accidente como en el procedimiento, por imponerla en el grado mínimo.

En este caso no hay pena de prisión, sólo de multa. Pero no se estima oportuno fijarla en el grado mínimo atendiendo a la entidad de los hechos, mientras que las otras circunstancias han de ayudar para no hacerlo en el grado máximo en ninguno de los dos casos. Por ello, para el delito del art. 142 se establece una pena de multa de 10 meses, y por el otro la de 8 meses. Más la privación del derecho a conducir por los mismos plazos, 10 y 8 meses, respectivamente. La cuota de la pena de multa se fija en 10€ diarios.

El art. 77.2 CP establece que en caso de concurso ideal se penará la infracción más grave en su mitad superior, salvo que si se penan las dos infracciones por separado sea más favorable la pena. En este caso resultaría una pena de 18 meses de multa y de 18 meses de privación del permiso. Dado que no se habría superado el límite máximo establecido en el precepto, se acoge la regla general, aunque carezca de efectos prácticos.

SÉPTIMO.- No se hace pronunciamiento sobre costas.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. el Rey y de conformidad con el artículo 117 de la Constitución ,

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por D. Rubén contra la sentencia de 29/1/2019 dictada los autos de Juicio Oral nº 61/2018 del Juzgado de lo Penal nº 3 de Vigo , que revocamos parcialmente, haciendo los siguientes pronunciamientos: 1.- Condenamos al acusado D. Rubén , como autor responsable de un delito de homicidio por imprudencia menos grave del art. 142.2 CP , con concurso ideal del art. 77 CP con un delito de lesiones por imprudencia menos grave del art. 152.2 CP , a la pena de DIECIOCHO MESES DE MULTA, a razón de 10€ diarios, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a la privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por tiempo de 18 meses, con aplicación del art. 47 CP .

2.- Se mantienen el resto de pronunciamientos de dicha resolución.

3- Se declaran de oficio las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndoles saber que La presente resolución no es firme y contra la misma, cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN , que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, presentado ante este Tribunal dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de la última no tificación y que deberá contener los requisitos exigidos en el art. 856 de la L.E.Criminal .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.