Sentencia Penal Nº 223/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 16, Rec 586/2020 de 29 de Junio de 2020

Encabezamiento

Sección nº 16 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 8 - 28035

Teléfono: 914934586,914934588

Fax: 914934587

REC MRGR1

37051540

N.I.G.: 28.047.00.1-2017/0001177

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 586/2020

Origen:Juzgado de lo Penal nº 23 de Madrid

Procedimiento Abreviado 343/2018

Apelante: D./Dña. Ceferino

Procurador D./Dña. MARIA ISABEL SALAMANCA ALVARO

Letrado D./Dña. SANTIAGO MARIA LOPEZ GARCIA

Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº 223/20

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILTMOS. SRES. DE LA SECCION DECIMOSEXTA

D. FRANCISCO-DAVID CUBERO FLORES

Dña. PILAR ALHAMBRA PÉREZ

D. FRANCISCO JAVIER TEIJEIRO DACAL

En Madrid, a veintinueve de junio de dos mil veinte

Visto por esta Sección Decimosexta de la Audiencia Provincial de Madrid, en audiencia pública y en grado de apelación, el procedimiento abreviado nº 343/18 procedente del Juzgado de lo Penal Número 23 de Madrid y seguido por un delito de abandono de familia, siendo partes en esta alzada, como apelante, Ceferino, con impugnación del Ministerio Fiscal, habiendo sido designado ponente el Magistrado D. Francisco Javier Teijeiro Dacal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó sentencia el día 12 de marzo de 2020, la cual contiene los siguientes Hechos Probados: 'ÚNICO.- El Juzgado de Primera Instancia nº 1 delos de DIRECCION000 dictó sentencia de fecha de 10 de septiembre de 2019 por la que, entre otros pronunciamientos, se establecía la obligación del acusado, Ceferino, ya reseñado, de abonar a Adolfina la cantidad de 300.- € mensuales, actualizables con arreglo a las variaciones del IPC, en concepto de pensión alimenticia para el hijo común de ambos.

El acusado, pese a contar con capacidad económica suficiente para hacerlo, no abonó dicha pensión los meses de julio y agosto de 2016 y febrero de 2017, mensualidades que seguían impagadas a fecha de juicio.

El señalamiento inicial a juicio se ha demorado por más de 1 año por causas no imputables a la conducta del acusado'.

En la parte dispositiva se establece: 'Que debo CONDENAR y CONDENO a Ceferino como autor responsable de un delito de abandono de familia del art. 227.1º del Código Penal, con la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas:

a) A la pena de 6 meses multa, con una cuota diaria de 6 €, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago prevista en el art. 53 del Código Penal.

b) Al pago de las costas procesales.

c) Y a que, en concepto de responsabilidad civil, abone a Adolfina 900.- € por las cantidades debidas y no abonadas los meses de julio y agosto de 2016 y febrero de 2017, cantidades que deberán incrementarse con los intereses del art. 576 de la LEC'

Con fecha 19 de mayo de 2020 se dictó auto de aclaración en los siguientes términos: 'En la sentencia penal nº 86/19, debe decir sentencia penal nº 86/20'.

SEGUNDO.- Notificada la misma, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación del acusado, confiriéndose traslado, admitido que fue en ambos efectos, por diez días comunes, al Ministerio Fiscal y demás partes personadas, en su caso, para que pudieran adherirse o impugnarlo.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial con fecha 24 de junio de 2020 se formó el correspondiente rollo de apelación, registrado con el nº 586/20 y designándose ponente al Magistrado D. Francisco Javier Teijeiro Dacal, quien expresa el parecer de la Sala una vez sometido a deliberación, votación y fallo.

Se aceptan y dan por reproducidos íntegramente los que como tales figuran en la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Considera el apelante que la sentencia recurrida incurre en error en la valoración de la prueba, con infracción del precepto legal aplicable, por no concurrir los presupuestos del tipo, ya que la causa del impago se debió a que en esas fechas el hijo convivía con su padre y además no consta acreditada la suficiencia de medios económicos para hacer frente a la pensión de alimentos, por lo que debería quedar absuelto y, en su caso, teniendo en cuenta que el ilícito penal se circunscribe a dos únicas mensualidades, la cantidad a abonar en concepto de responsabilidad civil deberá ser 600 euros, y no 900 euros como se indica, y la cuota de la multa reducida a dos euros dada la situación económica en que nos encontramos que afecta al negocio de restauración/hostelería al que se dedica, apreciándose la atenuante de dilaciones indebidas.

El Ministerio Fiscal se opone, en cambio, al recurso, ya que la valoración de la prueba corresponde en exclusiva al Juez de instancia y la evacuada justifica el dictado de un fallo condenatorio.

SEGUNDO.-Y, en efecto, su recurso debe verse desestimado y la resolución corroborada en su integridad, toda vez que aun cuando la inasistencia al juicio oral ('juicio en ausencia') no cabe entenderla como aquiescencia a los hechos objeto de acusación (a modo de 'ficta confesio'), ni siquiera cabría fundar una sentencia condenatoria exclusivamente en la declaración efectuada por el encausado en sede sumarial cuando citado a juicio (así consta al folio 186 de las actuaciones) opta por no asistir - y a solicitud de la acusación se acuerda su continuación por estimar que existen elementos suficientes para su enjuiciamiento y la pena lo posibilita legalmente, habiendo sido informado de las consecuencias de su incomparecencia y de la posibilidad de celebrar el juicio sin ella cuando la pena privativa de libertad no exceda de dos años, tal y como aquí sucede (a los folios 93 y 94), prescindiéndose por tanto de su presencia y de la posibilidad de darle la oportunidad de retractarse o dar una explicación justificativa de su actuación-, es verdad, no obstante, que al mismo tiempo la falta de explicación suficiente sobre los motivos del impago de la pensión de alimentos en las mensualidades que se indican, esto es, su silencio o las respuestas evasivas y, en definitiva, sobre su nula vinculación con los hechos, recibe una conocida respuesta jurisprudencial de la que son ejemplo las Sentencias del Tribunal Supremo de 6 de octubre de 1998 y del Tribunal Constitucional núm. 174/85, exponiendo de forma detallada el Juez a quo las razones que le conducen a dictar el fallo condenatorio y que se dan por reproducidas.

Por otra parte y dado que las pruebas que se tuvieron en cuenta para su condena descansan básicamente sobre el testimonio de la perjudicada y la documental incorporada al procedimiento, preciso es recordar, como indica el Ministerio Fiscal en su informe, que cuando la cuestión debatida por vía del recurso de apelación, como en el presente caso ocurre, es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez 'a quo' en uso de las facultades que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio, debe partirse, por regla general, de que al tribunal de segunda instancia no le corresponde efectuar una nueva valoración sobre la prueba practicada en la primera, sino que lo que nos corresponde en nuestro sistema examinar es:

1º) en primer lugar, si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y,

2º) en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad.

Más concretamente, podemos decir que sólo cabe revisar la valoración hecha por el Juez que recibe la prueba en el acto del juicio en la medida en que aquélla no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que él mismo tuvo con exclusividad, y en consecuencia, el juicio probatorio solo será contrastable por vía de recurso en lo que concierne a las inducciones y deducciones realizadas por el Juez 'a quo' de acuerdo con las reglas de la lógica, los principios de experiencia y los conocimientos científicos, pero no en lo relativo a la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídas por el juzgador - Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de enero de 1990, entre otras muchas-. Y es que, como señalaba la Sentencia del Tribunal Supremo 251/2004, de 26 de febrero, la inmediación, aún cuando no garantice el acierto, ni sea por sí misma suficiente para distinguir la versión correcta de la que no lo es, es presupuesto de la valoración de las pruebas personales, de forma que la decisión del tribunal de instancia, en cuanto a la credibilidad de quien declaró ante él, no puede ser sustituida por la de otro Tribunal que no la haya presenciado, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta adecuadamente en su momento y que puedan poner de relieve una valoración manifiestamente errónea que deba ser recogida.

Y en este caso, la alegación del recurrente no pone de manifiesto sino su legítima discrepancia con la valoración de la prueba que ha realizado, de forma correcta y adecuada, el Magistrado del Juzgado de lo Penal bajo los principios de inmediación y de imparcialidad, pretendiendo sustituir su particular y sin duda más subjetiva apreciación por la del titular del órgano que juzga en primera instancia. Sin embargo, la valoración efectuada por el Juez a quo, quien, aprovechando las ventajas de la inmediación, puede apreciar la consistencia, fiabilidad y autenticidad de las distintas pruebas personales ante éste practicadas, debe ser respetada por este Tribunal, que no aprecia en tales valoraciones elementos que demuestren error alguno.

En este sentido, como recoge la sentencia, el legislador castiga en el artículo 227 del Código Penal al ' que dejare de pagar durante dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos cualquier tipo de prestación económica a favor de su cónyuge o sus hijos, establecida en convenio judicialmente aprobado o resolución judicial, en los supuestos de separación legal, divorcio, declaración de nulidad del matrimonio, proceso de filiación, o proceso de alimentos a favor de sus hijos'. Y si bien tal lacónica redacción del precepto legal citado ha sido objeto de múltiples críticas por doctrina y jurisprudencia ante la necesaria falta de vinculación con el principio de culpabilidad, debemos dejar constancia que en todo caso ha de ponerse en relación con el artículo 5 del citado Texto punitivo, según el cual, 'no hay pena sin dolo o imprudencia'. Ello significa que para que se produzca una condena penal al amparo de dicha norma, se necesita ( Sentencias de la Audiencia Provincial de Sevilla de 6.7.93; de Murcia de 23.11.95; de Madrid de 12.3.98, de Málaga de 16.3.98, de Zaragoza de 22.07.02 y de Granada de 15.07.02, entre otras muchas):

1) La existencia de una prestación a favor de cónyuge o hijos establecida en sentencia de separación, divorcio, nulidad matrimonial, filiación o alimentos, que establezca la obligación de abonar una prestación económica en favor del cónyuge o de sus hijos; sin que sea preciso que a tal derecho de crédito acompañe una situación de necesidad vital por parte del beneficiario de la prestación.

2) Una conducta omisiva consistente en el impago reiterado de esa prestación económica durante los plazos exigidos en el precepto legal, es decir, dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos; conducta ésta de omisión, cuya realización consuma el delito por serlo de mera actividad sin necesidad de que de ello derive ningún resultado perjudicial complementario del que ya es inherente a la falta misma de percepción de la prestación establecida.

3) La intención, dolo, ánimo de no abonar tal prestación, lo cual implica en definitiva que no se haga pago de la misma pudiendo hacerlo y ello no entendido como elemento conformador de la culpabilidad, sino como elemento integrante del tipo penal, esto es, la necesaria culpabilidad del sujeto dentro de los inexcusables principios culpabilísticos del artículo 5 del Código Penal, con la concurrencia, en este caso, de omisión dolosa ( artículo 12 del Código Penal), del conocimiento de la obligación de pagar y de la voluntariedad en el impago; voluntariedad que resulta inexistente en los casos de imposibilidad objetiva de afrontar la prestación debida.

Así las cosas, dada la incomparecencia del encausado a la celebración del juicio oral y tras haberse acogido a su derecho a no declarar en fase de instrucción, se desconocen los motivos por los que se negó a hacer frente al pago de las tres mensualidades que se reclaman, no quedando constancia alguna que en las fechas que se indican el hijo conviviera con su padre, como tampoco de la insuficiencia de medios económicos a la vista de la documental incorporada al procedimiento y que, en contra de lo que también se sugiere, acredita que disponía de liquidez suficiente para el abono de la pensión (así se infiere del efectivo existente en cuentas bancarias, de la disposición de bienes inmuebles a su nombre y del ejercicio de una actividad empresarial), como también se desprende del hecho de que antes y después de estas fechas hubiera atendido regularmente el pago, según reconoce la propia perjudicada al ratificar su denuncia durante el plenario, desconociéndose, en consecuencia, los verdaderos motivos por el que a fecha de celebración de la vista continuaba adeudando su importe, pero que en todo caso ha dejado de abonar de forma voluntaria. La declaración de responsabilidad civil ha de extenderse, por tanto, a esas tres mensualidades, con independencia de que el hecho punible descanse sobre el impago de dos meses consecutivos conforme establece el precepto legal, pues, conforme a constante jurisprudencia, el condenado es reo de una pena derivada del hecho punible cometido y a la vez deudor pecuniario de todas las cantidades devengadas y no satisfechas.

No consta, por lo demás, que siendo la pensión susceptible de actualización o alteración por modificación de las circunstancias, haya sufrido hasta la fecha ninguna modificación, por lo que el hecho mismo de que se haya establecido judicialmente y se mantenga su importe, permite inferir de manera razonable la posibilidad de pago por el deudor y, por lo mismo, la voluntariedad de su omisión, como su impago hasta la fecha.

No se olvide que es al propio encausado y no a las partes acusadoras a quien corresponde probar, en su caso, la insuficiente capacidad económica del obligado a satisfacer pensiones económicas con fines exculpatorios o el abono de su importe, por lo que la queja vertida por el letrado del recurrente respecto a los motivos del impago no puede de ningún modo prosperar, especialmente cuando la resolución de instancia limita el alcance de la responsabilidad civil al concreto importe exigido por el Ministerio Fiscal en su escrito de acusación y sobre la base de la cantidad que reclama Adolfina, rechazando las sumas correspondientes a su actualización, lo que evita, aparte de la falta de reclamación previa con la necesaria liquidación, cualquier atisbo de indefensión por tal motivo. Por lo demás, resulta lógico que el legislador por voluntaria decisión, que plasma en el artículo 227 del Código Penal, ponga a la cabeza de las prioridades en cuanto al pago de gastos el abono de las pensiones acordadas judicialmente en pleito de separación y divorcio. La manera que tiene el legislador de establecer dicha prioridad es, a su vez, sencilla: si no paga el obligado a ello, pudiendo hacerlo, se comete delito; de lo contrario, no.

No se trata con ello tampoco, como recuerda constante jurisprudencia, de invertir la carga de la prueba, es decir, que haya de ser el aquí encausado quien pruebe su inocencia, lo cual ciertamente sería contrario al derecho constitucional de presunción de inocencia y sus manifestaciones consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución Española, que también se invoca como infringido, sino que de lo que se trata es, frente a un dato o a un hecho del que se deriva una imputación y la posible comisión de un delito previsto y penado en el artículo 227-1 del Código Penal, que el encausado pueda desvirtuar dicha acusación o imputación acreditando bien la absoluta imposibilidad de satisfacer las cantidades a las que viene obligado, exponiendo las circunstancias que concurren en el caso y las pruebas en las que apoya tal imposibilidad, o bien que ha satisfecho tales cantidades mediante cualquier prueba de las admisibles en derecho, lo que no es el caso.

Cuando se prueba el hecho base, la falta de pago de las mensualidades correspondientes, y cuando se acredita la voluntad del ahora apelante renuente e intencionada de no querer satisfacer de forma íntegra tales cantidades, nos encontramos ya en la práctica con los elementos que definen el delito de abandono de familia descrito en el artículo 227-1 del Código Penal, pues la obligación de pagar las referidas cantidades deriva de un resolución judicial aportada a las actuaciones y no discutida por el investigado, si bien debemos aclarar que la fecha de la sentencia de divorcio que aprueba el convenio regulador es de 10 de septiembre de 2009 y no del año 2019, como sin duda por involuntario error material se hizo constar en la redacción de hechos probados (a los folios 65 a 71 de lo actuado) y que en todo caso nadie discute.

Por tanto, y frente a la existencia de pruebas que evidencian la concurrencia de los requisitos del tipo penal, el encausado puede mantener una actuación procesal pasiva o bien puede proponer y practicar prueba tendente a desvirtuar la posible prueba de cargo que ya existe previamente, tal y como ocurre en cualquier otra infracción penal de esta naturaleza, pues no se trata de que no exista un principio de prueba de los hechos de la acusación y que este principio de prueba no haya sido generado por la acusación y entonces sin base alguna se obligue al denunciado a acreditar sin más su inocencia, lo que trastocaría gravemente nuestro sistema penal referido a la carga y valoración de la prueba, sino que tratándose de un hecho impeditivo que además favorece al denunciado, sea éste quien haya de acreditarlo.

TERCERO.-Finalmente, y en directa relación con lo hasta ahora expuesto, no habiendo comparecido el encausado al juicio oral y sin que de la documental incorporada a los autos se infiera su falta absoluta de medios, se ha de rechazar también el último motivo de su recurso, pues aun cuando disponga el artículo 50 del Código Penal que, a tal efecto, se considerará 'exclusivamente la situación económica del reo, deducida de su patrimonio, ingresos, obligaciones y cargas familiares y demás circunstancias personales del mismo', la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en la Sentencia de 7 de noviembre de 2002, entre otras muchas, vino a establecer que ' si bien algunas resoluciones de este mismo Tribunal se muestran radicalmente exigentes con estos aspectos, aplicando, sin paliativos, la cuantía mínima legal de la cuota diaria, en ausencia de investigación sobre la capacidad económica del acusado ( STS de 3 de octubre de 1998 , por ejemplo), otras más recientes en el tiempo, por el contrario, admiten que, dada la amplitud de los límites cuantitativos previstos en la Ley, de doscientas a cincuenta mil pesetas (actualmente de 2 a 400 euros), la imposición de una cuota diaria en la 'zona baja' de esa previsión, ..., no requiere de expreso fundamento ( STS de 26 de octubre de 2001 )'. Interpretación que no ofrece duda alguna en su admisión cuando el total de la multa a satisfacer por la cuantía verdaderamente reducida de la cuota o por los pocos días de sanción es verdaderamente nimia, como resulta ser este el caso al imponerse en su mínima extensión legal por aplicación de la atenuante citada, hasta el punto de que su rebaja podría incurrir en la pérdida de toda eficacia preventiva de tal pena.

De ahí que de conformidad con dicha doctrina, y en relación a la cuota multa diaria, se fije prudencialmente en seis euros. Dicho importe es sólo ligeramente superior a la cuota mínima legal prevista en el artículo 50 del Código Penal. Obsérvese que el arco que puede recorrerse a la hora de determinar dicha cuota multa, abarca desde los 2 a los 400 euros, por lo que los seis euros fijados se sitúan en el tramo inferior de dicho margen de aplicación de la cuota de multa y, como es lógico, la cuantía inferior de la cuota multa debe reservarse a situaciones acreditadas de indigencia o miseria, de imposibilidad económica de hacer frente a un mínimo pago, por lo que en casos ordinarios en que no concurren dichas circunstancias extremas, o éstas no se acreditan, resulta adecuada la imposición de una cuota prudencial situada en el tramo inferior, próxima al mínimo, como sucede en el caso actual con la cuota diaria impuesta al recurrente y que se estima adecuada a falta de una cumplida acreditación de su absoluta falta de ingresos o de disponibilidad de medios económicos (la situación económica derivada de la pandemia no ha afectado a todas los sujetos por igual y se desconoce como haya podido incidir al acusado).

CUARTO.-No concurren circunstancias particulares que justifiquen, en cualquier caso, la imposición de las costas de este recurso, conforme autorizan los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación formulado por la representación de Ceferino contra la sentencia de fecha 12 de marzo de 2020 dictada por el Juzgado de lo Penal Número 23 de Madrid, posteriormente aclarada por auto de 19 de mayo de 2019, confirmando la mencionada resolución en todos sus términos y declarándose de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas, haciendo saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación al amparo de lo señalado en el artículo 792-4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación a los artículos 847-2 b) y 849-1 del mismo Texto legal, por estricta aplicación de ley y con absoluto respeto a los hechos declarados probados.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.