Sentencia Penal Nº 223/2020, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 3, Rec 4/2020 de 31 de Julio de 2020

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 223/20
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ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE.
DOÑA. TÁRSILA MARTÍNEZ RUIZ
MAGISTRADOS:
DON JESÚS MARTÍNEZ ABAD
DON JESÚS MIGUEL HERNÁNDEZ COLUMNA
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JUZGADO: DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 2 DE VERA
D. PREVIAS: 817/16
P .ABREV : 62/18
ROLLO SALA: 4/20
En la ciudad de Almería, a 31 de julio de 2020.
Vista en Juicio Oral y Público por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial la causa procedente del
Juzgado de Instrucción nº 3 de Vera, seguida por delito contra los derechos de los trabajadores, contra el
acusado Miguel nacido en Granollers (Barcelona) el día NUM000 de mil novecientos ochenta y tres, hijo de
Onesimo y de Soledad , provisto de DNI núm. NUM001 , con domicilio en CALLE000 nº NUM002 . Cuevas de
Almanzora (Almería), con antecedentes penales no computables, cuya solvencia no consta, en libertad por esta
causa, representado por el Procurador Dª Mercedes Villena Tour y defendido por el Letrado D. Juan Navarro
Luque, siendo parte el Ministerio Fiscal y Ponente el Ilmo. Magistrado D. Jesús Miguel Hernández Columna.

Antecedentes

PRIMERO.- La presente causa fue incoada en virtud de Atestado número 23.762/15 del Grupo de investigación de la U.C.R.I.F de la Comisaría Provincial de Almería. Practicada la correspondiente investigación judicial, dio el Juzgado traslado al Ministerio Fiscal que solicitó la apertura del Juicio Oral y formuló acusación contra el anteriormente circunstanciado; abierto el Juicio Oral, se dio traslado a la defensa que presentó su escrito de calificación provisional, tras lo cual el Juzgado elevó las actuaciones a ésta Sala para su enjuiciamiento.



SEGUNDO.- Recibidas las actuaciones en ésta Sala, se señaló día para juicio, acto que tuvo lugar el día veinticuatro de junio de dos mil veinte en forma oral y pública, con asistencia del Ministerio Fiscal, del acusado y de su defensor; dándose cumplimiento a todas las formalidades legales.



TERCERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito CONTRA LOS DERECHOS DE LOS TRABAJADORES previsto y penado en el art. 311.2 b) del Código Penal y reputando responsable del mismo en concepto de autor al referido acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó se le impusiera la pena de 2 años de prisión y 10 meses de multa a razón de una cuota diaria de 9 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, además de la pena de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y pago de costas.



CUARTO.- La defensa del acusado en sus conclusiones también definitivas solicitó la libre absolución de su patrocinado.

HECHOS PROBADOS ÚNICO.- Probado y así se declara que en fecha 19 de mayo de 2015 por funcionarios de la U.C.R.I.F de la Policía Nacional, junto al funcionario de la Inspección de Trabajo se realiza un control de extranjería en el denominado 'Indalo Nigh Club' sito en el kilómetro 1.7 de la carretera nacional Los Gallardos- Garrucha, término municipal de Los Gallardos, en el que desempeña su actividad como encargado del establecimiento el acusado Miguel , mayor de edad, con antecedentes penales no computables.

Tras identificar a las personas que se encontraban trabajando en ese momento en el local, se detecta la falta de Alta en el régimen de la Seguridad Social, a las siguientes personas, de nacionalidad rumana, Ana María , con N.I.E. NUM003 , Agustina , con carta de identidad NUM004 , Andrea , con carta de identidad NUM005 , Brigida , con N.I.E. NUM006 , Carmen , con N.I.E. NUM007 , Celia , con carta de identidad NUM008 , Consuelo , con N.I.E. NUM009 , Custodia , con carta de identidad NUM010 , de un total de 20 personas, incluidas las enumeradas anteriormente, que formaban la plantilla de la empresa.

Todas ellas desempeñaban su actividad laboral en un horario establecido, percibiendo una retribución en función de las consumiciones y los servicios prestados al cliente, y bajo las órdenes, directrices e instrucciones del acusado, en perjuicio de los derechos laborales, económicos y sociales de las trabajadoras.

En la empresa se encontraban dadas de alta las siguientes personas: Alberto , con NIE NUM011 ; Eufrasia , con DNI NUM012 ; Anton , con NIE NUM013 ; Flora , con NIE NUM014 ; Gema , con NIE NUM015 ; Bernardo , con NIE NUM016 ; Celso , con NIE NUM017 ; Clemente , con DNI NUM018 , que desempañaba funciones de seguridad, Maribel , con NIE NUM019 , que desempeñaba funciones de camarera, así como el citado Miguel , encontrándose estas tres últimas también presentes en el local el día 19 de mayo de 2015.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se han declarado como probados en el antecedente de hecho primero de la presente resolución son constitutivos de un delito contra el derecho de los trabajadores previsto y penado en el artículo 311.2 aparatado b) del Código Penal vigente, toda vez que el sujeto activo que luego se nominará tenía empleadas a una pluralidad de trabajadoras sin registrar y dar de alta en el régimen de la seguridad social que corresponda, siendo afectadas al menos el 50% de las personas afectadas, debido a que el centro de trabajo ocupaba a más de diez trabajadores y a no más de cien.

Al respecto, la Sentencia del TS 26/3/2019 expone: 'El artículo 311.2 sanciona penalmente a quien dé ocupación simultánea a una pluralidad de trabajadores sin comunicar su alta al régimen de la Seguridad Social que corresponda o, en su caso, sin haber obtenido la correspondiente autorización de trabajo. No cabe duda que en este caso la actividad desarrollada tiene connotaciones singulares, que han dado lugar a cuestionar si se trata de una actividad lícita y si puede dar lugar a una relación laboral.

Este dilema se ha planteado en muchas otras ocasiones anteriores y la doctrina de la Sala IV del Tribunal Supremo se mantiene constante. De un lado, se define la actividad de alterne como aquélla consistente en la captación y entretenimiento de clientes, induciéndose a realizar consumiciones y obteniendo por ello una contraprestación de las propias consumiciones. La actividad será de prostitución cuando además de esa actividad de alterne se lleve a cabo el ejercicio de la prostitución. Desde la perspectiva de la jurisdicción social en el primer caso no cabe duda que es factible la existencia de una relación laboral, si se dan las notas que caracterizan dicha relación (dependencia y ajenidad) y en el segundo caso no cabe la existencia de relación laboral por ilicitud de la causa, conforme a los artículos 1.271. 1.275 y concordantes de la LECrim .

En efecto, la Sala IV de este alto tribunal ha señalado '[...]el hecho de concertar entre las partes una actividad consistente en prestar servicios, mediante la permanencia en un determinado periodo de tiempo en el local, sometida a horario para la captación de clientes, al objeto de consumir bebidas, evidencia una actividad en la que concurren las notas tipificadoras de toda relación laboral, cuales son la prestación de servicios por cuenta ajena, habitualidad en los mismos, dependencia, retribución y jornada; llegando a precisar que la relación que mantienen las sonoritas de alterne con el titular del establecimiento donde desempeñan su cometido es de naturaleza laboral. [...]' ( SSTS. 1390/2004 de 22 de noviembre y 1084/2016, de 21 de diciembre y 1.099/2016, de 21 de diciembre ).

4. En la jurisdicción penal este problema tiene otros matices.

Ha habido una tendencia jurisprudencial a ampliar el marco de la protección penal a las relaciones concernientes a personas que estén en situación de desprotección por más que no tuvieran las condiciones exigibles legalmente para intervenir en un contrato de trabajo. Es el caso de los inmigrantes clandestinos o el caso de determinadas actividades cuya licitud puede ser cuestionada, como las que se desarrollan en los locales de alterne. En muchos casos estas personas son sometidas a condiciones de trabajo contrarias a la dignidad humana y manifiestamente abusivas, y no es razonable excluirlas de la protección penal.

Por esa razón y en relación con el artículo 312.2 del Código Penal hay abundantes precedentes en que al empresario que en su establecimiento desarrolla actividades de prostitución en condiciones de trabajo contrarias a la dignidad humana, desconociendo los derechos laborales de las personas explotadas, comete no sólo el delito que corresponda por la explotación de la prostitución sino también un delito contra los derechos de los trabajadores, por más que éstos no tengan las condiciones necesarias para ser sujetos de una relación laboral.

Citaremos por su expresividad la STS 208/2010, de 18 de marzo en la que se recuerda (con cita de la STS 372/2005, de 17 de marzo ) que '[...] la conducta que describe el art. 312.2, sanciona la explotación laboral, en cualquier actividad al contratar a trabajadores extranjeros, que no cuentan con permiso de trabajo, y además, para ser distinguido este comportamiento de la sanción administrativa, la ley penal anuda un desvalor especial que se traduce en que las condiciones impuestas deben ser notoriamente perjudiciales para el trabajador, de modo que se originen situaciones de explotación en el trabajo. No importa que la clase de trabajo llevado a cabo haya sido la prostitución[...]'.

En la sentencia de esta Sala núm. 995/2000, de 30 de junio vino a señalar en relación a la contratación de los inmigrantes ilegales, que su interpretación debe efectuarse desde una perspectiva constitucional (no olvidando la afirmación con que se inicia la Constitución, que en su art. 1 califica el Estado de 'social'), en la medida que el llamado derecho penal laboral, del que el tipo que se comenta es elemento central, sanciona fundamentalmente situaciones de explotación, que integran ilícitos laborales criminalizados, de suerte que el bien jurídico protegido está constituido por un conjunto de intereses concretos y generales que protegen la indemnidad de la propia relación laboral, mediante la sanción de aquellas conductas que atenten contra los derechos y condiciones laborales de los trabajadores.

Más recientemente la STS 425/2009, de 14 de abril , señaló que '[...] la jurisprudencia interpretativa del artículo 312 del Código Penal , siempre ha incluido en su contenido, al empleador que atenta contra los derechos y condiciones laborales de los trabajadores, independientemente de que estos sean legales o ilegales. Lo valorable, a efectos punitivos, son las condiciones de trabajo impuestas. Siempre se ha considerado que comprende a todas aquellas personas que presten servicios remunerados por cuenta ajena, entre las que se deben incluir, según sentencia de esta Sala, de 18 de Julio de 2003 , las conocidas como chicas de alterne[...]' (en igual sentido SSTS 995/2000 , 438/2004 , 221/2005 , 372/2005 , 1360/2009 , 308/2010 , 503/2010 ,160/211 y 378/211).

En la sentencia que acabamos de citar, con abundante cita de precedentes tanto de las Sala II y IV del Tribunal Supremo como del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, se insiste en que la actividad de 'alterne' puede dar lugar a una relación laboral y distingue entre la prostitución ejercida por cuenta propia y la ejercida por cuenta ajena, haciendo referencia a una lejana sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 27/11/2004 en la que se afirmaba que únicamente 'la explotación de la prostitución por cuenta ajena es una relación laboral no permitida por nuestro ordenamiento'.

5. Partiendo de estas consideraciones iniciales no ofrece duda alguna que las actividades que se desarrollan en un club de alterne, según la doctrina jurisprudencial que acabamos de reseñar, constituyen una relación laboral por la que el empleador viene obligado a dar de alta en la Seguridad Social a sus trabajadoras. El incumplimiento de este deber en las proporciones establecidas en el artículo 311.2 CP constituye delito, tal y como acontece en este supuesto. En los hechos probados no se declara que en el local investigado se ejerciera la prostitución ni por cuenta propia ni ajena por lo que las señoritas que prestaban servicios en ese local en actividad de 'alterne' estaban vinculadas por la empresa por una relación laboral que obligaba a su alta en la Seguridad Social'.



SEGUNDO.- De dicho delito consideramos criminalmente responsable en concepto de autor al acusado Miguel , de conformidad con lo ordenado en el art. 28 del Código Penal por haber tomado parte, directa, material y voluntaria en su ejecución de los hechos que integran dicha infracción criminal. A dicha conclusión llega este Tribunal tras analizar la prueba practicada tanto en la tramitación del presente procedimiento como en el propio acto del juicio oral y tras valorar la misma de una forma ponderada y conforme a lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En primer lugar tenemos el informe y el Acta de Inspección realizada por el Subinspector de Trabajo D. Eugenio , que ratificó en el acto del juicio, indicando que a la fecha de su visita al establecimiento 'Indalo Night Club', había un número de trabajadores que no se encontraban dados de alta, y que hizo un listado de los mismos, que posteriormente comprobó, indicando asimismo que el Sr. Miguel se le identificó como encargado y camarero, que si no hubiera sido así no lo hubiera hecho constar en el acta, que las personas que se encontraban en el local le dijeron que estaban como 'chicas de alterne', así como que comprobó qué trabajadores se encontraban de alta y cuáles no - folio 185 en el que constan los trabajadores de la empresa-, donde constan dadas de alta únicamente diez personas, pero no se encontraban dadas de alta las otras 10 mujeres que fueron identificadas en el local el día 19 de mayo de 2015.

También el Policía Nacional n.º NUM020 , que acompañó a la Inspección de Trabajo e identificaron a las mujeres que hallaron en el local, ratificó el atestado policial, y en su testimonio indicó que como encargado se identificó el acusado, así como que les manifestó que era encargado y apoderado, a otra persona la identificaron como personal de seguridad y a dos camareras, y dentro identificaron a 10 mujeres, a las que hicieron una entrevista voluntaria, que en el local había taquillas de las mujeres. El agente NUM021 de la Policía Nacional también ratificó el atestado, y aunque declaró que vio al acusado en el establecimiento, indicó que no llegó a hablar con el mismo.

Además, el propio acusado reconoció en el acto de la vista que había sido dado de alta como apoderado de la empresa, si bien alegó que tal apoderamiento era únicamente para atender a proveedores, pero que no tenía facultades para contratar; sin embargo indicó también que realizaba labores de mantenimiento y suplía a alguno de los otros en su trabajo, lo que es claramente contradictorio con su manifestación de estar contratado únicamente a media jornada.

En definitiva, la única persona que se encontraba al frente del negocio cuando comparecieron los agentes de Policía Nacional y el Subinspector de Trabajo era Miguel , a los que en un principio se identificó como encargado y apoderado del mismo, no obstante mantener en sus declaraciones posteriores que era un trabajador más, y que pensaba que el resto de trabajadores estaban dados de alta. Por todo ello, consideramos que ha quedado más que suficientemente acreditado que el inculpado era el encargado del negocio, por cuenta de la sociedad que explotaba el local de referencia, siendo apoderado de la misma, y que las mujeres que fueron identificadas mantenían una relación laboral con la sociedad que este regentaba, y del total de la plantilla que consta de 20 trabajadores, según la relación elaborada por la Inspección de Trabajo, aquéllas 10 personas que fueron identificadas no constaban dadas de alta en el régimen de la Seguridad Social en el momento de la inspección, por lo que no nos cabe la menor duda con respecto a su autoría.



TERCERO.- En la ejecución de dicho delito no son de apreciar circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.



CUARTO.- En cuanto a penalidad se refiere, diremos que en el presente supuesto se condena al inculpado como autor de un delito contra el derecho de los trabajadores tipificado en el artículo 311.2 apartado b) del Código, conforme a la redacción dada por la L.O. 7/2.012, dicho precepto establece una pena de prisión que va entre seis meses y seis años de prisión y multa de seis a doce meses, y teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 66.1.6ª del Código Penal estimamos procedente imponer una pena de 2 años de prisión y multa de 8 meses, con una cuota diaria de 6 euros en función del poder adquisitivo, conforme a lo dispuesto en los artículos 50 y 53 del Código penal, que por el hecho de no haber dado de alta a las trabajadoras en el régimen correspondiente de la seguridad social con los graves perjuicios que se irrogan, tanto a las trabajadoras como a la propia seguridad social, considerándose igualmente que dichas penas, dado el índice de personas sin registrar y dar de alta en la seguridad social y que era de 10 de 20 empleados, se ajusta tanto a los principio de proporcionalidad y de culpabilidad.



QUINTO.- Procede condenar también al acusado al pago de las costas procesales conforme a lo dispuesto en el artículo 123 del Código penal.

Vistos los artículos citados, concordantes y demás preceptos legales de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos al acusado Miguel , mayor de edad, con antecedentes penales no computables, y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, como autor criminalmente responsable de un delito contra el derecho de los trabajadores ya definido a las penas de DOS AÑOS DE PRISIÓN, MULTA DE OCHO MESES, a razón de una cuota diaria de 6 euros, fijándose una responsabilidad personal subsidiaria para caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas procesales.

Le será de abono para el cumplimiento de dicha condena todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa de no haberle servido para extinguir otras responsabilidades, lo que se acreditará en ejecución de sentencia.

Reclámese del Instructor las piezas de responsabilidad civil de los acusados, terminadas con arreglo a Derecho.

Así por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando y de la que se unirá certificación a la causa de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia, por el Ilmo. Magistrado Ponente, en el día de su fecha, estando celebrando audiencia pública; de lo que doy fe.