Sentencia Penal Nº 223/2021, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 1, Rec 37/2019 de 06 de Julio de 2021

Encabezamiento

SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

C/ Málaga nº 2 (Torre 3 - Planta 3ª)

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 42 99 30

Fax: 928 42 97 76

Email: s01audprov.lpa@justiciaencanarias.org

Rollo: Procedimiento sumario ordinario

Nº Rollo: 0000037/2019

NIG: 3501643220170019562

Resolución:Sentencia 000223/2021

Proc. origen: Procedimiento sumario ordinario Nº proc. origen: 0003988/2017-00

Jdo. origen: Juzgado de Instrucción Nº 2 de Las Palmas de Gran Canaria

Investigado: Jose María

Investigado: Jose Antonio

Investigado: Jose Ángel; Abogado: Victor Manuel Anson Montoro; Procurador: David Cañada Ortega

Interviniente: UDYCO II - POLICIA JUDICIAL

Interviniente: Centro Penitenciario Las Palmas; Abogado: Centro Penitenciario Las Palmas

Interviniente: GRUPO MIGUEL LEON AUTOMOVILES S.L.; Procurador: Maria De Las Mercedes Ramirez Jimenez

Acusado: Carlos Miguel; Abogado: Israel De Los Reyes Godoy Hernandez; Procurador: Deyarina Galindo Castaño

Acusado: Luis Pedro; Abogado: Jose Gerardo Ruiz Pasquau; Procurador: Maria Sonia Ortega Jimenez

Acusado: Jesús Manuel; Abogado: Miguel Angel Perez Diepa; Procurador: Bernardo Rodriguez Cabrera

Acusado: Juan Pablo; Abogado: Alejandro Francisco Perez Perez; Procurador: Carlos Sanchez Ramirez

Acusado: Luis María; Abogado: Miguel Angel Perez Diepa; Procurador: Bernardo Rodriguez Cabrera

Acusado: Abelardo; Abogado: Alejandro Francisco Perez Perez; Procurador: Carlos Sanchez Ramirez

Acusado: Alberto; Abogado: Israel De Los Reyes Godoy Hernandez; Procurador: Deyarina Galindo Castaño

Acusado: Anton; Abogado: Miguel Angel Perez Diepa; Procurador: Bernardo Rodriguez Cabrera

Acusado: Arsenio; Abogado: Victor Manuel Anson Montoro; Procurador: David Cañada Ortega

Acusado: Avelino; Abogado: Jose Gerardo Ruiz Pasquau; Procurador: Maria Sonia Ortega Jimenez

Acusado: Benjamín; Abogado: Israel De Los Reyes Godoy Hernandez; Procurador: Deyarina Galindo Castaño

Acusado: Diego; Abogado: Agustin Melian Marrero; Procurador: Javier Sintes Sanchez

Acusado: Eladio; Abogado: Fernando Francisco Sandoval Dominguez; Procurador: Sira Carmen Sanchez Cortijos

Acusado: Ernesto; Abogado: Jose Luis Del Rosario Perez; Procurador: Bernardo Rodriguez Cabrera

SENTENCIA

SALA Presidente

D./Dª. MIGUEL ÁNGEL PARRAMON I BREGOLAT

Magistrados

D./Dª. PEDRO JOAQUIN HERRERA PUENTES

D./Dª. SECUNDINO ALEMÁN ALMEIDA (Ponente)

En Las Palmas de Gran Canaria, a 6 de julio de 2021.

Esta Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Las Palmas ha visto en juicio oral y público la presente causa del Procedimiento sumario ordinario número 0003988/2017 instruida por el Juzgado de Instrucción Nº 2 de Las Palmas de Gran Canaria, que ha dado lugar al Rollo de Sala 37/2019 por los presuntos delitos de tráfico de drogas grave daño a la salud y tenencia ilícita de armas, contra D./Dña. Carlos Miguel, Luis Pedro, Jesús Manuel, Juan Pablo, Luis María, Abelardo, Alberto, Anton, Arsenio, Avelino, Benjamín, Diego, Eladio y Ernesto, nacidos el NUM000 de 1987, NUM001 de 1987, NUM002 de 1988, NUM003 de 1969, NUM004 de 1991, NUM005 de 1986, NUM006 de 1989, NUM007 de 1979, NUM008 de 1974, NUM009 de 1988, NUM010 de 1989, NUM011 de 1985, NUM012 de 1985 y NUM013 de 1969, hijo/a de D. Sabino, Serafin, Severino, Pelayo, Severino, Carlos Francisco, Torcuato, Remigio, Luis Enrique, Jesus Miguel, Juan Manuel, Jose Daniel, Juan Francisco y Carlos María y de Dña. Montserrat, Noemi, Otilia, Pura, Otilia, Rebeca, Rosaura, Sonsoles, Tania, Teresa, Virginia, Antonieta, Aurelia y María Milagros, natural de Huelva, Las Palmas De Gran Canaria, Las Palmas de Gran Canaria, Las Palmas de Gran Canaria, Las Palmas de Gran Canaria, Huelva, Huelva, Las Palmas de Gran Canaria, Madrid, Las Palmas de Gran Canaria, Huelva, Las Palmas de Gran Canaria, Las Palmas de Gran Canaria y Las Palmas de Gran Canaria, con domicilio en DIRECCION000, NUM014 Huelva, DIRECCION001, NUM015 Las Palmas de Gran Canaria, DIRECCION002, NUM016 Las Palmas de Gran Canaria, Grupo 56 Viviendas - DIRECCION003, Bloque NUM017 Las Palmas de Gran Canaria, DIRECCION004, NUM018 Palmas de Gran Canaria, PASEO000, NUM019 Huelva, DIRECCION005, Portal NUM020 B Huelva, DIRECCION006, NUM021 Las Palmas de Gran Canaria, DIRECCION007, NUM022 Madrid, DIRECCION008, NUM023 Las Palmas de Gran Canaria, DIRECCION009, NUM024 Las Palmas de Gran Canaria, DIRECCION010, NUM025 Las Palmas de Gran Canaria, Fuerteventura / DIRECCION011, NUM026 y DIRECCION012, NUM027 Palmas de Gran Canaria, con NIF, NIF, NIF, NIF, NIF, NIF, NIF, NIF, NIF, NIF, NIF, DNI, NIF y NIF núm. NUM028, NUM029, NUM030, NUM031, NUM032, NUM033, NUM034, NUM035, NUM036, NUM037, NUM038, NUM039, NUM040 y NUM041; en la que son parte el Ministerio Fiscal, en ejercicio de la acción pública, y los acusados de anterior mención, representados por el/la Procurador/a de los Tribunales D./Dña. DEYARINA GALINDO CASTAÑO, MARIA SONIA ORTEGA JIMENEZ, BERNARDO RODRIGUEZ CABRERA, CARLOS SANCHEZ RAMIREZ, BERNARDO RODRIGUEZ CABRERA, CARLOS SANCHEZ RAMIREZ, DEYARINA GALINDO CASTAÑO, BERNARDO RODRIGUEZ CABRERA, DAVID CAÑADA ORTEGA, MARIA SONIA ORTEGA JIMENEZ, DEYARINA GALINDO CASTAÑO, JAVIER SINTES SANCHEZ, SIRA CARMEN SANCHEZ CORTIJOS y BERNARDO RODRIGUEZ CABRERA y defendidos por los/las Letrados/as D./Dña. ISRAEL DE LOS REYES GODOY HERNANDEZ, JOSE GERARDO RUIZ PASQUAU, MIGUEL ANGEL PEREZ DIEPA, ALEJANDRO FRANCISCO PEREZ PEREZ, MIGUEL ANGEL PEREZ DIEPA, ALEJANDRO FRANCISCO PEREZ PEREZ, ISRAEL DE LOS REYES GODOY HERNANDEZ, MIGUEL ANGEL PEREZ DIEPA, VICTOR MANUEL ANSON MONTORO, JOSE GERARDO RUIZ PASQUAU, ISRAEL DE LOS REYES GODOY HERNANDEZ, AGUSTIN MELIAN MARRERO, FERNANDO FRANCISCO SANDOVAL DOMINGUEZ y JOSE LUIS DEL ROSARIO PEREZ; siendo ponente D./Dña. SECUNDINO ALEMÁN ALMEIDA quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes diligencias se iniciaron en el Juzgado de Instrucción indicado en el encabezamiento de esta sentencia, tramitándose el procedimiento correspondiente y habiéndose celebrado en esta Sección de la Audiencia Provincial de Las Palmas la vista oral los días 14, 15 y 21 de junio de 2021, con el resultado que obra en el acta levantada al efecto y que se encuentra unida a las actuaciones.

SEGUNDO.- Tras la práctica de la prueba, el Ministerio Fiscal, modificando en parte su escrito de calificación provisional, calificó los hechos objeto de acusación y juicio como constitutivos de:

a) un delito contra la salud pública, tráfico de drogas en la modalidad de sustancia que causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia, extrema gravedad por exceder notablemente de la considerada de notoria importancia y mediante embarcación previsto y penado en los artículos 368 párrafo primero; 369. 1.5ª ; 370.3º; y 374, del Código Penal.

b) tenencia ilícita de armas previsto y penado en el artículo 563 y 564.1 del Código Penal.

Considera autores a los acusados Luis María, Jesús Manuel, Anton, Diego, Avelino, Abelardo, Ernesto, Luis Pedro, Arsenio, Juan Pablo, y Eladio del delito del apartado a) de la conclusión segunda, delito de tráfico de drogas de la conclusión segunda a tenor de lo dispuesto en los artículos 27 y 28 del Código Penal.

Alberto, Benjamín y Carlos Miguel son cómplices del delito del apartado a) de la conclusión segunda, delito de tráfico de drogas de la conclusión segunda a tenor de lo dispuesto en los artículos 27 y 29 del Código Penal.

Ernesto es autor del delito de tenencia ilícita de armas a tenor de lo dispuesto en los artículos 27 y 28 del Código Penal.

Concurre en los acusados Luis Pedro, Ernesto y Benjamín la agravante de reincidencia del artículo 22. 8º del Código Penal respecto del delito de tráfico de drogas.

No concurre en los restantes acusados circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad criminal.

Solicita se imponga a los acusados las siguientes penas:

Luis María, Diez años de prisión, inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y dos multas de 254 millones de euros por el delito de tráfico de drogas.

Jesús Manuel, Diez años de prisión, inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y dos multas de 254 millones de euros por el delito de tráfico de drogas

Abelardo, Diez años de prisión, inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y dos multas de 254 millones de euros por el delito de tráfico de drogas.

Anton, Ocho años y nueve meses de prisión, inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y dos multas de 254 millones de euros por el delito de tráfico de drogas

Diego, Ocho años y nueve meses de prisión, inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y dos multas de 254 millones de euros por el delito de tráfico de drogas

Avelino, Ocho años y nueve meses de prisión, inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y dos multas de 254 millones de euros por el delito de tráfico de drogas

Ernesto, Ocho años y seis meses de prisión, inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y dos multas de 254 millones de euros por el delito de tráfico de drogas.

Un año de prisión e inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena por el delito de tenencía ilícita de armas.

Arsenio, Siete años de prisión, inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y dos multas de 85 millones de euros por el delito de tráfico de drogas

Luis Pedro, Siete años, seis meses y un día de prisión, inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y dos multas de 85 millones de euros por el delito de tráfico de drogas.

Juan Pablo, Siete años de prisión, inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y dos multas de 85 millones de euros por el delito de tráfico de drogas

Alberto, Cinco años y seis meses de prisión, inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y dos multas de 50 millones de euros por el delito de tráfico de drogas

Benjamín, Cinco años y once meses de prisión, inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y dos multas de 50 millones de euros por el delito de tráfico de drogas

Carlos Miguel, Cinco años y seis meses de prisión , inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y dos multas de 50 millones de euros por el delito de tráfico de drogas

Eladio, Doce años de prisión, inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y dos multas de 100 millones de euros por el delito de tráfico de drogas

Se interesa el decomiso de la droga, dinero, zodiacs, teléfonos, armas así como los demás efectos y objetos intervenidos y referenciados en los hechos que refiere en su conclusión primera. Y los vehículos Seat León con matrícula NUM042, propiedad de Avelino; Smart Fortwo con matrícula NUM043, propiedad de Jesús Manuel; Mercedez Benz Vito con matrícula NUM044, propiedad de Ernesto.

TERCERO.- Las defensas de todos los acusados (excepto la de Eladio), en igual trámite y modificando sus respectivos escritos de calificación, se adhirieron a la petición de condena del Ministerio Fiscal.

La defensa del acusado Eladio solicitó nulidad de actuaciones y la libre absolución de su defendido.

CUARTO.- Tras los informes finales y la última palabra de los acusados quedaron los autos vistos para sentencia, procediéndose a su deliberación y votación, siendo ponente el Ilmo. Sr. Don Secundino Alemán Almeida, quién expresa el parecer de la Sala.

QUINTO.- Los acusados Luis María, Jesús Manuel, Abelardo, Anton alías Perico, Avelino, Ernesto, Arsenio, Luis Pedro, Juan Pablo, Alberto, Benjamín y Carlos Miguel, están privados de libertad por esta causa, en detención preventiva policial del 13 al 15 de noviembre de 2018, y en prisión provisional desde el día 15 de noviembre de 2018, acordándose por auto de 26 de octubre de 2020 la prórroga por dos años de la prisión provisional de todos ellos.

El acusado Diego está privado de libertad por esta causa, en detención preventiva policial del 21 al 23 de noviembre de 2018, y en prisión provisional desde el día 23 de noviembre de 2018, acordándose por auto de 26 de octubre de 2020 la prórroga por dos años de la prisión provisional.

El acusado Eladio estuvo privado de libertad por esta causa, en detención preventiva policial del 21 al 23 de noviembre de 2018 en que se acordó su libertad provisional.

Hechos

Estando probado y así se declara que:

PRIMERO.- Luis María, Jesús Manuel, Anton, Diego, Avelino, Abelardo y Ernesto, desde principios del 2018, con total desprecio por la salud ajena, se pusieron de acuerdo para introducir vía marítima cocaína en Gran Canaria para proceder a su distribución y venta, y obtener así grandes beneficios económicos, disponiendo de grandes medios, instrumentos y recursos económicos que les permitieron adquirir dos zodiacs semirrígidas con matrícula NUM045 y modelo 750 con matrícula NUM046, las cuales atracaron en los puertos de Mogán y Puerto Rico y que utilizaron para navegar hasta el punto acordado con los proveedores de la sustancia estupefaciente a fin de realizar el trasbordo de la cocaína; alquilaron los vehículos Peugeot modelo Expert con matrícula NUM047 a nombre Ernesto, y Ford Transit con matrícula NUM048 a nombre de Luis Pedro, y adquirieron la furgoneta Mercedes-Benz modelo Vito con matrícula NUM044 a nombre de Ernesto, los cuáles fueron adaptados para poder llegar a la orilla de la playa y transportar grandes cantidades de cocaína; adquirieron los vehículos Seat León con matrícula NUM042 y Smart Fortwo con matrícula NUM043 para reunirse y tratar en su interior de las operaciones de tráfico de drogas.

Ernesto disponía de armas peligrosas prohibidas con capacidad de uso para asegurar las operaciones de tráfico de drogas, en concreto un fusil colt modelo AR-15 con número de serie NUM049 y recámara para cartuchos del calibre 5,56 x45 mm NATO con plena capacidad de uso, arma de guerra de uso prohibida conforme al Reglamento de Armas; una pistola del calibre 9 con número de serie NUM050 sin licencia, munición del calibre 5.56 x 45, munición del calibre 22, y una pistola de aire comprimido.

Para guardar la droga que se iba a desembarcar hasta que llegara el momento de poder sacarla para venderla alquilaron la Villa DIRECCION013 sita en la CALLE000 n.º NUM070 de Tauro, y la Villa NUM071 del complejo DIRECCION014 de San Agustín sita en la CALLE001 para reunirse y preparar el desembarco.

Luis María y Jesús Manuel, son los máximos responsables, contactaron con los proveedores de la sustancia estupefaciente por medio de los acusados Jose María y Jose Antonio (declarados en rebeldía), y junto con Anton, Diego, Avelino, Abelardo y Ernesto planificaron y organizaron el desembarco de la droga.

Luis María adquirió las dos zodiacs, envió el Seat León con matrícula con matrícula NUM042 desde la península a Gran Canaria, se encargó de conseguir los vehículos destinados para el transporte de la sustancia estupefaciente, y reservó las viviendas para la estancia de varios de los acusados.

Jesús Manuel y Diego se encargaron de alquilar la Villa DIRECCION013 sita en la CALLE000 n.º NUM070 de Mogán.

Anton y Diego eran los colaboradores directos en la planificación y coordinación del desembarco de la droga.

Abelardo, es un de los máximos responsables, asesoró a Luis María y a Jesús Manuel en la adquisición de los medios marítimos para llevar a cabo el transporte aprovechando su experiencia en actividades delictivas similares, firmó el contrato de compraventa de la zodiac con matrícula NUM045 por 10.000 euros, trajo las matrículas dobladas desde la península para colocarlas en las furgonetas que transportarían la droga, coordinó la llegada de las neumáticas a la nave nodriza a una distancia ya programada y el trayecto desde allí hasta la playa elegida por el grupo para descargar la droga, y pilotaba una de las zodiacs.

Avelino realizaba la gestión de recogida de la droga en la playa, coordinando el operativo de los portadores una vez tocasen tierra, prestó su identidad para la adquisición del Seat León, recaudó dinero y realizó pagos de los gastos de la operación de tráfico de drogas, recibió por correo paquetes remitidos a Abelardo, y era el encargado de buscar al aeropuerto a los que venían de fuera de Gran Canaria para participar en el desembarco de la droga.

Ernesto alquilló la Villa de San Agustín que sirvió de base de operaciones, adquirió la furgoneta NUM044, alquiló el furgón NUM047 y dió seguridad portando las armas mencionadas .

Los acusados Luis Pedro, Juan Pablo, Arsenio y Eladio eran los encargados por el grupo de portear y transportar la droga.

Alberto, Benjamín y Carlos Miguel ejercieron funciones de contacto de los proveedores de la sustancia estupefaciente con los hermanos Luis María y Jesús Manuel, llegando a Gran Canaria el 10 de noviembre de 2018, y se reunieron con ellos el 12 de noviembre de 2018.

Como consecuencia de estos actos, a la 1.30 horas del día 13 de noviembre de 2018 en la playa de Medio Almud, los acusados Luis María, Jesús Manuel, Abelardo, Anton, Diego, Avelino, Abelardo, y Ernesto, mediante las dos zodiacs semirrígidas con matrícula NUM045 y modelo 750 con matrícula NUM046, una de ellas pilotada por Abelardo, introdujeron en Gran Canaria 2.505,21 kilogramos de cocaína con una pureza del 81,465 % para proceder a su distribución y venta, encontrándose en dicha playa todos los acusados para proceder a su descarga, transporte y almacenamiento para su posterior distribución y venta.

Luis María estaba franqueando la entrada y salida del acceso la playa para coordinar y asegurar el desembarco de la droga, Ernesto portaba el fusil colt modelo AR-15 cargado y dispuesto para disparar con la finalidad de proteger la descarga, siendo detenidos ambos por agentes de la Policía Nacional, mientras los demás acusados, Jesús Manuel, Anton, Diego, Avelino, Abelardo, Arsenio, Luis Pedro, Juan Pablo y Eladio se ocupaban de la descarga de la cocaína, que ante la presencia policial comenzaron a huir a la carrera del lugar, siendo detenidos en la playa Jesús Manuel, Avelino, Arsenio, Luis Pedro, y Juan Pablo, escapando los demás acusados. Aparte de la droga mencionada 2.505,21 kilogramos de cocaína con una pureza del 81,465 % distribuida en 125 fardos, y el fusil, se intervino en la playa una pistola de calibre 9 NUM050, un equipo portátil de transmisiones, una cartera con la documentación del detenido Arsenio con 1320 euros en su interior, un bolso azul que contenía una caja de munición del calibre 5.56 x 45 con 40 cartuchos en su interior, una caja de munición del calibre 22 con 61 cartuchos en su interior, un cargador para una carabina del calibre 22 con 4 cartuchos en su interior, una lata de balines del calibre 4.5, una pistola del calibre 9, una pistola de aire comprimido, once botellas de aire comprimido, las furgonetas Peugeot modelo Expert con matrícula NUM047, Ford Transit con matrícula NUM048 y Mercedes-Benz modelo Vito con matrícula NUM044 cargadas con fardos de cocaína, la zodiac semirrígida con matrícula NUM045, que en su interior se localizó fardos con droga, y un portátil de transmisiones; la zodiac con matrícula NUM046 pilotada por Abelardo escapó del lugar dirección playa de los Frailes, siendo intervenida en Puerto Rico.

Posteriormente a las 5:15 horas fue detenido Anton en la carretera GC-500 dirección Puerto Rico; a las 6:20 horas fueron detenidos Alberto, Benjamín y Carlos Miguel cuando iban a entrar en el Hotel Bahía Blanca sito en Mogán, y a las 7:40 horas fue detenido Abelardo cuando llegaba al complejo DIRECCION014 número NUM072 sito en la CALLE001 de San Agustín. Diego y Eladio fueron detenidos el 21 de noviembre de 2019.

La droga incautada tiene un valor en el mercado de 84 millones, 693 mil 634 euros.

SEGUNDO.- Se intervinieron los siguientes efectos como instrumentos y/o ganancias del delito:

Dos zodiacs semirrígidas con matrícula NUM045, y modelo 750 con matrícula NUM046.

Un fusil colt modelo AR-15, arma de guerra de uso prohibido, y una pistola de calibre 9 NUM050 que poseían sin licencia, ambas capacitadas para el uso, con la correspondiente munición; un pistola de aire comprimido, una caja de munición del calibre 5.56 x 45 con 40 cartuchos en su interior, una caja de munición del calibre 22 con 61 cartuchos en su interior, un cargador para una carabina del calibre 22 con 4 cartuchos en su interior, una lata de balines del calibre 4.5, y que poseían los acusados que constituían el grupo criminal para cometer el delito

El vehículo Seat León con matrícula NUM042, propiedad de Avelino.

El vehículo Smart Fortwo con matrícula NUM043, propiedad de Jesús Manuel.

El vehículo Mercedez Benz Vito con matrícula NUM044, propiedad de Ernesto.

Dos machetes, tres máquinas de contar dinero.

A Arsenio 3.320 euros, un teléfono móvil BQ color negro.

A Alberto 820 euros.

A Luis María un teléfono intervenido Nokia de color azul número NUM051, un teléfono Nokia de color negro número NUM052, y un taser.

A Jesús Manuel un teléfono Nokia de color negro número NUM053.

A Juan Pablo 30 euros .

A Luis Pedro 275 euros.

A Anton un taser.

A Diego 20 euros.

A Avelino 245 euros

A Eladio 150 euros

Intervenido en registro domiciliario de la CALLE001, Complejo DIRECCION014, Villa NUM071 de San Agustín, San Bartolomé de Tirajana: teléfono móvil marca Samsung NUM054, un reloj Viceroy plateado, un reloj plateado y negro marca Lotus, un teléfono móvil marca Iphone, color plateado y con funda verde, un teléfono móvil marca MI de color plateado, un teléfono móvil marca Lenov, un teléfono móvil Samsung de color plateado con IMEI NUM055, un teléfono móvil de la marca Huawei de color4 blanco, un teléfono móvil marca positivo, un reloj Lotus dorado, tres tarjetas SIM, un teléfono móvil de la marca BQ Aquarius de color negro, dos placas de vehículo número NUM056, dos placas de matrícula con los número y dígitos en blanco NUM057, un teléfono móvil marca Alcatel de color negro, un teléfono móvil marca Iphone de color dorado, un teléfono móvil de la marca Alcatel One Touch de color negro, un teléfono móvil de la marca BQ color negro, un móvil Blackberry blanco, 855 euros y 427 dólares entre las pertenencias de Jose Antonio declarado en rebeldía en la presente causa.

Intervenido en registro domiciliario de la calle DIRECCION002, NUM058 de Las Palmas, perteneciente al detenido Jesús Manuel: un Iphone color negro, un teléfono móvil Alcatel de color negro doble SIM con números de IMEI NUM059 y el mismo acabado en 65, con una tarjeta Lebara, un Iphone color negro, un móvil BQ de color negro con número de serie NUM060, un móvil BQ de color negro con número de serie NUM061.

TERCERO.- Luis Pedro ha sido condenado por sentencia firme de fecha 17 de septiembre de 2013 a la pena de 4 años y nueve meses de prisión por un delito de tráfico de drogas, cumplida el 12 de abril de 2018 en la ejecutoria 55/2103 de la Sección Primera de Las Palmas; y por sentencia de 7/06/2012 a la pena de un año de prisión por un delito de lesiones

Juan Pablo ha sido condenado por sentencia firme de 15/11/2010 a la pena de tres años de prisión por un delito de tráfico de drogas, cumplida el 11 de septiembre de 2012 en la ejecutoria 142/10 de de la Sección Primera de Las Palmas.

Ernesto ha sido condenado por sentencia firme de fecha 17/12/2010 por un delito de tráfico de drogas a la pena de de 3 años y 9 meses de prisión por un delito de tráfico de drogas, suspendida durante cinco años desde el día 20/10/2011, acordándose su remisión definitiva el 8 de noviembre de 2017 en la ejecutoria 149/2011 de la Sección Segunda de Las Palmas.

Abelardo ha sido condenado por sentencia firme de fecha 24/09/2018 a la pena de 4 meses de prisión por un delito del artículo 383 del Código Penal.

Avelino ha sido condenado por sentencia firme de fecha 21//11/2013 a la pena de dos años de prisión por un delito de atentado.

Benjamín ha sido condenado por sentencia firme de fecha 21/11/2016 por un delito de tráfico de drogas a la pena de de 3 años de prisión por un delito de tráfico de drogas, suspendida durante cinco años desde el día 6 de septiembre de 2017 en la ejecutoria 686/2016 del Juzgado de lo Penal número dos de Badajoz; y por sentencia firme de 24/11/2016 a la pena de seis meses de prisión por un delito de atentado suspendida durante dos años desde el día 24/11/2016

Anton ha sido condenado por sentencia firme de 20/12/2006 a la pena de tres años de prisión por un delito de tráfico de drogas; y por sentencia 13/07/2016 a la pena de 6 meses de multa por un delito de lesiones.

Alberto ha sido condenado por sentencia firme de fecha 12/02/2018 a la pena de dos años de prisión por un delito de lesiones.

Fundamentos

PRIMERO.- Previamente al juicio valorativo sobre la convicción alcanzada por esta Sala respecto de los hechos que se declaran como probados, e igualmente sobre su proyección jurídico penal dentro del marco delictual objeto de acusación, hemos de responder en primer lugar a las pretensiones de nulidad de determinados medios de prueba planteada por la defensa de Eladio, comenzando por la relacionada con el auto de intervención telefónica de 5 de septiembre de 2017 (folios 19 y ss), y que al entendimiento de la parte que insta su nulidad no contiene elementos objetivos suficientes como para justificar el sacrificio del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones.

Acerca de la relevancia que en el marco de una investigación penal puedan tener los hechos o datos conocidos mediante la interceptación de las comunicaciones telefónicas, a efectos tanto de justificar la restricción del derecho fundamental al secreto de las mismas como luego de poder ser utilizados como prueba de cargo que desvirtúe la presunción de inocencia, existe una prolija jurisprudencia del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional sobre qué requisitos han de concurrir para que pueda considerarse esa intervención constitucionalmente correcta desde el punto de vista del derecho fundamental a las comunicaciones telefónicas. Ante los innumerables precedentes jurisprudenciales que vienen marcando la doctrina sobre la cuestión, y tratando de ser lo más sintéticos posibles, se ha significado - STS 635/2012, de 17 de julio, con cita de la STC 197/2009, de 28 de septiembre, que 'las exigencias de motivación de las resoluciones judiciales que autorizan la intervención o su prórroga forman parte del contenido esencial del art. 18.3 CE, y que dichas exigencias deben explicitar, en el momento de la adopción de la medida, todos los elementos indispensables para realizar el juicio de proporcionalidad y para hacer posible su control posterior, en aras del respeto del derecho de defensa del sujeto pasivo de la medida pues, por la propia finalidad de ésta, la defensa no puede tener lugar en el momento de su adopción.

La resolución judicial que acuerda una intervención telefónica ha de justificar la existencia de los presupuestos materiales habilitantes de la intervención: 1º) Los datos objetivos que puedan considerarse indicios de la posible comisión de un hecho delictivo grave y 2º) los indicios de la conexión de las personas afectadas por la intervención con los hechos investigados.

Indicios que son algo más que simples sospechas, pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento. 'La relación entre la persona investigada y el delito se manifiesta en las sospechas que, como tiene declarado este Tribunal, no son tan sólo circunstancias meramente anímicas, sino que precisan para que puedan entenderse fundadas hallarse apoyadas en datos objetivos, que han de serlo en un doble sentido. En primer lugar, en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control y en segundo lugar, en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito, sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona. Esta mínima exigencia resulta indispensable desde la perspectiva del derecho fundamental, pues si el secreto pudiera alzarse sobre la base de meras hipótesis subjetivas, el derecho al secreto de las comunicaciones, tal y como la CE lo configura, quedaría materialmente vacío de contenido'

Se trata, por consiguiente, de determinar si en el momento de pedir y adoptar la medida de intervención se pusieron de manifiesto ante el Juez, y se tomaron en consideración por éste datos objetivos que permitieran precisar que dicha línea era utilizada por las personas sospechosas de la comisión del delito o de quienes con ella se relacionaban, y que, por lo tanto, no se trataba de una investigación meramente prospectiva , pues el secreto de las comunicaciones no puede ser desvelado para satisfacer la necesidad genérica de prevenir o descubrir delitos o para despejar las sospechas sin base objetiva que surjan en los encargados de la investigación, ya que de otro modo se desvanecería la garantía constitucional.

Sobre esa base, el Tribunal Constitucional ha considerado insuficiente la mera afirmación de la existencia de una investigación previa, sin especificar en qué consiste, ni cuál ha sido su resultado por muy provisional que éste pueda ser, afirmando también que la concreción del delito que se investiga, las personas a investigar, los teléfonos a intervenir y el plazo de intervención no pueden suplir la carencia fundamental de la expresión de los elementos objetivos indiciarios que pudieran servir de soporte a la investigación, ni la falta de esos indispensables datos pueda ser justificada a posteriori por el éxito de la investigación misma.

También ha destacado el Tribunal que 'la idea de dato objetivo indiciario tiene que ver con la fuente de conocimiento del presunto delito, cuya existencia puede ser conocida a través de ella. De ahí que el hecho en que el presunto delito puede consistir no pueda servir como fuente de conocimiento de su existencia. La fuente del conocimiento y el hecho conocido no pueden ser la misma cosa'.

Asimismo, debe determinarse con precisión el número o números de teléfono que deben ser intervenidos, el tiempo de duración de la intervención, quién ha de llevarla a cabo y los períodos en los que deba darse cuenta al Juez de sus resultados a los efectos de que éste controle su ejecución.

Y aunque es deseable que la resolución judicial contenga en sí misma todos los datos anteriores, la jurisprudencia constitucional admite la motivación por remisión, de modo que la resolución judicial puede considerarse suficientemente motivada si, integrada con la solicitud policial, a la que puede remitirse, contiene todos los elementos necesarios para llevar a cabo el juicio de proporcionalidad.

SÉPTIMO .- De esta doctrina puede deducirse que la resolución judicial debe contener, bien en su propio texto o en la solicitud policial a la que se remita:

A) Con carácter genérico los elementos indispensables para realizar el juicio de proporcionalidad.

B) Los datos objetivos que puedan considerarse indicios de la posible comisión de un hecho delictivo grave, que deben ser accesibles a terceros.

C) Los datos objetivos que puedan considerarse indicios de la posible conexión de las personas afectadas por la intervención con los hechos investigados, que no pueden consistir exclusivamente en valoraciones acerca de la persona.

D) Los datos concretos de la actuación delictiva que permitan descartar que se trata de una investigación meramente prospectiva.

E) La fuente de conocimiento del presunto delito, siendo insuficiente la mera afirmación de que la propia policía solicitante ha realizado una investigación previa, sin especificar mínimamente cual ha sido su contenido, ni cuál ha sido su resultado.

F) El número o números de teléfono que deben ser intervenidos, el tiempo de duración de la intervención, quién ha de llevarla a cabo y los períodos en los que deba darse cuenta al Juez de sus resultados a los efectos de que éste controle su ejecución.'

SEGUNDO.- En esta misma línea - STS 740/2012, de 10 de octubre-, y en la precisión de lo que deba entenderse por indicio, 'la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y la de esta Sala han señalado que la sospecha acerca de la comisión del delito o de la participación del sospechoso no puede ser considerada un indicio, por más contundente que sea su expresión, ni tampoco, consecuentemente, la afirmación de la existencia del delito y de la participación; o de su posibilidad o probabilidad.

Cuando la jurisprudencia ha requerido indicios no se ha referido a su supuesta o intuida existencia, ni a la expresión de un convencimiento policial, ni siquiera judicial, acerca de la existencia del delito y de la implicación del sospechoso, si no aparece acompañado de hechos significativos desde un análisis objetivo.

Lo que se exige son indicios, como datos objetivos, accesibles por terceros, verificables, seriamente sugestivos de la comisión del delito y de la participación del sospechoso, y que estén al alcance del Juez en el momento previo a su decisión, de modo que éste los conozca y los pueda valorar; y que se expresen de tal forma en su resolución que aquella valoración pueda luego ser controlada, en su racionalidad, por otro Tribunal.

No basta, por lo tanto, con afirmar que la Policía, sobre la base de sus noticias o informaciones, sabe o cree saber que el sospechoso ha cometido, está cometiendo, o va a cometer un delito, sino que es preciso que las razones de tal afirmación, es decir, los indicios, los datos objetivos que la autorizan y sobre los que se construye la sospecha, se sometan al juicio del Juez, pues es a éste a quien la Constitución ha encomendado la valoración de su suficiencia, la ponderación de los intereses en presencia y, en definitiva, el examen de la necesidad y la proporcionalidad de la restricción.

En consecuencia, no es suficiente que quien solicita la medida comunique que ha practicado una investigación y que exponga a continuación sus conclusiones. Por el contrario, es preciso que comunique el contenido de aquella en su integridad, identificando las diligencias practicadas y los datos objetivos relevantes alcanzados como su resultado, pues precisamente esos elementos son los que deben ser valorados por el Juez para decidir acerca de la consistencia de los indicios y de la necesidad y proporcionalidad de la restricción del derecho fundamental que le es solicitada. Dicho con otras palabras, el Juez debe valorar la racionalidad de la conclusión expuesta por la Policía (o por quien solicite la medida), y para ello precisa conocer las bases en las que se apoya.

4. El Juez está obligado, en cumplimiento de su función constitucional de protección de la integridad de los derechos fundamentales, a verificar de forma crítica y, por lo tanto, suficientemente informada, si de los datos objetivos proporcionados por la investigación policial puede extraerse una sospecha suficientemente fundada respecto de la existencia del hecho delictivo y de la participación del sospechoso. Para ello debe tener conocimiento de la investigación practicada en su totalidad y de los resultados obtenidos en su integridad.

No puede olvidarse que desde su intervención, la responsabilidad de la investigación corresponde absolutamente al Juez, aunque éste encomiende a la Policía su ejecución material.

Más adelante se señala que '5. Además de la existencia de indicios de delito es preciso que el estado de la investigación haga necesaria la restricción del derecho fundamental. Los datos objetivos disponibles indican que se debe investigar y justificarían la restricción del derecho fundamental, pero, además, ésta debe ser necesaria en el sentido de que el investigador, dado el estado de la encuesta, no pueda recurrir a otros medios menos gravosos para avanzar en aquella.

6. La resolución judicial es controlable con posterioridad, pues su misma naturaleza impide que el afectado por la misma pueda cuestionarla en el momento en que es acordada. El primer control corresponde al Tribunal competente, cuando la nulidad es alegada por quien ostenta un interés legítimo. La concurrencia de las exigencias que la jurisprudencia ha establecido para la validez de la restricción debe ser examinada entonces por el Tribunal. Respecto a la existencia de indicios, es claro que su suficiencia debe ser valorada en relación con el momento en el que se solicita del Juez la intervención de las comunicaciones, pues es entonces cuando aquél debe resolver motivadamente, no siendo correcto valorar la seriedad y consistencia del indicio en atención a los resultados de la intervención.'

A su vez, recuerda la Sala Segunda -SsTS 231/2009, de 9 de marzo; 834/2009, de 29 de julio; 370/2010, de 29 de abril; 714/2018, de 16 de enero de 2019; 141/2020, de 13 de mayo- que las informaciones confidenciales, siendo suficientes para iniciar una investigación, en cambio no lo son por sí sola para motivar la restricción del secreto de las comunicaciones.

Además, las intervenciones acordadas por Juzgado de Instrucción no competente territorialmente no provocan nulidad ni afectan al juez ordinario predeterminado legalmente - STS 818/2011, de 21 de julio-.

TERCERO.- Presupuesto lo anterior, interesa la defensa de Eladio en su escrito de calificación provisional la nulidad del auto inicial de intervención telefónica de 5 de septiembre de 2017 (folios 19 y ss), así como de los posteriores por vulneración del derecho al secreto de las actuaciones por falta de motivación y de proporcionalidad, y de ahí la nulidad de todas las actuaciones posteriores conforme al art. 11 de la LOPJ; y de igual modo por falta de control judicial en la ejecución de las medidas. Añade al inicio del juicio oral que el auto de fecha 15 de mayo de 2018 se dictó por Juez no competente, sin estar suficientemente motivado al ser copia literal de los oficios, aludiendo a simples sospechas, además de que no se identifica al usuario del teléfono.

Como punto de partida es cuestionable la legitimación del ahora acusado para discutir la regularidad de las intervenciones acordadas no solo por el auto de 5 de septiembre de 2017 (y aún los posteriores), sino por el también cuestionado auto de fecha 15 de mayo de 2018, en la medida en que este acusado no fue objeto de ningún seguimiento ni de ninguna investigación durante todo el curso de la causa hasta que su nombre aparece en una conversación del móvil intervenido a otro acusado, Avelino el 12 de noviembre de 2018 -folios 3035 y 3036-, habiendo sido identificado previamente el 27 de octubre de ese año en el marco de seguimientos policiales a otros acusados, concretamente a los hermanos Jesús Manuel y Luis María. Como recuerda la STS 143/2013, de 28 de febrero, a cuenta del cuestionamiento en casación de una entrada y registro domiciliaria por un acusado no afectado por esta concreta medida al no ser titular del mismo (sin tener tampoco la condición de interesado), señala que 'Es doctrina reiterada de esta Sala (SSTS. 84/2010 de 18.2, 987/2011 de 5.10, 974/2012 de 5.12) y del Tribunal Constitucional sentencia 181/92 de 3.2, que con referencia expresa a las SSTC. 13.5.88, 6.4.89, señala que la casación se concibe únicamente para defender y ejercitar derechos propios pero no ajenos.

Tal conclusión encuentra su fundamente en que el derecho a impugnar la sentencia de instancia, es un derecho individual e intransferible, no pudiendo ser asumido por terceros, ni siquiera bajo el pretexto del beneficio indirecto que le reportaría la estimación de su responsabilidad o la falta de la misma.

En esta dirección la STS. 1920/92 de 22.9, recordó que aquí se trata de defender derecho ajenos y los recursos se conciben y trazan para la defensa de los derechos propios y personalísimos (entre oras las SSTS. 11.11.86, 22.1.87, 14.11.88m, 20.12.90), y señaló que: 'sentencia 123/2004 de 19-4 señaló '...este tribunal ha reiterado que el recurso de amparo tiene por objeto la defensa de derechos fundamentales propios y no ajenos (por todas STC 132/97 de 15-7) por lo que, merced de la necesidad de una interpretación integradora del art. 46.1 b) LOTC. con el art. 162.1b) CE, el requisito de haber sido parte en el proceso judicial previo no es siempre suficiente para poder determinar con carácter general la existencia de la legitimación...'.

En definitiva no hay posibilidad de admitir la defensa de derechos ajenos cuya titularidad corresponde a personas cuya representación no se ostenta. Por tanto, cuando se interpone un recurso tiene que ser la condición y limitación impuesta por la ley 'ab initio'. Otra solución impondría una invasión de facultades reservadas a otras partes, defendiendo derechos que no lo son propios, ni personales, ni representados por él a lo largo del mismo.

En este sentido en un caso de registro domiciliario la STS. 571/2000 de 31.3, preciso que el hecho de que la vivienda registrada figure a nombre de tercera persona no autoriza a los moradores de ella a invocar ningún posible derecho de ésta.'

En el presente caso pretende la defensa cuestionar la regularidad de determinadas intervenciones de teléfonos de los que ni es titular ni usuario, sin que se haya acordado a la largo de la causa siquiera la interceptación de su teléfono, y sin que ninguno de los acusados titulares de esos diversos teléfonos hayan cuestionado en modo alguno la regularidad de la injerencia, debiendo añadirse en lo demás que la investigación se inició en abril de 2017, con una aparente regularidad formal de las diversas resoluciones que acordasen la intervención y de sus prórrogas, que además de no ser cuestionadas en modo alguno por los afectados por las mismas, aparecen claramente desconectadas del momento en que el acusado Eladio aparece en la investigación en el curso de un determinado seguimiento policial muy próximo a la incautación de la cocaína en el tramo final de la misma, e igualmente en una conversación y correspondiente seguimiento del mismo día en el que se acometían los preparativos finales para el desembarco de la sustancia estupefaciente definitivamente intervenida. Posibilitar que este acusado pueda cuestionar la supuesta injerencia en un derecho fundamental de naturaleza sustancialmente personalísimo que no es cuestionado en ningún caso por los afectados, supondría admitir la defensa de derechos ajenos, lo que como se ha expuesto no es factible.

Pero es que al margen de lo anterior, y en lo relativo al primer auto de intervención de 5 de septiembre de 2017 -folios 19 a 26-, consta en el oficio policial que le sirve de sustento -folios 1 a 16- y en el cuál se apoya, suficientes datos objetivos como para en ese momento considerar que las personas de las que se interesaba la intervención entonces, que no es el ahora acusado, estaban implicadas en actividades de tráfico de drogas, pues se alude a la adquisición con datos concretos que además son objeto de percepción por funcionarios policiales, de relevantes cantidades de sustancias de adulteración, habitualmente utilizadas para cortar cocaína, así como la referencia a la implicación de esos individuos en una previa operación policial en la que además de intervenirles a los mismos también relevantes cantidades de sustancias de corte se incautarían muy relevantes cantidades de cocaína. Se alude asimismo al alto nivel de vida que no guarda relación con la falta regular de ingresos, a numerosos viajes que no guardan relación con aparentes actividades laborales lícitas, al igual que al resultado de seguimientos policiales en los que se detectan comportamientos o conductas que revelan la adopción de cautelas o modos empíricamente relacionados con quiénes se dedican a actividades de tráficos de estupefacientes.

Como recuerda la STS 40/2017, de 31 de enero, no es preciso que el Juez Instructor realice una indagación previa acerca de la realidad de esas aludidas investigaciones policiales y judiciales, señalando al efecto que 'la policía reseña actuaciones policiales y judiciales previas seguidas contra el ahora recurrente (en algún caso), o contra otras personas relacionadas con él (en la mayoría de los casos), por delitos contra la salud pública. Las hace valer como indicio de su posible implicación en actividades de tráfico de drogas para dotar de consistencia a la petición de una medida invasiva de un derecho fundamental. A esos específicos efectos bastan esas referencias. No es necesario que el Instructor reclame testimonios de las diligencias judiciales aludidas. No es preciso dilucidar antes de acordar la medida la validez constitucional de aquellas diligencias. Son datos objetivos que tienen el valor que tienen y que vienen consignados por la policía (inicio de diligencias, ocupación de alijos, estancia en prisión preventiva...). No prueban culpabilidad alguna. Son referencias indiciarias. No es preciso en esa preliminar fase procesal exigir algo más, ni profundizar o indagar sobre cada una de esas actuaciones que se esgrimen como simple indicio que complementa a otros'.

Y yendo aún más lejos, ni siquiera se hace preciso que el Juez Instructor indague sobre la realidad de los datos pretendidamente objetivables que se proporcionan con el oficio policial, tales como el hecho de que determinada persona haya sido investigada judicial y hasta solo policialmente por determinado delito, que tenga antecedentes policiales, que haya estado detenida preventivamente o en prisión provisional, e incluso que en el procedimiento donde haya estado imputada se hayan intervenido relevantes cantidades de estupefacientes. De lo contrario estaríamos introduciendo una presunción de irregularidad policial inaceptable, pues se trataría de datos contrastables en todo momento en la medida que todos ellos han de tener su correspondiente reflejo documental en un previo atestado policial o en diligencias judiciales, pues qué duda cabe que hemos de partir de la presunción de que ningún funcionario público se va a inventar esos datos objetivos arriesgándose a sus consecuencias para tratar de revestir de aparente legitimidad una medida limitativa de derechos, arriesgándose a que ese 'engaño' -si se nos permite la expresión sin más afán que la de representar gráficamente el escenario al que habríamos de llegar en caso de poner en duda todo lo que se contiene en un informe policial- al Juez Instructor sea fácilmente detectable en cuanto éste, sin duda dentro de sus atribuciones, pueda con posterioridad recabar la fuente documentada de esos datos.

Tampoco es necesario al efecto que esas actuaciones policiales previas hayan dado lugar a una sentencia condenatoria, pues en esos momentos y a estos efectos se requieren solo indicios no verdades proclamadas por sentencias condenatorias firmes. La STS 567/2013, de 8 de mayo razona en esa dirección que 'el escenario en esta fase preliminar es muy diferente al del momento del juicio oral en que sí se impone una 'duda metódica' sobre los elementos de cargo, usando la expresión cartesiana acuñada en un marco reflexivo (metafísica) muy diferente, pero que es plástica. No es necesaria una comprobación a modo de 'mini-instrucción' previa judicial que siga a la investigación policial y preceda a la injerencia ( STS 913/2016, de 2 de diciembre).'.

Como precisa la STS 203/2015, de 23 de marzo con cita de la STS 339/2013, de 20 de marzo, 'la veracidad y solidez del indicio no puede confundirse con su comprobación judicial. El indicio razonable no deja de ser tal por el solo hecho de no haberse constatado mediante una actuación judicial redundante y casi burocrática. No hay razones para desconfiar por sistema de esos datos policiales. Las vigilancias no han de tener plasmación escrita necesariamente: otro entendimiento burocratizaría la investigación. Ni tienen que ir acompañadas inexcusablemente de fotografías para que la información derivada de ellas se considere fidedigna. Por idéntica razón tampoco era preciso aquí que el Instructor reclamase testimonios procesales de las investigaciones de que daba cuenta la solicitud. Que el investigado no llegase a estar imputado en esos otros procesos no contradice lo que apuntaban los oficios es decir que existían operaciones policiales contra el tráfico de drogas en las que había sospechas, aunque no prueba, de una eventual y no demostrable implicación del ahora recurrente.'.

De la misma manera que, continúa señalando la sentencia que citamos, 'Si los indicios deben medirse en un juicio ex ante, por la misma razón que finalmente el indicio se desvirtúe o se compruebe que era equívoco y no apuntaba realmente en la dirección pretendida no convierte en ilegítima la intervención. V.gr., una escucha basada en una testifical que aparece como creíble será válida y legítima. También si finalmente se acaba acreditando que el testigo no decía la verdad. La comprobación ex post no invalida retroactivamente las escuchas (lo que valdría para no descalificar los indicios sobre capacidad económica y patrimonial por el hecho de que a posteriori se haya determinado que había otros titulares reales, ni los derivados de una previa investigación por el hecho de que no haya culminado con una condena). Son datos que pueden tomarse en consideración la implicación de una persona en una investigación policial, o la prisión preventiva padecida por otros hechos sin que la absolución que llega después goce de una especie de eficacia retroactiva que convertiría en ilegítima la escucha decretada con la base, entre otros, de esos elementos.

Ni el éxito de la investigación convalida las escuchas acordadas sobre una base insuficiente por frágil; ni la evaporación o disolución del valor incriminatorio de los indicios anula la intervención telefónica que ex ante debía considerarse fundada.'

En esta misma línea, el ATS 746/2020, de 5 de noviembre señala que 'la jurisprudencia de esta Sala ha recordado, en numerosos casos, que los indicios necesarios para justificar la intervención telefónica, no son los correspondientes a una Sentencia condenatoria, ni siquiera a un Auto de inculpación o procesamiento (vid. SSTS 203/2015, de 23 de marzo y 382/2015, de 11 de junio, entre otras). No es dable confundir los indicios aptos para irrumpir en el derecho al secreto de las comunicaciones, con los que basan un auto de procesamiento o una inculpación formal. Los que legitiman la intervención telefónica han de representar algo más que simples conjeturas o suposiciones, más o menos aventuradas y no tanto como la solidez de una 'provisional cuasi certeza'. Existen formas de delincuencia, como muchas de las relacionadas con el tráfico de estupefacientes, que hacen imprescindibles técnicas policiales de investigación que implican restricciones de derechos fundamentales. Además, hay que recordar que no es precisa una investigación exhaustiva, ni la comprobación previa de los datos ofrecidos por la policía. No hay por qué dudar sistemáticamente de los datos 'objetivables' ofrecidos por la policía (el resultado de una vigilancia, la confidencia hecha por un informador...). Eso es compatible con que tampoco haya que asumir acríticamente las deducciones policiales. Es el Juez el llamado a, manejando esos datos objetivables, realizar sus propias deducciones que podrán coincidir o no con las policiales. En principio, el Instructor ha de fiarse lógicamente de los datos objetivos que le transmite la policía. Es absurdo pensar que ha de comprobar todas y cada una de las afirmaciones que se le facilitan, como a veces vienen a exigir de manera tan improcedente como infundada algunas defensas ( STS 298/2020, de 11 de junio).'

Más adelante recordará 'que la responsabilidad de la investigación policial en orden al descubrimiento de un delito y sus autores del que poseen indicios, corresponde de forma exclusiva a la policía judicial antes de que se haya abierto el procedimiento judicial sobre esos hechos, siempre que no se precise la autorización del juez para algún acto de intromisión en la esfera de los derechos fundamentales de las personas investigadas, necesarios para la incoación y prosecución de la labor investigadora. En definitiva, la fuerza policial no puede frustrar una investigación ni puede conformarse con el esclarecimiento parcial de los hechos indiciariamente delictivos, sino que deben agotarse las vías de investigación, tratando de descubrir otros posibles coautores o cómplices en el delito ( STS 154/2007, de 6 de marzo).'.

La STS 71/2017, de 8 de febrero insiste en que 'Una cosa es la exigencia de control judicial, con intervención incluso del fedatario, para la constatación de la autenticidad de la información obtenida como consecuencia de las intervenciones telefónicas puesto que tal material va a pasar a integrar el acervo probatorio, y otra bien distinta la de la necesaria, e inevitable, confianza que, inicialmente al menos, merece el contenido del escrito de solicitud de la diligencia, cuya comprobación resulta imposible para el Instructor en ese momento embrionario de la investigación.

En efecto el Juez no está obligado a comprobar la realidad de los datos que le proporciona la autoridad policial, sino a ponderar racionalmente su verosimilitud, pues la veracidad del indicio no puede confundirse con su posible comprobación judicial: en primer lugar porque la comprobación consiste precisamente en la intervención solicitada sobre la base de una noticia o indicio concreto y de contenido razonable. Y en segundo lugar porque cuando, siendo posible, no se comprueba el indicio o noticia disponible, de ello se sigue que, de ser falso, el Auto habilitante no se sustentará en indicios auténticos, pero no que, de ser verdadero, el indicio razonable del delito deje de ser tal por el solo hecho de no haberse comprobado'.

El detenido examen de la casuística jurisprudencial revela pues, que si bien no existe ninguna duda acerca de la invalidez de escuchas sin refrendo judicial, o con refrendo judicial meramente aparente, el análisis de la suficiencia del indicio merece mayores reflexiones que al tiempo de desterrar la idea de investigaciones meramente prospectivas sobre la base de simples sospechas o conjeturas, evite la impunidad de hechos delictivos graves asociados a formas de delincuencia organizada, en que la práctica forense investigadora se ve necesitada de medidas de restricción de derechos fundamentales que ofrecen un resultado positivo prácticamente de forma consecutiva a su adopción, revelando la solidez del indicio proporcionado. No es que se acuda al resultado para cubrir la laguna del vicio de origen, sino de sopesar la base objetiva proporcionada para la restricción en función del análisis que realizara en su momento el Juez de Instrucción para adoptar la medida, que nos lleve justamente al fundamento de la misma, que es la de utilizar mecanismos de indagación que aún restringiendo un derecho fundamental cumplan los parámetros de proporcionalidad, necesidad y razonabilidad, evitando así dar al traste con investigaciones fundadas.

En esta línea, y dentro de la amplísima casuística en la materia, la STS 580/2020, de 5 de noviembre validó unas intervenciones telefónicas origen de una investigación judicial sobre la base de la recepción de sustancias de corte -poco más de 177 Kgs de fenacetina-, confidencias de tráfico de drogas, y ausencia de medios de vida conocidos.

CUARTO.- Cuestiona también la defensa los ulteriores autos de prórroga e intervención aludiendo genéricamente a la falta de motivación, sin especificar nada, así como a la doctrina de los frutos del árbol envenenado presuponiendo que el auto inicial, lo que es rechazado por esta Sala, es nulo.

Diremos que la nulidad derivada hacia la interceptación de otras comunicaciones y los datos que de las mismas se deriven, expresión de la reseñada doctrina de los frutos del árbol envenenado, si bien inicialmente tenía una fuerza expansiva casi ilimitada que se sostenía en la mera causalidad natural, ha venido sufriendo una profunda reconsideración a raíz de la STC -Pleno- 81/1988, de 2 de abril que matizó considerablemente ese alcance introduciendo la doctrina de la conexión de antijuridicidad, y en cuya virtud no basta la causalidad natural en el puro sentido de que la investigación posterior haya derivado de datos obtenidos con vulneración de derechos fundamentales, sino que se hace preciso realizar un juicio valorativo acerca del nexo jurídico existente entre unas y otras, y la relevancia misma del modo en que se vulnerase el derecho al secreto de las comunicaciones o a la inviolabilidad domiciliaria, como los derechos fundamentales que más habitualmente se contraponen a los fines de la investigación penal.

La STS 811/2012, de 30 de octubre resume esta orientación jurisprudencial, muy reiterada posteriormente - SsTS 927/2012, de 27 de noviembre; 805/2016, de 27 de octubre; 423/2019, de 19 de septiembre; 60/2020, de 20 de febrero-, al significar que 'La conexión de antijuridicidad, también denominada prohibición de valoración, supone el establecimiento o determinación de un enlace jurídico entre una prueba y otra, de tal manera que, declarada la nulidad de la primera, se produce en la segunda una conexión que impide que pueda ser tenida en consideración por el Tribunal sentenciador a los efectos de enervar la presunción de inocencia del acusado.

La prohibición de valoración se encuentra anclada constitucionalmente en el derecho a un juicio con todas las garantías, que impide la utilización de un medio probatorio en cuya obtención se haya producido una vulneración de derechos constitucionales, y su concreción legal se establece en el art. 11.1 -inciso segundo- de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por el que 'no surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales'.

Ahora bien el efecto directo y el indirecto, tienen significación jurídica diferente. En principio, no podrán ser valoradas -si se quiere, no surtirán efecto, en la terminología legal- aquellas pruebas cuyo contenido derive directamente de la violación constitucional. Por ejemplo, en el caso de que se declare la infracción del derecho al secreto de las comunicaciones, directamente no es valorable el contenido de tales escuchas, es decir, las propias conversaciones que se hayan captado mediante algún procedimiento de interceptación anticonstitucional. En el supuesto de que lo conculcado sea la inviolabilidad del domicilio, no podrá ser valorado el hallazgo mismo obtenido por tal espuria fuente.

La significación de la prohibición de su obtención indirecta es más complicada de establecer, y ha de ser referida a las pruebas obtenidas mediante la utilización de fuentes de información procedentes de pruebas ilícitas, siempre que exista entre ellas una conexión de antijuridicidad, es decir que no concurran supuestos de desconexión como el hallazgo casual, el descubrimiento inevitable o la flagrancia delictiva, entre otros.

En cuanto a su naturaleza, la conexión entre unas y otras pruebas, no es un hecho, sino un juicio de experiencia acerca del grado de conexión que determina la pertinencia o impertinencia de la prueba cuestionada.

El mecanismo de conexión/desconexión se corresponde a un control, al que ha de proceder el órgano judicial que ha de valorar el conjunto o cuadro del material probatorio en el proceso penal de referencia.

CUARTO .- Se refiere la doctrina de esta Sala a que para determinar si existe o no esa conexión de antijuridicidad, el Tribunal Constitucional ha establecido una doble perspectiva de análisis: una perspectiva interna, que atiende a la índole y características de la vulneración del derecho constitucional violado; en el caso, al secreto de las comunicaciones en la prueba originaria (qué garantías de la injerencia en el derecho se han visto menoscabadas y en qué forma), así como al resultado inmediato de la infracción (el conocimiento adquirido a través de la injerencia practicada inconstitucionalmente).

Por otro lado, una perspectiva externa ,que atiende a las necesidades esenciales de tutela que la realidad y efectividad del derecho conculcado exige.

Pero todo ello, teniendo en consideración que estas dos perspectivas son complementarias, pues sólo si la prueba refleja resulta jurídicamente ajena a la vulneración del derecho y la prohibición de valorarla no viene exigida por las necesidades esenciales de tutela del mismo cabrá entender que su efectiva apreciación es constitucionalmente legítima, al no incidir negativamente sobre ninguno de los dos aspectos que configuran el contenido del derecho fundamental sustantivo ( SSTS de esta Sala núm. 320/2011, de 22 de abril, y núm. 988/2011, de 30 de septiembre, en síntesis, que resumen el estado actual de la cuestión en esta Sala, conforme a la doctrina constitucional).

QUINTO.- En la doctrina clásica de esta Sala (SSTS 18 y 23 de abril de 1997, núms. 501/97y 538/97, entre otras) puede apreciarse un criterio más exigente o expansivo en la aplicación de este efecto reflejo al señalar que: 'El art. 11.1 de la L.O.P.J. dispone que 'en todo tipo de procedimientos no surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales'.

La prohibición de la prueba constitucionalmente ilícita y de su efecto reflejo pretende otorgar el máximo de protección a los derechos fundamentales constitucionalmente garantizados y, al mismo tiempo, ejercer un efecto disuasorio de conductas anticonstitucionales en los agentes encargados de la investigación criminal ('Deterrence effect').

La prohibición alcanza tanto a la prueba en cuya obtención se haya vulnerado un derecho fundamental como a aquellas otras que, habiéndose obtenido lícitamente, se basan, apoyan o deriven de la anterior, ('directa o indirectamente'), pues sólo de este modo se asegura que la prueba ilícita inicial no surta efecto alguno en el proceso . Prohibir el uso directo de estos medios probatorios y tolerar su aprovechamiento indirecto constituiría una proclamación vacía de contenido efectivo, e incluso una incitación a la utilización de procedimientos inconstitucionales que, indirectamente, surtirían efecto.

Los frutos del árbol envenenado deben estar, y están ( art. 11.1 de la L.O.P.J.), jurídicamente contaminados.

El efecto expansivo prevenido en el art. 11.1 de la L.O.P.J. únicamente faculta para valorar pruebas independientes, es decir que no tengan conexión causal con la ilícitamente practicada, debiéndose poner especial atención en no confundir 'prueba diferente' (pero derivada), con 'prueba independiente' (sin conexión causal)'.

SEXTO .- Sin embargo la jurisprudencia posterior del Tribunal Constitucional, a partir del Pleno reflejado en la STC 81/98, matizó este criterio, al desarrollar la doctrina de la conexión de antijuridicidad a la que nos acabamos de referir al sintetizar la doctrina actual de esta Sala.

De esta doctrina constitucional se deduce que el efecto anulatorio no se deriva sin más de la conexión causal o natural entre la prueba ilícita y la prueba derivada, sino de la conexión jurídica entre ambas, o conexión de antijuridicidad, que exige un examen complejo y preciso que va más allá de la mera relación de causalidad natural.

La importante sentencia 81/1988, de 2 de abril, dictada por el Pleno del Tribunal Constitucional, estableció que las pruebas reflejas son, desde un punto de vista intrínseco, constitucionalmente legítimas. Por ello, para concluir que la prohibición de valoración se extiende también a ellas, habrá de precisarse que se hallan vinculadas a las que vulneraron el derecho fundamental sustantivo de modo directo, esto es, habrá que establecer un nexo entre unas y otras que permita afirmar que la ilegitimidad constitucional de las primeras se extiende también a las segundas (conexión de antijuridicidad). En la presencia o ausencia de esa conexión reside, pues, la ratio de la interdicción de valoración de las pruebas obtenidas a partir del conocimiento derivado de otras que vulneran el derecho al secreto de las comunicaciones.

Para tratar de determinar si esa conexión de antijuridicidad existe o no, hemos de analizar, según el Tribunal Constitucional cuya doctrina en esta materia nos vincula ( art 51º LOPJ), en primer término la índole y características de la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones materializadas en la prueba originaria, así como su resultado, con el fin de determinar si, desde un punto de vista interno, su inconstitucionalidad se transmite o no a la prueba obtenida por derivación de aquélla; pero, también hemos de considerar, desde una perspectiva que pudiéramos denominar externa, las necesidades esenciales de tutela que la realidad y efectividad del derecho al secreto de las comunicaciones exige. Estas dos perspectivas son complementarias, pues sólo si la prueba refleja resulta jurídicamente ajena a la vulneración del derecho y la prohibición de valorarla no viene exigida por las necesidades esenciales de tutela del mismo cabrá entender que su efectiva apreciación es constitucionalmente legítima, al no incidir negativamente sobre ninguno de los aspectos que configuran el contenido del derecho fundamental sustantivo ( STC 81/98).

SÉPTIMO .- Procede recordar aquí lo establecido literalmente por el Tribunal Constitucional en el caso específico analizado en la STC 81/98, dada la similitud de algunas de las circunstancias del caso con el actualmente enjuiciado, sobre todo en lo referente a la naturaleza de la infracción constitucional que ha provocado la nulidad.

Dice la STC 81/98. 'Desde el punto de vista de la índole y características de la vulneración de que aquí se trata, ha de considerarse, en primer término, cuál de las garantías de la injerencia en el derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas (presupuestos materiales, intervención y control judicial, proporcionalidad, expresión de todas y cada una de las exigencias constitucionales) ha sido efectivamente menoscabada y en qué forma.

Esta cuestión ha de darse por resuelta en el presente caso a partir de la declaración efectuada por el Tribunal Supremo en la Sentencia que aquí se impugna, como dijimos en el fundamento jurídico 1. Según esa resolución, la infracción constitucional radica en la falta de expresión parcial del presupuesto legitimador de la injerencia en el derecho fundamental. Por ello, y aunque la Sentencia impugnada no extraiga ninguna consecuencia explícita de ese tipo de infracción, hemos de dejar constancia que ni puede afirmarse ni se afirma en ella que dicho presupuesto no concurriese íntegramente en la realidad y, por lo tanto, que la injerencia no hubiese podido llevarse a cabo respetando todas las exigencias constitucionales inherentes a la intervención de las comunicaciones telefónicas.

Esto sentado, procede analizar el resultado inmediato de la infracción, esto es, el conocimiento obtenido a través de la injerencia practicada inconstitucionalmente. La Sentencia impugnada subraya que, en virtud de la intervención telefónica, sólo se obtuvo un dato neutro como es el de que el entonces sospechoso y ahora recurrente iba a efectuar una visita.

A partir de ese hecho, el Tribunal Supremo entiende que dadas las circunstancias del caso y, especialmente, la observación y seguimiento de que el recurrente era objeto, las sospechas que recaían sobre él y la irrelevancia de los datos obtenidos a través de la intervención telefónica, el conocimiento derivado de la injerencia en el derecho fundamental contraria a la Constitución no fue indispensable ni determinante por sí sólo de la ocupación de la droga o, lo que es lo mismo, que esa ocupación se hubiera obtenido, también, razonablemente, sin la vulneración del derecho .

Esa afirmación que, desde la perspectiva jurídica que ahora estamos considerando, rompe, según la apreciación del Tribunal Supremo, el nexo entre la prueba originaria y la derivada, no es, en sí misma un hecho, sino un juicio de experiencia acerca del grado de conexión que determina la pertinencia o impertinencia de la prueba cuestionada. Por consiguiente, no se halla exento de nuestro control; pero, dado que, en principio, corresponde a los Jueces y Tribunales ordinarios, el examen de este Tribunal ha de ceñirse a la comprobación de la razonabilidad del mismo, y dado que, en el caso presente no puede estimarse que sea irrazonable o arbitrario, hemos de concluir que,desde el punto de vista antes expuesto, la valoración de la prueba refleja practicada en este caso no vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías.

Sin embargo, la conexión de antijuridicidad, que hemos negado desde la perspectiva de la índole y resultado de la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas, podría resultar afirmada a partir del examen de las necesidades esenciales de tutela del mismo.

El análisis ha de partir aquí del hecho de que la necesidad de tutela del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones telefónicas es especialmente intensa, tanto porque dicho derecho, a consecuencia de los avances tecnológicos, resulta fácilmente vulnerable, cuanto porque constituye una barrera de protección de la intimidad, sin cuya vigencia efectiva podría vaciarse de contenido el sistema entero de los derechos fundamentales.

En consecuencia, la cuestión es la de si excepcionar, en los términos en que lo efectúan las resoluciones impugnadas, la regla general de exclusión de las pruebas obtenidas a partir del conocimiento que tiene su origen en otra contraria a las exigencias del art. 18.3C.E. no significa, de algún modo, incentivar la comisión de infracciones del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas y, por lo tanto, privarle de una garantía indispensable para su efectividad.

Para resolver esa cuestión, ha de valorarse en primer término que en ningún momento consta en los hechos probados ni puede inferirse de ellos que la actuación de los órganos encargados de la investigación penal se hallase encaminada a vulnerar el derecho al secreto de las comunicaciones. La inconstitucionalidad sobreviene por la falta de expresión de datos objetivos que, más allá de las simples sospechas a las que hace referencia la solicitud policial, y pese a su calificación como indicios en el Auto del Juez, se estimaron necesarios por el Tribunal Supremo para que la medida pudiera adoptarse respetando las exigencias constitucionales. Pero, lo cierto es que esa doctrina, sin duda respetuosa del derecho fundamental, no es acogida de modo unánime por los Jueces y Tribunales. Ese dato excluye tanto la intencionalidad como la negligencia grave y nos sitúa en el ámbito del error, frente al que las necesidades de disuasión no pueden reputarse indispensables desde la perspectiva de la tutela del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones.

Tampoco la entidad objetiva de la vulneración cometida hace pensar que la exclusión del conocimiento obtenido mediante la intervención de las comunicaciones resulte necesaria para la efectividad del derecho, pues no estamos ante una injerencia llevada a cabo sin intervención judicial, ni nos hallamos ante una intervención acordada por resolución inmotivada (como ocurría en los casos enjuiciados en las SSTC 85/1994 y 181/1995) que, al no contener motivación de ninguna especie, ni ofrecen precisiones que permitan efectuar, siquiera sea a posteriori, el necesario juicio de proporcionalidad, ni expresan en modo alguno la indispensable valoración del Juez respecto de la injerencia en el derecho fundamental.

En el caso que nos ocupa, la justificación aducida por la Policía Judicial y acogida explícitamente por el Juez determina el posible delito, cuya gravedad está fuera de toda duda, y expresa, junto a esa precisión imprescindible, algunos de los presupuestos de la intervención de las comunicaciones, por más que, en este punto concreto, esto es, en orden a la expresión de los fundamentos justificativos, haya sido declarada insuficiente.

De todo ello se desprende que, en este caso, la necesidad de tutela inherente al derecho al secreto de las comunicaciones quedó satisfecha con la prohibición de valoración de la prueba directamente constitutiva de la lesión, que ya hizo efectiva el Tribunal Supremo en su Sentencia de casación, sin que resulte procedente extender dicha prohibición a las pruebas derivadas'.

OCTAVO .- De esta resolución conviene destacar que el Tribunal Constitucional considera que cuando, desde la perspectiva interna, la infracción constitucional radica en la falta de expresión parcial del presupuesto legitimador de la injerencia en el derecho fundamental, y en consecuencia no consta que dicho presupuesto no concurriese íntegramente en la realidad y, por lo tanto, que la injerencia no hubiese podido llevarse a cabo respetando todas las exigencias constitucionales inherentes a la intervención de las comunicaciones telefónicas, la valoración de la prueba refleja practicada no vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías si se aprecia la concurrencia de un supuesto de ruptura de la conexión de antijuridicidad (en el caso enjuiciado por el Tribunal Constitucional, el descubrimiento inevitable, es decir que la ocupación de la droga se hubiera obtenido, también, razonablemente, sin la vulneración del derecho).

Al mismo tiempo, desde la perspectiva externa, aunque la necesidad de tutela del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones telefónicas es especialmente intensa, de lo expuesto en la STC 81/98 se desprende que cuando no nos encontremos ante una injerencia llevada a cabo sin intervención judicial, ni ante una intervención acordada por resolución absolutamente inmotivada, sino ante una resolución judicial en que la expresión de sus fundamentos justificativos haya sido declarada insuficiente, la necesidad de tutela inherente al derecho al secreto de las comunicaciones puede quedar satisfecha sin que resulte necesario extender dicha prohibición a las pruebas derivadas.

En consecuencia, como las dos perspectivas son complementarias, aunque la prohibición de valorar la prueba refleja no venga exigida en estos casos de insuficiencia de motivación de la resolución judicial por las necesidades esenciales de tutela del derecho fundamental, si es necesario que la prueba refleja resulte jurídicamente ajena a la vulneración del derecho y en consecuencia que se aprecie alguna causa jurídica de desconexión (descubrimiento inevitable, vínculo atenuado, hallazgo casual, fuente independiente, ponderación de intereses, etc.).

NOVENO.- La valoración de esta doctrina matizada exige efectuar un excurso de derecho comparado, para constatar si en el espacio judicial europeo, en el que necesariamente nos movemos, la regla de la eficacia indirecta de la exclusión probatoria de la prueba ilícita se aplica de una forma rígida o extensiva, o más bien matizada conforme a la doctrina de nuestro Tribunal Constitucional.

La Unión Europea se ha fijado el objetivo de mantener y desarrollar un espacio de libertad, seguridad y justicia, para lo que es esencial sostener el principio de reconocimiento mutuo, principio que debe convertirse en la piedra angular de la cooperación judicial en la Unión.

La aplicación del principio de reconocimiento mutuo de resoluciones en materia penal presupone que los Estados miembros confían en los sistemas judiciales penales de los demás Estados miembros. El alcance del reconocimiento mutuo depende en gran medida de una serie de parámetros entre los que se incluyen mecanismos de protección de los derechos de las personas sospechosas o acusadas y la definición de las normas mínimas comunes necesarias para facilitar su aplicación.

El reconocimiento mutuo de resoluciones en materia penal solo puede funcionar eficazmente en un clima de confianza, en el que no solamente las autoridades judiciales, sino también todos los participantes en el proceso penal consideren las decisiones de las autoridades judiciales de otros Estados miembros equivalentes a las de su propio Estado, lo que implica no solo confianza en la adecuación de las normas de los otros Estados miembros, sino también en que dichas normas se aplican correctamente.

El artículo 6 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humany de las Libertades Fundamentales y el artículo 47 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea consagran el derecho a un juicio equitativo, mientras que el artículo 48, párrafo segundo, de la Carta garantiza el respeto del derecho a la defensa.

Pero aunque todos los Estados miembros son partes en el CEDH, la experiencia ha puesto de manifiesto que dicha pertenencia por sí sola no aporta el suficiente grado de confianza en los sistemas judiciales penales de los demás Estados miembros.

El refuerzo de la confianza mutua exige, además, una aplicación coherente de los derechos y garantías establecidos en el artículo 6 del CEDH. Y en este ámbito es necesaria la homologación, o al menos aproximación, entre los estándares de protección de los derechos fundamentales y las garantías que ofrecen los sistemas penales de los diversos Estados que conforman la Unión.

DÉCIMO .- Pues bien, sin necesidad de una profundización doctrinal que haría excesivamente prolija esta resolución, es fácil constatar que en los países de nuestro entorno la eficacia indirecta de la prueba ilícita no se aplica de forma absoluta o ilimitada, sino en una forma matizada muy próxima a la doctrina de nuestro Tribunal Constitucional.

Así por ejemplo, en Portugal, donde la regla de exclusión de la prueba ilícita está incorporada a la propia Constitución (art 32), el denominado 'efeito-a-distancia', o efecto reflejo de la nulidad en otras pruebas derivadas, está matizado por la singularidad del caso, el tipo de prohibición de prueba vulnerado, la naturaleza e importancia del derecho en conflicto, el bien jurídico o interés sacrificado, el sujeto pasivo de la vulneración, etc.

En Italia, donde la regla de la 'inutilizzabilitá' de las pruebas obtenidas quebrantando prohibiciones legales fue incorporada al art 191 del Códice di Procedura Penale de 1988, la polémica figura de la 'inutilizzabilitá derivata' se aplica también de forma matizada. La ausencia de una normativa específica sobre la propagación de la nulidad, salvo en materia de secreto de Estado (Ley 3 de Agosto de 2007) da lugar a soluciones jurisprudenciales muy variadas. Como ejemplo de exclusión de la ineficacia derivada puede citarse la Sentencia de la Corte de Casación, Cass. Sec.VI, de 27 de marzo de 2009.

Algo similar se aprecia en la práctica procesal francesa con el 'principio de lealtad en la aportación de la prueba', en la alemana, en la que se aplica la 'teoría de la ponderación de intereses' por la que la vulneración de una prohibición probatoria no conlleva necesariamente la prohibición de utilización de la prueba derivada ('fernwirkung des Beweisverbots'), en función de la gravedad del hecho y el peso de la infracción procesal concreta, o en el sistema procesal penal holandés en el que la ilicitud probatoria se introdujo en 1996 en el art 359 del Código de Procedimiento Procesal, pero en el que la calificación de una prueba como derivada de otra prueba ilícita no acarrea necesariamente la aplicación de una regla de exclusión, aplicándose los principios de proporcionalidad y subsidiariedad.

Y si acudimos fuera del espacio judicial europeo, al propio Tribunal Supremo norteamericano, pionero en la aplicación de esta doctrina ('fruits of the poisonous tree'), es indudable que resoluciones como Hudson vs. Michigan, o Herring vs. United States, han atenuado mucho los efectos de la 'exclusionary rule'. Aun sin compartir, obviamente, esta regresión, es claro que la aplicación absolutamente ilimitada de la regla de la contaminación de los frutos del árbol prohibido carece en el sistema procesal penal actual de referentes en el Derecho Comparado, por lo que la aplicación de la doctrina matizada del Tribunal Constitucional a través de la teoría de la conexión de antijuridicidad resulta lo más coherente con el modelo procesal penal vigente en los países de nuestro entorno.

DÉCIMO PRIMERO .- Volviendo, en consecuencia, al caso enjuiciado, y aplicando al mismo la doctrina constitucional de la conexión de antijuridicidad, podemos apreciar que se trata de un supuesto en el que la infracción constitucional radica en la falta de expresión parcial del presupuesto legitimador de la injerencia en el derecho fundamental, y en el que el Tribunal sentenciador ya ha aplicado generosamente la regla de exclusión probatoria, tanto a la prueba directa como a la prueba derivada.

Desde una perspectiva externa no nos encontramos ante una intervención telefónica llevada a cabo sin resolución judicial, ni ante una intervención acordada por resolución absolutamente inmotivada, sino ante una resolución judicial en la que la expresión de sus fundamentos justificativos ha sido declarada insuficiente, por lo que la necesidad de tutela inherente al derecho al secreto de las comunicaciones puede quedar satisfecha sin que resulte necesario extender la prohibición de valoración a las pruebas derivadas más allá de las anulaciones ya realizadas por el Tribunal de Instancia.

Recordemos que el Tribunal sentenciador ya declaró nula la primera intervención telefónica acordada judicialmente en la causa por insuficiencia de motivación de la resolución judicial que la acordó, al considerar la Sala que en la solicitud policial que sirvió de fundamento a dicha resolución judicial no se exteriorizaban indicios objetivos suficientes que justificasen la inmisión en el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones.

Asimismo, la Sala sentenciadora extendió dicha nulidad a las sucesivas intervenciones telefónicas y a la ocupación que tuvo lugar, seis meses después, de dos maletas conteniendo treinta kilogramos de cocaína, valorados en un más de un millón de euros, y que estas nulidades han determinado la absolución de los acusados por los delitos de tráfico de estupefacientes que les fueron imputados.

Recordemos asimismo que el Tribunal sentenciador también declaró nula la ocupación a uno de los acusados de la cantidad de 168.660 euros en metálico, y la nulidad de los autos de entrada y registro dictados por Juez competente y con motivación bastante, pero que se encontraban relacionados con información obtenida en dichas intervenciones, nulidad que ha determinado la absolución por el delito de tenencia de las armas halladas en los referidos registros.

DÉCIMO SEGUNDO. - Procede ahora examinar si es necesario, como solicita el recurrente, extender también dicho efecto reflejo a una investigación diferente, seguida por un delito distinto, blanqueo de capitales, por el hecho de que en el citado registro realizado de buena fe y con la pertinente autorización judicial, con la finalidad de obtener elementos probatorios por un delito de tráfico de estupefacientes, se hubiesen hallado casualmente documentos que podían resultar indiciarios de la comisión de un delito distinto, corrupción del funcionario policial investigado, o en su caso blanqueo de capitales.

Lo primero que es necesario resaltar es que el referido registro es desde un punto de vista intrínseco, constitucionalmente legítimo, conforme a la doctrina del Tribunal Constitucional. Su anulación se ha producido, nueve años después de su realización, por el efecto reflejo de una prueba ilícita, pero en el momento de su práctica su constitucionalidad aparente podía perfectamente fundamentar una actuación de buena fe que llevase a la iniciación de una investigación separada e independiente de los indicios de otro delito distinto casualmente hallados en el registro.

Cuando esto sucede, si en un registro por tráfico de estupefacientes se hallan casualmente indicios de otro delito grave, por ejemplo un secuestro o una red de sicarios dedicados a la comisión de homicidios como 'ajustes de cuentas' entre traficantes, no solo es lícito, sino obligado, la iniciación de una nueva investigación sobre estas actividades criminales, por evidentes razones de seguridad pública y de tutela de los bienes jurídicos protegidos a través de dichas figuras delictivas.

Por ello, si posteriormente se acuerda la anulación del registro, como efecto reflejo de otra prueba anterior declarada ilícita, dicha anulación determinará la prohibición de utilización de las pruebas halladas directamente en el registro, como ya se ha acordado en el caso actual con las armas, pero no necesariamente de las pruebas descubiertas como fruto de la nueva investigación independiente abierta por los delitos de homicidio o secuestro, pues el hallazgo casual de buena fe de indicios de un delito distinto en un registro intrínsecamente constitucional, constituye un supuesto de ruptura de la conexión de antijuridicidad ( STS 1313/2000, de 21 de julio ) .

Y ello siempre que no nos encontremos ante una injerencia llevada a cabo sin intervención judicial, ni ante una intervención acordada por resolución absolutamente inmotivada, sino ante una resolución judicial en que la expresión de sus fundamentos justificativos haya sido declarada insuficiente, pues en estos casos de la STC 81/98 se desprende que la necesidad de tutela inherente al derecho al secreto de las comunicaciones puede quedar satisfecha sin que resulte necesario extender ilimitadamente dicha prohibición a las pruebas derivadas.

DÉCIMO TERCERO .- A la misma conclusión se puede llegar desde la perspectiva de la doctrina del nexo causal atenuado. En efecto, como ya hemos señalado, las pruebas utilizadas en el caso actual para enjuiciar el delito de blanqueo de capitales proceden de una investigación económico-patrimonial de los imputados Juan Ramón , Guardia Civil destinado en el servicio fiscal del aeropuerto de Pedro Antonio, y de su esposa Angelina , realizada independientemente por el Servicio de Vigilancia Aduanera por orden judicial, e iniciada en octubre de 2002, a partir del hecho de que en un registro por tráfico de estupefacientes dicho Servicio obtuvo casualmente de buena fe indicios de que el citado Guardia Civil poseía propiedades muy superiores a las que racionalmente podría esperarse atendiendo a sus ingresos como funcionario policial.

La vinculación de dicha información con la infracción inicial es muy remota, dado que la Sala ya ha anulado, como efecto indirecto de la insuficiencia de indicios del auto inicial de intervención telefónica[que es conveniente resaltar que no afectaba al derecho al secreto de las comunicaciones de los ahora recurrentes, sino de un tercero], todos los resultados de dicha intervención, todos los resultados de las sucesivas intervenciones telefónicas, de otros números y otros imputados, la ocupación que tuvo lugar, seis meses después, de dos maletas conteniendo treinta kilogramos de cocaína, valorados en un más de un millón de euros, la ocupación de una importante cantidad en metálico, y la ocupación de armas de fuego y cartuchos en una entrada y registro autorizada por Juez competente y con motivación bastante, lo que ya ha determinado la absolución de los acusados por los delitos de tráfico de estupefacientes y tenencia ilícita de armas.

En consecuencia, el vínculo de las pruebas halladas en la nueva investigación sobre blanqueo de capitales con la infracción inicial es muy remoto, desde una perspectiva jurídica, y las necesidades de tutela inherentes al derecho al secreto de las comunicaciones están satisfechas con la anulación de todas las pruebas derivadas relacionadas con el delito de tráfico de estupefacientes inicialmente investigado,sin que resulte necesario extender ilimitadamente dicha prohibición a las pruebas referidas a un delito distinto descubierto posteriormente.

DÉCIMO CUARTO.- Y a la misma conclusión llegamos desde la perspectiva de la doctrina de la ponderación de intereses, aplicada en el sistema procesal alemán, en el que ha de tenerse en cuenta la gravedad del hecho y el peso de la infracción probatoria.

En el caso actual, como hemos señalado reiteradamente, no nos encontremos ante una injerencia en el derecho al secreto de las comunicaciones llevada a cabo policialmente, sin autorización judicial, ni ante una intervención acordada por resolución absolutamente inmotivada, sino ante una resolución judicial dictada por el Juez competente en un procedimiento judicial abierto por un delito grave, en que la expresión de sus fundamentos justificativos ha sido declarada insuficiente. Y esta infracción ya ha determinado consecuencias muy relevantes, como la absolución por los delitos investigados de tráfico de estupefacientes, pese a la existencia de pruebas manifiestas como la ocupación de treinta kilos de cocaína fruto de un transporte intercontinental, e incluso la impunidad de otros delitos de acentuada peligrosidad como el tráfico de armas.

En consecuencia, en dicha ponderación de intereses resulta desproporcionado extender dicha efecto anulatorio a las pruebas encontradas en una investigación diferente por un delito de acentuada gravedad, como es el blanqueo de capitales, cometido además por un funcionario público policial, cuya función debería consistir en evitar este tipo de delitos, y no en cometerlos o favorecerlos, corrupción policial cuya necesaria sanción responde a un valor constitucional muy relevante como es el de la probidad de la función pública.

Si la esencia de las prohibiciones probatorias está relacionada con una cierta función disciplinaria de las autoridades de persecución penal (deterrence effect), en el sentido de la prevención general negativa, ponderando los valores constitucionales en conflicto ha de llegarse a la conclusión de que resulta contrario a los fines de un sistema penal garantista que dicha prohibición probatoria resulte precisamente en beneficio de los agentes policiales corruptos, máxime cuando no han sido sus derechos constitucionales los afectados en la investigación y cuando la referida afectación ya ha tenido un efecto anulatorio suficientemente relevante en el ámbito probatorio.

En consecuencia, a través de la ponderación o balance de los valores constitucionales en juego, debemos alcanzar la misma conclusión acerca de la validez de las pruebas utilizadas para la condena de los recurrentes por el delito de blanqueo de capitales, y de la suficiente extensión ya realizada por el Tribunal de instancia de los efectos indirectos de la ilicitud inicial.'

QUINTO.- La doctrina de la conexión de antijuridicidad obliga por tanto a determinar la relevancia del modo en que se ha dispuesto incorrectamente la injerencia en el devenir de las pruebas derivadas, la misma relevancia que en esta haya tenido la información obtenida, y de forma complementaria -aspecto externo del análisis-, las necesidades esenciales de tutela que la realidad y efectividad del derecho al secreto de las comunicaciones exige.

Desde esta perspectiva, no nos resulta indiferente ni mucho menos que haya existido una resolución judicial y que la misma está suficientemente motivada. No nos encontramos ante una restricción de derechos fundamentales realizada por la policía al margen de cualquier cauce legal, ni desde luego ante una resolución judicial fruto de un mero voluntarismo jurídico que se haya limitado a constatar una solicitud policial y la identificación de la terminal a intervenir para proporcionar un sustento formal a la restricción de las comunicaciones.

En efecto, el Juez Instructor razona adecuadamente la medida que adopta, pues para él los elementos objetivos proporcionados tenían esa cualidad y eran de tal entidad como para justificar la medida. Y ahí justamente radica la diferencia. No se acordó una medida meramente prospectiva con una intencionalidad de subvertir el orden constitucional a fin de obtener datos incriminatorios al margen de las garantías y el respeto debido a los derechos fundamentales en el ámbito de cualquier Estado de Derecho. La policía entiende, con acierto o desacierto, pero sin duda con el mejor de los propósitos, que no era ni mucho menos el de preconstituir datos de incriminación pues no resulta admisible la presunción de la irregularidad policial, solicitar la intervención de unos teléfonos por considerar que era indispensable para indagar actividades delictivas relacionadas con un delito grave que a los mismos se les representaba como fiables. El Juez Instructor no se limita a una mera habilitación legal de formal aptitud de regularidad constitucional de la medida que adopta, sino que también a él mismo se le representó la suficiencia de los elementos proporcionados en orden a indagar si efectivamente se estaba cometiendo un delito grave utilizando para ello la reserva de las comunicaciones telefónicas, pues de hecho examina expresamente los datos contenidos en el oficio policial.

Tal es así, que resulta difícilmente rebatible que la compra de conocida sustancia de corte y adulteración por quién carece de toda conexión con actividades comerciales lícitas y regulares que pudieren justificar tamaña adquisición, en el contexto de un sujeto que en el pasado ha tenido relación con actividades semejantes, de forma que no estamos ante un ciudadano absolutamente desconocido para la policía en razón a su absoluta desconexión de actividades delictivas similares, se erige en apariencia en una base objetiva para la restricción -en la misma línea, la antes citada STS 580/2020, de 5 de noviembre-

No podemos dejar de reconocer, como lo destacó el Tribunal Constitucional en esa sentencia del Pleno de 1988 que constituye el punto de partida y la obligada referencia en esta materia, lo voluble que resulta en la doctrina jurisprudencial delimitar con precisión la línea divisoria que separa el indicio de la mera sospecha, que en muchas ocasiones resulta muy sutil, pues si bien no hay duda alguna que unas escuchas sin respaldo judicial o amparadas en una resolución formal que se limita de forma acrítica a cumplir el trámite exigido por las operadoras de que exista un mandamiento judicial, la exacta precisión de lo que debe considerarse como indicio está sometido a matices diferentes y perceptivas analíticas también distintas que se plasman en pareceres jurídicos que no siempre convergen en una solución unívoca.

No podemos perder de vista, dicho lo anterior, la experiencia acumulada en torno a las redes organizadas que se dedican al tráfico ilícito de sustancias estupefacientes en los estratos más elevados, desconectados pues de los focos delicuenciales del menudeo de más fácil indagación, lo que paralelamente a la enorme dificultad con la que cuentan los servicios policiales para su investigación, suelen adoptar numerosas cautelas que se van incrementando a raíz de eventuales interceptaciones previas de otras operaciones.

En cuanto al cuestionamiento de las prórrogas por integración de la información suministrada en los oficios, como recuerda la STS 51/2020, de 17 de febrero, 'Conforme se señala en la sentencia de este Tribunal núm. 413/2015, de 30 de junio, la motivación por remisión no es una técnica jurisdiccional modélica, pues la autorización judicial debería ser autosuficiente ( STS núm. 636/2012, de 13 de julio). Pero la doctrina constitucional admite que la resolución judicial pueda considerarse suficientemente motivada sí, integrada con la solicitud policial, a la que se remite o con el informe o dictamen del Ministerio Fiscal en el que solicita la intervención ( STS núm. 248/2012, de 12 de abril), contiene todos los elementos necesarios para llevar a cabo el juicio de proporcionalidad ( STC 72/2010, de 18 de octubre). Resultando en ocasiones redundante que el Juzgado se dedique a copiar y reproducir literalmente la totalidad de lo narrado extensamente en el oficio o dictamen policial que obra unido a las mismas actuaciones, siendo más coherente que extraiga del mismo los indicios especialmente relevantes ( STS núm. 722/2012, de 2 de octubre).'

SEXTO.- Introduce en el plenario como cuestión previa la defensa de Eladio, el cuestionamiento del auto de intervención de 15 de mayo de 2018 -folios 814 y ss- haciendo alusión a que se dicta por Juez que carece de competencia, a que no está suficientemente motivado pues se limita a copiar literalmente el oficio policial, así como cuestionando luego los indicios.

Vuelve a incidir la defensa en el defecto de cuestionar medidas de injerencia de terminales ajenos respecto de los cuáles los titulares del derecho fundamental afectado no lo han considerado.

El tema de la competencia territorial carece de sentido en relación a un Juzgado de Instrucción con competencia objetiva y rigiendo para este tipo de delitos el principio de ubicuidad, tratándose del mismo Juzgado que iniciase la investigación, sin que en todo caso la eventualidad de una falta de competencia territorial afecte ni a la validez de la instrucción ni al derecho al Juez predeterminado legalmente - STS 629/2011, de 23 de junio-, recordando el ATS de 11 de noviembre de 2020 que para fijar 'prima facie' la competencia territorial, cuando el delito se desarrolla en diversos grados, frente a las teorías de la actividad (lugar donde se inicia la actividad delictiva) y la del resultado, esta Sala del Tribunal Supremo, acogiendo las tesis seguidas en derecho comparado, por Acuerdo de Pleno jurisdiccional de fecha de 3 de febrero de 2005, ha puesto el acento en la aplicación del principio de ubicuidad, es decir, según reza dicho acuerdo 'El delito se comete en todas las jurisdicciones en las que se haya realizado algún elemento del tipo, en consecuencia el Juez de cualquiera de ellas que primero haya iniciado las actuaciones procesales, será en principio competente para la instrucción de la causa', a lo que han de unirse otros criterios que igualmente se encuentran presentes en el tratamiento procesal de la pluralidad subjetiva en la conexidad, como son los de economía procesal y celeridad, que conlleva que el Juzgado que haya iniciado la investigación deba culminar la misma.

En cuanto a la motivación y a la singularizada queja de la parcialidad de los indicios, es importante señalar que no estamos ante la primera intervención fruto de un ejercicio voluntarista que arropase una investigación meramente prospectiva. La causa ya venía desarrollándose ciento tiempo, con la adopción de medidas de indagación restrictivas de derechos fundamentales -otras intervenciones telefónicas- que iban arrojando elementos de incriminación en torno a un grupo de personas que se venían dedicando a traficar con cocaína. La intervención cuestionada deriva de puntos de conexión causal con personas investigadas que habían venido arrojando datos de incriminación, adoptándose la medida mediante resolución judicial, luego tampoco alcanzamos a comprender la relevancia de su pretensión en relación a la regularidad de la causa, máxime, lo que constituye un punto crucial, su aparición en la causa es muy posterior, casi al final completamente desconectada de todas las medidas limitativas de derechos fundamentales que han afectado a los demás acusados, ninguno de los cuáles ha cuestionado su regularidad, habiendo todos ellos con la única excepción del ahora postulante, admitido sin bagajes su implicación en los hechos que se le atribuyen, reconociéndose por tanto como quiénes utilizaban sus terminales para los preparativos de actividades de tráfico de estupefacientes, luego atribuir trascendencia a la particular interpretación de esas conversaciones entre interlocutores que admiten que empleaban un lenguaje críptico para enmascarar su dedicación al tráfico de cocaína, supondría ir más allá de lo razonable, máxime en cuanto en modo alguno el contenido de la investigación le impide sostener lo que constituye el nudo gordiano de su legítima pretensión de absolución, cuál es el de su singular interpretación para justificar lo que ni siquiera ha negado en el plenario, esto es, que arribase a Gran Canaria desde Fuerteventura el día 12 de noviembre de 2018, que lo fueren a recoger al aeropuerto otros dos acusados, y que lo llevasen a una apartamento en el sur de la isla donde la madrugada del día inmediatamente posterior se encontrare numerosa documentación de un gran número de acusados, incluyendo el DNI y tarjeta de embarque así como de crédito del propio postulante, al igual que el contenido de las conversaciones que le afectan en el marco de la intervención de los teléfonos de otros dos acusados, y que son las obrantes a folios 3035 y 3036 -con Avelino- sobre las 17:21 horas del 12 de noviembre, y la de los folios 3045 y 3046 -con Diego- sobre las 18:03 del 13 de noviembre, que expresamente admite.

Añadamos - STS 580/2020, de 5 de noviembre, entre otras muchas- que 'el control efectivo judicial del contenido de la intervención, se puede efectuar, y así se hace de ordinario, bien a través de los propios informes policiales en los que se va dando cuenta de los datos relevantes de la investigación, complementados con las transcripciones más relevantes, con independencia de que, además se envíen las cintas íntegras para su introducción, si se solicitase en el Plenario, por lo que no es preciso la audición directa de las cintas por el Sr. Juez Instructor. En tal sentido, SSTC 82/2002, 184/2003, 205/2005, 26/2006, 239/2006, 197/2009 y 26/2010 de 27 de abril.'

Para concluir diremos que es admisible la intervención de un móvil cuyo usuario se desconozca por su nombre y apellidos pero respecto del cuál consten datos objetivos de que a su amparo se estarían llevando a cabo actos de tráfico de sustancias estupefacientes, pues la finalidad de la instrucción no es solo la investigación de hechos delictivos sino la identificación de sus presuntos responsables - STS 373/2016, de 3 de mayo-. Además, la jurisprudencia - STS 474/2012, de 6 de junio- admite la intervención de un móvil que se sabe que es de una persona no investigada pero que se advierte sobre la base de datos objetivos que es utilizado por un investigado.

Se rechaza por todo ello las nulidades que suscita.

SÉPTIMO.- Presupuesto lo anterior, los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, tráfico de drogas en la modalidad de sustancia que causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia (2.505,21 kilogramos de cocaína con una pureza del 81,465 %), extrema gravedad por exceder notablemente de la considerada de notoria importancia y mediante embarcación previsto y penado en los artículos 368 párrafo primero, 369. 1.5ª, 370.3º y 374, del Código Penal; y de un delito de tenencia ilícita de armas previsto y penado en el artículo 563 y 564.1 del Código Penal; siendo autores del primero de los delitos citados los acusados Luis María, Jesús Manuel, Anton, Diego, Avelino, Abelardo, Ernesto, Luis Pedro, Arsenio, Juan Pablo, y Eladio; a tenor de lo dispuesto en los artículos 27 y 28 del Código Penal; Alberto, Benjamín y Carlos Miguel como cómplices. Y Ernesto autor del delito de tenencia ilícita de armas a tenor de lo dispuesto en los artículos 27 y 28 del Código Penal.

En relación al delito de tráfico de drogas, como con reiteración viene manteniendo la jurisprudencia del Tribunal Supremo ( SsTS 684/1997, de 15 de mayo; 1.410/2004, de 9 de diciembre; y 1.453/2004, de 16 de diciembre, entre otras) la modalidad delictiva tipificada en el art. 368 del vigente C. Penal, requiere la concurrencia de tres elementos básicos, siendo el primero de ellos la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de dichas sustancias, en este caso 2.505,21 kilogramos de cocaína con una pureza del 81,465 % según la distribución expresada en los hechos probados.

Y así, a tenor de las manifestaciones en el plenario del inspector del CNP NUM062, instructor de las diligencias policiales, ha quedado acreditada la implicación de todos los acusados en las actividades delictivas que se han declarado como probadas. El citado instructor fue reseñando en el juicio oral las diversas conductas atribuidas a los distintos acusados con el reparto de roles que convergían en el propósito común de introducir en Gran Canaria más de dos toneladas y media de cocaína con finalidad posterior de ser cortada y distribuida obteniendo pingües beneficios de todo ello, encontrándose en la cúspide los hermanos Jesús Manuel y Luis María, que serían los máximos responsables, encargándose de la adquisición de la droga así como de las zodiacs empleadas para el desembarco a costa tras ser trasvasadas de una embarcación nodriza que se encontraba en zona próxima, organizando la infraestructura necesaria para todo este operativo, alquilando dos inmuebles en el sur de la isla que iban a ser utilizados como punto de coordinación, estancia y luego almacenaje de la cocaína, así como los diversos vehículos que serían empelados no solo para transportar la droga ya en tierra, sino la de trasladar a los distintos acusados. Puso de manifiesto el resultado de las intervenciones telefónicas autorizadas judicialmente de las que se inferían datos objetivos relacionados con el tráfico de la cocaína, de los preparativos del arribaje, así como del alquiler de los inmuebles y la adquisición de los vehículos, corroborado por seguimientos en el terreno por los diversos policías que integraban el grupo siguiendo sus instrucciones. Describe al efecto de forma pormenorizada como fueron llegando los distintos acusados al lugar del desembarco o a sus proximidades según el papel a desempeñar por todos ellos, significando que la alijada o llegada de la cocaína a la costas se produjo en torno a la 1:15 horas del 13 de noviembre de 2018, siendo desembarcadas por las dos zodiacs de forma sucesiva, a los mandos de una de las cuáles se encontraría el acusado Abelardo, habiéndose encargado Luis María de manipular el balancín de acceso a la playa y Jesús Manuel realizando labores de vigilancia, siendo el acusado Ernesto quién daba cobertura de seguridad al operativo portando las armas con las que garantizar que no se produjesen incidencias. Expone con amplitud la implicación individualizada de los distintos acusados, alguno de loa cuáles fueron detenidos en el mismo lugar del desembarco, en tanto que otros lograron huir siendo detenidos algunos cuando llegasen a uno de los inmuebles alquilados para la operación, con vestigios objetivos de haber estado en el lugar del desembarco -ropas mojadas, heridas relacionadas con la huida por lugar escarpado (erosiones y magulladuras)-, en tanto que otros como Diego fue detenido una semana más tarde en Las Palmas, al haber logrado huir de la playa y desplazarse con el audi Q5 conjuntamente con Eladio a Las Palmas, siendo detenido éste último en Fuerteventura también una semana después. Tras esta amplia declaración, ninguna de las defensas cuestionaron los datos proporcionados, no formulando ninguna pregunta, a excepción de la defensa del acusado Eladio, que niega su implicación en los hechos. Respecto de este acusado, significó el citado funcionario policial que apareció en escena por primera vez el 27 de octubre, en que resultado de seguimientos policiales fue recogido en el Puerto al que arribase en barco desde la isla de Fuerteventura, esperándolo los hermanos Luis María Jesús Manuel en un vehículo mercedes, yendo con los mismos a una peluquería donde se produjo una reunión con otras personas, y de ahí a una cafetería en Tamaraceite, para entrar en escena nuevamente el mismo día en que se ultimaba el desembarco de la cocaína, el 12 de noviembre de 2018, en que llegó en un vuelo desde Fuerteventura siendo recogido en el aeropuerto a media tarde por los acusados Avelino y Diego, con los que se trasladó al bungalow alquilado por la organización en San Agustín donde tras el desembarco la madrugada del 12 al 13 de noviembre, se encontraría numerosa documentación personal de los distintos acusados, incluyendo el DNI de Eladio, su tarjeta bancaria y el justificante del vuelo en el que habría llegado el día anterior desde Fuerteventura, poniendo de manifiesto además el contenido de las conversaciones con Avelino y con Diego y que obran a folios 3035 y 3036, y 3045 y 3046, las cuáles no son cuestionadas por Eladio ni su defensa más allá de su particular -y aún legítima- interpretación.

También declararon en el plenario otros funcionarios policiales, encargados de la investigación de campo siguiendo las indicaciones del instructor, y que fueron evidenciando la implicación de los distintos acusados en el entramado hasta llegar a la efectiva incautación a pie de playa de la cocaína que acabase de arribar en la cantidad expuesta en los hechos probados y con esa distribución en fardos también reseñada. Y así el funcionario NUM063 manifiesta que detuvo a varios acusados en la playa señalando como alguno de ellos escaparon por las laderas. Como los hermanos Luis María Jesús Manuel estaban en las proximidades supervisando la operación, y Eliu portando las armas con las que dar cobertura de seguridad al desembarco previendo la aparición de terceros que tratasen de aprovecharse de la sustancia. Como aparecieron en escena los tres onubenses así como Eladio, cuyos DNIs se encontraron en el bungalow de San Agustín. También el agente NUM064 en parecidos términos; el NUM065 que detuvo a Abelardo cuando tras huir con una de las zodiacs de la playa llegase en taxi de madrugada al bungalow, lleno de arena y mojado, identificándolo sin lugar a dudas como quién patronease una las zodiacs que saliese esa tarde previamente de Puerto Rico, para en el transcurso de la noche dirigirse al punto concertado con la embarcación nodriza para el trasvase de la cocaína que llevaría luego hasta la playa. El funcionario NUM066 encargado de la vigilancia en la que se interceptase al acusado Eladio llegando al aeropuerto de Gando, siendo recogido en el audi Q5 por Avelino y Diego y trasladado al bungalow del sur la tarde del 12 de noviembre. El PN NUM067 que visualiza la llegada de los onubenses - Alberto, Benjamín y Carlos Miguel- a media tarde en el audi Q5 con Avelino. El PN NUM068 que viere a media tarde del 12 de noviembre como ese mismo audi Q5 llegase a la Playa de Medio Almud con dos ocupantes que se bajasen y manipulasen el candado del balancín de acceso y como en torno a media noche llega a la playa una comitiva de vehículos -los que así constan referenciados en los hechos probados- y con los acusados encargados de cargar la cocaína en los furgones y trasladarla al lugar de almacenamiento, destacando como el Q5 ya no estaba en la madrugada en la zona cercana al bungalow de San Agustín donde había sido estacionado la noche antes, lo que revelaba que algunos de los acusados que lograron huir de la playa, concretamente Diego y Eladio, cogieron el citado vehículo y abandonaron el lugar, siendo así que el mismo fue incautado posteriormente en un garaje en Las Palmas cerca del domicilio de Avelino.

También declara en el plenario uno de los agentes del SVA, el NUM069, quién evidencia el movimiento de las zodiacs desde su inicial ubicación en los puertos hasta el lugar donde se produjo el trasvase de la cocaína desde una embarcación nodriza cerca de la costa, para luego dirigirse al lugar de desembarco establecida en Playa de Medio Almud, reseñando todo el iter cronológico e itinerario, interviniendo asimismo en la entrada y registro en el bungalow de San Agustín donde se encontrasen los DNIs de muchos de los acusados, singularmente el de Eladio, así como entre 5-6 maletas de viaje.

Todos ellos son funcionarios públicos que se limitasen actuar en el ejercicio regular de sus funciones, sin animadversión hacia los acusados a los que de nada conocían salvo por la funcionalidad de su profesión - STS 729/2011, de 12 de julio sobre valoración de la testifical de funcionarios policiales-, corroborándose además el hallazgo y tipología de lo encontrado con el correspondiente informe de los servicios de Sanidad, folio 3245 del Tomo VI, a cuya ratificación renunciaron expresamente el Fiscal y todas las defensas al dar por buena éstas la cantidad, tipología y pureza de la cocaína que les fuere incautada y resultado del desembarco, dando por buena la documentación relacionada con la incautación, debida custodia y remisión de muestras aleatorias para su análisis con esa conclusión alcanzada (folios 2027 a 2122 del tomo IV, folios 3062 a 3067 del Tomo V).

Al igual que aconteciere con lo declarado por el Instructor, con la salvedad de la defensa de Eladio, ninguno del resto de las defensas cuestionaron en modo alguno los datos proporcionados por estos agentes policiales, sin que les hiciesen ninguna pregunta aquietándose con la realidad de los datos que proporcionasen en cuanto en sus conclusiones e informes finales se adhirieron expresamente a la pretensión de condena formalizada contra sus respectivos defendidos plasmada en el escrito de conclusiones definitivas del Ministerio Fiscal.

Constan asimismo el contenido de las conversaciones telefónicas atribuidas a los distintos acusados, e incorporada como prueba documental sus transcripciones al juicio oral así como las correspondientes cintas, y respecto de cuya audición en el plenario expresamente impetrada por el Ministerio Fiscal con la suficiente precisión de fechas, interlocutores y folios de las actuaciones donde se encontrasen las transcripciones en las páginas 27 y 28 de su escrito de calificación provisional, fuere renunciada al admitir expresamente las defensas el contenido íntegro de las transcripciones, su reseñada atribución a los distintos acusados, y la contemplación bajo el paragüas de un lenguaje críptico de la real naturaleza y alcance de todas ellas relacionadas con los preparativos para la introducción en territorio español de relevante cantidad de cocaína. En este escenario es clara la jurisprudencia de la Sala Segunda -entre otras, SsTS 148/2011, de 9 de marzo; 40/2017, de 31 de enero- y del Tribunal Constitucional - SsTC 26/2010, de 27 de abril; 68/2010, de 18 de octubre- atribuyendo valor probatorio suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia al contenido de las transcripciones sin necesidad de proceder a su audición en el plenario si son admitidas por quiénes les afecten.

En lo que al delito de tenencia ilícita de armas, tenemos que destacar asimismo esas aludidas testificales de los agentes policiales que sitúan a Ernesto como el responsable de las mismas, así como la prueba documental relacionada con sus características, esencial para el juicio de tipicidad (folios 2027 a 2122, 2143 y 2144 del Tomo IV, 2909 a 2914 y 3060 del Tomo V)

Añadamos a todo ello, finalmente, que todos los acusados, a excepción de Eladio al cuál nos referiremos a continuación, en el acto del plenario, previamente informados de sus derechos constitucionales y con pleno conocimiento de los hechos que se les atribuyen, admitieron sin bagajes su concreta participación en el entramado que se describe en los hechos probados, que prácticamente reproducen los hechos contenidos en el escrito de conclusiones provisionales del Fiscal que admiten como cierto, admitiendo también la concreta tipificación dada por el Ministerio Fiscal en conclusiones definitivas, plenamente acomodada a las exigencias del principio de legalidad penal, y admitiendo también la concreta pena solicitada, que también en este aspecto se considera legalmente adecuada a los hechos más allá del debate de su proporcionalidad en función de la gravedad que pueda determinar que sean cortas, pero que además de marcar indefectiblemente la que se ha de imponer por el Tribunal conforme al principio acusatorio, es perfectamente asumible en términos de racionalidad conforme a los postulados del Estado de Derecho relacionados con el principio de oportunidad y los mismos valores retributivos y de prevención general y especial, en la medida en que ha existido un reconocimiento pleno de los hechos simplificando sobremanera el trámite del enjuiciamiento incluyendo la perspectiva analítica (no siempre exenta de complejidad al margen de su resultado final) relacionada con el cuestionamiento de las fuentes de prueba, lo que correlacionado con la misma complejidad de la causa y la gran cantidad de acusados con diversas posiciones, determina que sea razonable esa rebaja de la pretensión de condena articulada por el Ministerio Fiscal que en todo caso se sujeta al significado principio de legalidad penal, y que da como resultado unas penas que de por sí son importantes para que las mismas surtan su necesario efecto resocializador en esa perspectiva global no menos importante de propiciar un reconocimiento de culpabilidad ante la obvia constatación en consonancia con nuestro sistema de garantías constitucionales, que una admisión de hechos y de culpabilidad solo se produce en cuanto en efecto exista una efectiva implicación de los acusados en las actividades delictivas que se les imputa, admitiendo con ello la suficiencia de la prueba que se va a practicar y que efectivamente se practica para desvirtuar la presunción de inocencia.

Por todo ello no cabe otra conclusión razonable que la expuesta en los hechos declarados como probados, teniendo esta Sala la plena y absoluta convicción de que así se desarrollaron los acontecimientos.

OCTAVO.- Llegamos finalmente a la declaración del único acusado que ha negado su responsabilidad penal, Eladio, quién amparado por el derecho fundamental a la presunción de inocencia niega los hechos que se le imputan.

En relación con el alcance y valoración de la declaración del acusado, aunque es natural y esencialmente un elemento de prueba de la defensa, que en otros ordenamientos jurídicos -como el estadounidense- llega al punto de que su comparecencia en el plenario solo puede ser propiciada por la defensa pero nunca por la acusación, no por ello debe obviarse su consideración de prueba que, conjuntamente con las demás, puede conformar la convicción del Tribunal.

Sin embargo, la proyección que en esta prueba tiene el derecho fundamental a la presunción de inocencia, así como el de guardar silencio, determinan que las apreciaciones sobre su valoración negativa para el mismo, esto es, sobre el reflejo que el testimonio del acusado pueda tener en su propia condena, esté sometida a profundos matices. Desde luego que el Derecho continental, en el que hunde sus raíces nuestro ordenamiento jurídico, no llega a negar toda eficacia probatoria de cargo a lo que diga el acusado, pero sí que configura su testimonio en torno a la idea esencial de que lo que diga no puede ser utilizado en su contra, salvo para negarle, en sentido contrario, efecto exculpatorio si existiendo prueba de cargo suficiente para la condena, la versión que ofrece es irracional e incluso falaz. Dicho de otro modo, si dándose esa prueba de cargo suficiente para la condena, desconectada absolutamente de la declaración del acusado, éste guarda silencio, ofrece una versión absurda o irracional de lo acontecido, o miente, sus manifestaciones pierden toda eficacia exculpatoria para encontrarnos en un escenario en el que solo conforma la convicción del Tribunal la prueba de cargo.

El silencio, equiparable a la falta de una explicación alternativa a la realidad de lo que se denuncia, no deja de ser más que una manifestación de un derecho fundamental, y así lo viene sosteniendo con reiteración la Sala Segunda - STS 1.030/2009, de 22 de octubre; 463/2012, de 6 de junio- y el propio Tribunal Constitucional - STC 26/2010, de 27 de abril-, si bien matizando ésta última sentencia que 'el silencio no puede sustituir la ausencia de pruebas de cargo suficiente, pero, al igual que la futilidad del relato alternativo autoexculpatorio, sí puede tener la virtualidad de corroborar la culpabilidad del acusado ( STC 155/2002, FJ 15, citando la STC 220/1998, de 16 de noviembre, FJ 6)'.

La STC 17/2009, de 15 de junio es clara al respecto: 'este Tribunal ha afirmado que el imputado en un proceso penal no está sometido a la obligación jurídica de decir la verdad, sino que puede callar total o parcialmente o incluso mentir, en virtud de los derechos a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable (por todas, SSTC 68/2001, de 17 de marzo, FJ 5, 233/2002, de 9 de diciembre, FJ 3; 312/2005, de 12 de diciembre, FJ 1; 170/2006, de 5 de junio, FJ 4) y que no pueden extraerse consecuencias negativas para el acusado derivadas exclusivamente del ejercicio de su derecho a guardar silencio o de los derechos a no declarar contra sí mismo o a no confesarse culpable (por todas, STC 76/2007, de 16 de abril, FJ 8). A lo que cabría añadir que el ejercicio del derecho de defensa al que aparecen íntimamente vinculados los derechos fundamentales invocados por los recurrentes ofrece una cobertura reforzada a las manifestaciones vertidas tanto por los Abogados en el ejercicio de su función de defensa, como por los ciudadanos que asumen por sí mismos en un procedimiento la defensa de sus derechos e intereses legítimos, por no ser preceptiva la asistencia letrada (por todas, SSTC 15 288/1994, de 27 de octubre, FJ 2; 102/2001, de 23 de abril, FJ 4 y 299/2006, de 23 de octubre, FJ 4).

Ahora bien, de todo lo anterior no puede concluirse como hacen los recurrentes- que los derechos a no declarar contra sí mismos y no declararse culpables en su conexión con el derecho de defensa consagren un derecho fundamental a mentir, ni que se trate de derechos fundamentales absolutos o cuasi absolutos, como se llega a sostener en la demanda, que garanticen la total impunidad cualesquiera que sean las manifestaciones vertidas en un proceso, o la ausencia absoluta de consecuencias derivadas de la elección de una determinada estrategia defensiva. Ello no es así ni siquiera en el proceso penal. Pues aunque hemos afirmado que la futilidad del relato alternativo no puede sustituir la ausencia de prueba de cargo, so pena de asumir el riesgo de invertir la carga de la prueba, también hemos declarado que, en cambio, la versión de descargo puede servir como contraindicio o como elemento de corroboración de los indicios a partir de los cuales se infiere la culpabilidad (por todas, SSTC 220/1998, de 16 de noviembre, FJ 6; 155/2002, de 22 de julio, FJ 15; 135/2003, de 30 de junio, FJ 3; 147/2004, de 13 de septiembre, FJ 6; 55/2005, de 14 de marzo, FJ 5 y 10/2007, de 15 de enero, FJ 5). Nuestra doctrina, por tanto, desvirtúa el argumento expuesto en la demanda según el cuál ninguna consecuencia negativa puede derivarse de la falsedad de las afirmaciones de los recurrentes por haber sido emitidas en el ejercicio de su derecho a no confesarse culpables.'

En consecuencia, tanto si el acusado miente como si da una versión inconsistente ( STS 463/2012, de 6 de junio), tales aspectos pueden y deben ser valorados como prueba de cargo. No se trata de convertir la mentira o la versión inconsistente en la prueba de cargo para desvirtuar la presunción de inocencia, sino en valorar la declaración del acusado como una prueba -de cargo o de descargo según su resultado- más en función de las restantes pruebas practicadas, de modo que si en el plenario se ha practicado prueba de cargo para la condena, la mentira o la versión inconsistente puede servir de corroboración de aquella prueba de cargo desconectada de la declaración del mismo acusado.

En el ámbito de la doctrina emanada de la Sala Segunda, la STS 1736/2000, de 15 de noviembre ya remarcaba el alcance del valor que puede tener el silencio del acusado en el ámbito de la llamada prueba indirecta, señalando que 'La participación criminal no puede deducirse de la falta de explicaciones por parte de quien está amparado por la presunción de inocencia, sino del resultado de un proceso lógico cuyo punto de arranque se sitúa en el conjunto de hechos base llamados indicios, con capacidad para conducir por vía deductiva y de modo lógico, a una conclusión llamada hecho consecuencia. De este mecanismo, el silencio del acusado no forma parte porque no es premisa de la conclusión ni un elemento incorporable al proceso lógico como un indicio más entre otros'

No obstante, reiterada doctrina jurisprudencial viene sosteniendo - SsTS 2/1997, de 29 de noviembre; 470/1999, de 29 de marzo; 1443/2000, de 20 de septiembre; 1736/2000, de 15 de noviembre; 2 de febrero de 2010-, que la decisión de guardar silencio o la inconsistencia de la versión de los hechos que aporte el acusado pueden ser tenidas en cuenta por el órgano judicial como corroboración de lo que ya está probado. Si la situación reclama claramente una explicación del acusado en virtud de las pruebas aportadas, el sentido común dicta que la ausencia de declaración equivale a que no hay explicación posible.

Más recientemente señala la STS 367/2014, de 13 de mayo que 'Como acabamos de señalar, por ejemplo en la STS núm 359/2014 de 30 de abril, el acusado no está obligado a declarar, y en el supuesto de que lo haga, la falta de credibilidad de sus declaraciones exculpatorias no constituye una prueba de cargo de su culpabilidad, pues también tiene el derecho constitucional a no declarar contra sí mismo.

Cuestión distinta es que existiendo prueba de cargo indiciaria de su culpabilidad, suficiente en sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia, la escasa verosimilitud de sus afirmaciones no permita tomarlas en consideración como una explicación alternativa y razonable que desvirtúe la fuerza de convicción de la prueba de cargo.

En otra reciente sentencia de esta Sala núm. 679/13, de 25 de julio , ya se dice que ' El mero hecho de que el acusado incurra en contradicciones o mentiras en sus declaraciones, no constituye prueba de cargo de la realización del delito. ......

Esta valoración de las declaraciones de los acusados viene justificada por la necesidad, para respetar en profundidad el principio de presunción de inocencia, de valorar las explicaciones o versiones alternativas que proporciona la defensa, con el fin de constatar si su verosimilitud y razonabilidad desvirtúan la eficacia probatoria de las pruebas de cargo'.

En este sentido ha de interpretarse la Sentencia del TEDH de 8 de febrero de 1996 (caso Murray contra el Reino Unido ) que establece que el silencio no puede ser considerado en sí mismo como un indicio de culpabilidad, y solo cuando los cargos de la acusación- corroborados por una sólida base probatoria- estén suficientemente acreditados, el Tribunal puede valorar la actitud silenciosa del acusado, señalando que ' El Tribunal nacional no puede concluir la culpabilidad del acusado simplemente porque éste opte por guardar silencio. Es solamente cuando las pruebas de cargo requieren una explicación, que el acusado debería ser capaz de dar, cuando la ausencia de explicación puede permitir concluir, por un simple razonamiento de sentido común, que no existe ninguna explicación posible...'.

Es decir que el silencio, la falta de credibilidad o la demostración de la falsedad de las manifestaciones exculpatorias del acusado, nunca pueden constituir pruebas de cargo. Solo pueden tomarse en consideración cuando exista prueba de cargo de su culpabilidad, suficiente en sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia, para constatar que la ausencia, la escasa verosimilitud, o la manifiesta falsedad de sus afirmaciones, no permite tomarlas en consideración como una explicación alternativa y razonable que desvirtúe la fuerza de convicción de la prueba de cargo.

NOVENO.- Dicho lo anterior, la declaración exculpatoria del acusado carece de relevancia. Cierto que niega los hechos, más de ahí no puede concluirse la inexistencia de los que se le imputan haciendo abstracción de toda valoración probatoria, pues si así fuere bastaría la negación para restaurar lo que no deja de ser una presunción. La presunción de inocencia no presupone que el acusado diga la verdad, o que de otra manera, solo en cuanto en la intrínseca valoración de su testimonio incurra en contradicciones o sostenga un discurso irracional, lo que ponga de manifiesto deba considerarse verosímil sin más por esa garantía a la que hacemos mención. No se nos puede ocultar la obviedad de la natural tendencia de todo acusado por graves delitos (en realidad por cualquier delito que acarrea responsabilidad penal) a negar los hechos en los que se sustente la imputación. Y tal negativa puede responder con igual intensidad o bien a que efectivamente no es culpable de esos hechos o que lo es. Y como a priori es sostenible al mismo nivel de intensidad ambas aseveraciones, sin desdeñar que en efecto pueda llegar a valorarse en sentido exculpatorio la razonabilidad del discurso ofrecido con similares connotaciones a los criterios de percepción enraizados en el principio de inmediación, la valoración del testimonio del acusado es realmente neutra, pues de la misma manera que el silencio, la mentira o la irracionalidad constatada no pueden conducir a sustentar solo en ello su condena sino se practica una prueba de cargo suficiente y desligada de esa declaración -es incompatible con un Estado de Derecho la búsqueda de la confesión como fuente de condena-, la negativa aparentemente razonable y hasta en apariencia contundente no puede por esa sola apariencia destruir una prueba de cargo que en sí misma se haya revelado como consistente para desvirtuar la presunción de inocencia.

Desde esta perspectiva, al margen del reconocimiento de hechos del resto de acusados que no vamos a valorar ahora por innecesario en cuanto a la tesis exculpatoria de Eladio, partimos de lo declarado por los funcionarios policiales, cuyos objetivos datos ni siquiera cuestiona el citado acusado, pues admite sin bagajes la realidad del viaje desde Fuerteventura del 12 de noviembre, quién lo recogiese, a donde fue, que su DNI, tarjeta bancaria y tarjeta de embarque del vuelo se encontrase en el bungalow donde se hallase documentación personal del resto de acusados y utilizado como centro de la operación de desembarco de la cocaína, alquilado por los máximos responsables para la ocasión, admitiendo a su vez el contenido de las conversaciones con Avelino de la tarde del día previo a la arribada (12 de noviembre) cuando lo recogiesen en el aeropuerto (folios 3035 y 3036), y las del día posterior por la mañana, tras la actuación policial esa madrugada (13 de noviembre) con Diego y previa a regresar a su isla de Fuerteventura. Efectivamente el citado acusado no es sorprendido en las labores de desembarco de la sustancia, de suerte que su condena se ha de sustentar en la llamada prueba indirecta como juicio analítico en torno a una serie de datos plenamente acreditados sin margen a la duda -premisa mayor-, de los que quepa extraer, aplicando elementales reglas de la lógica y del sentido común, la implicación del acusado en la actividad delictiva que se le imputa -premisa menor-, sin que sirva para llegar a la premisa menor la versión del mismo, pero sin que pueda desdeñarse ésta en términos de insuficiencia por irracional para desvirtuar esa premisa menor alcanzada.

Con todo, si ha quedado acreditado que el acusado llega a Gran Canaria la misma tarde de la operación, recogiéndolo en el aeropuerto dos de los acusados que por mandato de uno de los máximos responsables del entramado intervienen directamente en el desembarco de la droga, Avelino y Diego, que lo recogen además en el vehículo audi Q 5 relevantemente utilizado para toda la operativa relacionada con el desembarco, y lo llevan al bungalow del sur centro de las operaciones y preparativos del mismo, alquilado ex profeso para la ocasión, lugar en el que son vistos varios de los acusados, y lugar donde se interviene documentación personal de muchos de ellos, y sobre todo el DNI, tarjeta bancaria y tarjeta de embarque de Eladio; que no es detenido en la Playa donde se constata que varios acusados en ese momento no identificados logran huir por las laderas, alguno de ellos presentando escoriaciones y magulladuras compatibles con una huida de noche por lugar inhóspito, similares a las heridas que tuviere ya cicatrizadas el acusado Eladio a la semana cuando fuere detenido en Fuerteventura; y además, por el contenido de la conversación con Diego de la mañana del día siguiente parece obvio que traslucen que han podido escapar y que Eladio necesita comprar calzado adecuado para lograr retornar a Fuerteventura, además de obtener un nuevo DNI, la lógica apunta que en efecto este acusado fuere contratado por su amigo Luis María en base a la relación de confianza y de amistad que tienen desde niños para que coadyuvase con el grupo en las labores de descarga de la cocaína.

Frente a este discurso entendemos que racional aplicando un mínimo de sentido común que no deja lugar a la duda, se descuelga el acusado con la singular tesis de que llegase a Gran Canaria exclusivamente a comprar un traje para una boda a la que había sido invitado en Fuerteventura, visitando entre otros un Zara (comercio que por notoriedad existe en la isla de Fuerteventura), y que sobre la base de la amistad que tiene con Luis María éste se prestaría, eso sí, el mismo día de una operativa de la complejidad propia del desembarco de más de dos toneladas de cocaína, a ir a buscarlo al aeropuerto, yendo finalmente dos subalternos de éste también acusados e implicados en el desembarco, y que lo llevasen a un bungalow en el sur a una fiesta donde supuestamente habría bebido mucho encontrándose mal, razón por la que retornó a Las Palmas y se le quedaría allí su DNI. Claro que choca frontalmente con la razón el hecho de que Luis María decidiere organizar una fiesta en el bungalow alquilado como base de operaciones precisamente la tarde del día en que se acometiese la dinámica más importante de todo el entramado, y que además decidiese invitar a esa supuesta fiesta a un amigo de la infancia al que ve ocasionalmente, Eladio, único de los acusados detenido que afirma que su ubicación en ese lugar fue casual y nada que ver con actividades delictivas. Y como tal discurso argumental es simple y llanamente absurdo, la única conclusión a la que podemos llegar es que por supuesto que no había ninguna fiesta en el bungalow sencillamente porque nada había que celebrar más allá de organizar y coordinar a todos los que estaban en el mismo, incluyendo a Eladio, la concreta tarea que correspondía a cada uno de ellos en toda esa operativa que se iba a desarrollar de forma inmediata y de madrugada relacionada con el alijo de dos toneladas y media de cocaína, repugnando al sentido común que los máximos responsables de esa operación decidieren celebrar una fiesta con consumo de alcohol inmediatamente antes a todo ello.

A partir de lo expuesto, la declaración del testigo amigo suyo Erasmo aseverando como en efecto Eladio fuese a su casa la tarde noche del 12 de noviembre, más allá de constatar el dato indiscutido de que dicho acusado se hubo de quedar en algún sitio tras huir del lugar del desembarco, es inverosímil en cuanto a la hora, que la sitúa entre las 23:00 y las 0:00 horas y al parecer con copas, porque ni se sostiene racionalmente esto último, ni a la vista de la prueba practicada cabe situar el desembarco antes de la madrugada del día 13, lo que implica que ese testigo miente para favorecer a su amigo.

Como tampoco aporta nada la testigo Cecilia en razón a que cuando el acusado tuviese permiso para ausentarse fuere el 13 de noviembre y no el 12, que fuere el día que solicitó, pues también la lógica apunta a que llevándose a cabo toda la operativa previa el 12 estando previsto el desembarco el día 13 de madrugada, fuese el día 12 aquél que interesase coger al acusado pudiendo regresar a Fuerteventura a primera hora del día 13, siendo así que viaja a Gran Canaria la tarde del día 12 una vez concluida su jornada laboral con permiso para no asistir a su puesto de trabajo el día 13. Y ello al margen de que aunque su intención inicialmente era estar el día 12, que sería los más lógico ya que la operativa debía abordarse durante ese día y hasta llegar a las primeras horas de la madrugada del 13 en que se produciría el desembarco, sin obviar que nada obstaba a que caso de haber obtenido el permiso para el día 12 ni siquiera se llegase a presentar en el trabajo el día 13 en función de las vicisitudes que surgiesen, lo que priva de toda racionalidad la valoración exculpatoria de este dato.

Con todo, esta Sala ha alcanzado la plena y absoluta convicción de que Eladio no vino a Gran Canaria desde Fuerteventura a comprar un traje de bodas el 12 de noviembre viéndose por mala suerte inmerso en una operativa de desembarco de más de dos toneladas y media de cocaína, sino que fue ex profeso contratado por su amigo Luis María, uno de los máximos responsables, para intervenir en las labores de desembarco de la droga en la playa, en la que en efecto intervino hasta que apareció la policía, logrando huir por alguna de las laderas en compañía de Diego, que tendría otro juego de llaves del Audi Q 5 (fue un dato objetivo que en el bungalow la policía encontró un juego de llaves pero el audi ya no estaba, encontrándose unos días después en un garaje en Las Palmas), y huyendo del lugar refugiándose probablemente en casa de su amigo Erasmo hasta que al día siguiente, y consciente de que se le quedó en el bungalow su documentación personal, fuese a la Supercomisaría a obtener un duplicado (es también irrelevante su discurso argumental en torno a que dijese allí lo que había pasado) para retornar a la isla de Fuerteventura.

DÉCIMO.- Dicho todo lo anterior, debe recordarse que el objeto material de las conductas tipificadas en el art. 368 del CP debe ser alguna de las sustancias prohibidas de las recogidas en las listas de los convenios internacionales suscritos por España, en este supuesto cocaína, incluida en la Lista I de la Convención Única sobre Estupefacientes de 30 de marzo de 1961, que al ser ratificada por España forma parte de nuestro ordenamiento jurídico tras su publicación de acuerdo con el art. 96.1 de la CE y 1.5 del Título Preliminar del Código Civil, según se desprende del informe de los servicios oficiales del Área de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno en Las Palmas, (folios 2027 a 2122 del tomo IV, folios 3062 a 3067 del Tomo V, 3245 del Tomo VI), sustancia que causa grave daño a la salud según reiterada jurisprudencia ( SsTS 29 de diciembre de 1997, 1.472/98, de 28 de noviembre; 141/99, de 3 de febrero; 1.213/04, de 28 de octubre, entre otras muchas).

El acta de recepción y pesaje con obtención de muestras aleatorias para análisis consta a folios 2027 a 2122 del tomo IV, folios 3062 a 3067 del Tomo V, y el informe de análisis a folio 3245 del tomo VI, adquiriendo relevancia probatoria como documental al amparo del art. 788.2 párrafo 2º de la LECRIM, sin que en ningún momento haya sido impugnado, admitiéndolo expresamente las defensas como se dijo anteriormente en el fundamento de derecho séptimo.

La cocaína es un alcaloide extraído por procedimientos químicos de las hojas de coca y considerada científicamente como una de las drogas más peligrosas, que puede generar adicción en cuarenta y ocho horas, produce unos efectos excitantes, y aparte de los enormes riesgos derivados de los cuadros tóxicos agudos que pueden llevar hasta la muerte, hace desaparecer los mecanismos de la inhibición psíquica, con cuadros perturbadores que se patentizan en alucinaciones, delirios con gran base confusional, y tendencias impulsivas violentas, con un alto pronóstico de sufrir, a medio y largo plazo, enfermedades mentales graves e irreversibles como la esquizofrenia, y de ahí que nuestra jurisprudencia la califique como de las que causan grave daño a la salud ( SsTS de 24 de julio de 2000; 1.856/2002, de 6 de noviembre, 591/2004, de 30 de abril; 1.213/2004, de 28 de octubre; 1.390/2004, de 22 de noviembre; 2.012/2004, de 8 de octubre; 210/2005, de 22 de febrero, entre otras muchas).

Además, concurre el subtipo agravado de notoria importancia del art. 369.1.5ª del CP al exceder la cantidad aprehendida de los 750 gramos netos de cocaína pura, tope así fijado desde el Acuerdo no jurisdiccional del Pleno de 19/10/2001 - STS 524/2005, de 27 de abril-.

Y concurre asimismo el subtipo agravado de extrema gravedad del art. 370.3, tanto en lo relacionado con la cantidad de sustancia estupefaciente, como en relación a la utilización de embarcación, bastando al efecto la concurrencia de una sola de tales circunstancias dada su redacción disyuntiva y no acumulativa. La STS 1036/2016, de 19 de enero de 2017, recuerda al efecto como 'El Pleno de esta Sala Casacional en reunión del 25 de noviembre de 2008, aprobó el siguiente Acuerdo: « La aplicación de la agravación del art. 370.3 del CP , referida a la extrema gravedad de la cuantía de sustancia estupefaciente, procederá en todos aquellos casos en que el objeto del delito esté representado por una cantidad que exceda de la resultante de multiplicar por mil la cuantía aceptada por esta Sala como módulo para la apreciación de la agravación de notoria importancia».

En suma, se trata de una agravación objetivada que comporta una mayor antijuridicidad de la acción, por el mayor peligro de difusión a terceros, en función de la mayor cantidad de droga que la misma comprende.'

En el caso enjuiciado, la cantidad que se alijaba era más de 1000 veces superior a la notoria importancia (750 gramos), pues ésta magnitud sería de 750 kilogramos y en este supuesto nos encontramos con que la cantidad intervenida fue de más de 2Ž5 toneladas.

Y respecto de la embarcación, también concurre según la amplia descripción normativa contenida en el 370.3º tras la reforma de 2010 - STS 513/2014, de 24 de junio-, siendo evidente su concurrencia respecto de las zodiacs ( STS 859/2015, de 28 de diciembre).

UNDÉCIMO.- Son autores penalmente responsables del citado delito contra la salud pública de los arts. 368, 369.5º y 370 3º del CP, todos los acusados (a excepción de Alberto, Benjamín y Carlos Miguel para los que el Fiscal les aprecia complicidad) del mismo delito, por su participación directa y voluntaria en la comisión de los hechos que se declaran probados; y respecto del delito de tenencia ilícita de armas previsto y penado en el art. 563 y 564.1 del CP, el acusado Ernesto.

En cuanto a la apreciación de la autoría, abarcando incluso a la aplicación de ese subtipo agravado del 370.3 a los contratados para la descarga, recuerda la STS 87/2020, de 3 de marzo como 'En abundante jurisprudencia de esta Sala se han venido reputando conductas de complicidad, las siguientes: a) el mero acompañamiento a los compradores con indicación del lugar donde pueden hallar a los vendedores. b) la ocultación ocasional y de poca duración de una pequeña cantidad de droga que otro poseía. c) la simple cesión del domicilio a los autores por pura amistad para reunirse sin levantar sospechas. d) la labor de recepción y desciframiento de los mensajes en clave sobre el curso de la operación. e) facilitar el teléfono del suministrador y precio de la droga. f) realizar llamadas telefónicas para convencer y acordar con tercero el transporte de la droga. g) acompañar y trasladar en su vehículo a un hermano en sus contactos para adquisición y tráfico. h) colaboración con un tercero en los pasos previos para la recepción de la droga enviada desde el extranjero sin ser destinatario ni tener disponibilidad efectiva de la misma. i) los tripulantes de embarcación que transporta droga y cuyo conocimiento surge a lo largo del trayecto. j) acompañar en el viaje a otro en el que se transportaba droga con el fin de dar apariencia de licitud al viaje (...)

Véanse sentencias de T. Supremo nº 312/2007, de 20 de abril; 856/2008, de 10 de diciembre; 665/2009, de 24 de junio; 767/2009, de 16 de julio; 947/2009, de 2 de octubre; 960/2009, de 16 de octubre y 1041/2009, de 22 de octubre, etc.

Para distinguir la conducta del cómplice del cooperador necesario, en términos generales, nos hallamos obligados a ponderar si la actividad auxiliar es indispensable o imprescindible a la luz de las teorías de la condictio sine qua non , la de los bienes escasos o la del domicilio funcional del hecho.'.

Dicho lo anterior y descendiendo al caso concreto, en trance de calificar la relevancia de la intervención, ya sea en toda la operación o en el simple transporte, a la vista de la predominante postura jurisprudencial, hemos de concluir que el aporte causal del recurrente fue relevante. Descargar la droga de una embarcación a la playa y cargarla en vehículos para sacarla de ese lugar es un hecho esencial, que debe realizarse con prontitud, dada la rigurosa vigilancia a que están sometidas esas costas españolas.

Por otro lado, tal y como apuntábamos en la citada sentencia, la importancia de la mano de obra para descargar llega al punto de considerar que de no haber concurrido con antelación las personas concertadas para esta labor o si después de acudir al lugar, deciden no participar en el alijo, el transporte de la droga no se hubiera producido (teoría de la condictio sine qua non); luego, también tienen dichas personas, junto con los responsables del transporte y las personas para las que trabajan, una corresponsabilidad o condominio del hecho (dominio funcional del hecho). Tampoco es fácil contratar personas discretas que por poco dinero estén dispuestas a alijar la droga (teoría de los bienes escasos).

A lo anterior debemos unir el hecho de que lo afirmado es la doctrina mayoritaria de esta Sala, salvo excepcionales desviaciones, ha calificado la realización de un alijo (descarga de droga y traslado de la misma a buen recaudo) como autoría, el motivo no puede aceptarse (Véanse, entre otras, SS.T.S. 1035/2005, de 22 de septiembre, 22/2006, de 23 de enero, 53/2006, de 30 de enero, 145/2007, de 28 de febrero, 224/2007, de 19 de marzo, 983/2007, de 4 de diciembre, 241/2009, de 13 de marzo, etc. etc.)

En relación al tipo agravado del art. 370.3, expuesto lo anterior, resulta obvia su aplicación, ya que lo único que se alega es que como su actuación fue puntual, de mera complicidad no le puede afectar la agravación.'

Además, recuerda la STS 119/2020, de 12 de marzo que 'Según hemos reiterado en la STS 760/2018, de 28 de mayo, siguiendo una pauta jurisprudencial muy consolidada, el delito contra la salud pública, al ser un delito de mera actividad, de resultado cortado, o de consumación anticipada, además de un delito de peligro abstracto, rige una descripción extensiva del concepto de autor que abarca a todos los que realizan actos de favorecimiento para el tráfico y que, en principio, excluiría las formas accesorias de la participación. En el tipo básico de tráfico de drogas la mera posesión de la sustancia tóxica implica comisión del delito, y además es difícil que cualquier acción dirigida a acercar el estupefaciente al consumidor no pueda subsumirse en alguno de los verbos generales de 'promover', 'facilitar' o 'favorecer' el consumo de sustancias tóxicas previstos en el tipo penal.

Se ha admitido la imperfección delictiva, la tentativa, en los supuestos de actos de tráfico atribuidos al adquirente, si este no llegó a alcanzar la posesión inmediata o mediata o una cierta disponibilidad sobre la sustancia estupefaciente, entendiéndose el delito intentado cuando la compraventa de la droga se perfecciona pero no llega a ejecutarse.

Y se ha admitido la complicidad cuando se realizan conductas auxiliares de segundo orden en beneficio del verdadero traficante. Así, en la STS 274/2018, de 7 de junio, se recuerda que en las sentencias de esta Sala se han señalado como casos de auxilio mínimo o colaborador de escasa relevancia incluibles en el concepto de complicidad, entre otros, los siguientes: a) el mero acompañamiento a los compradores con indicación del lugar donde puedan hallar a los vendedores; b) la ocultación ocasional y de poca duración de una pequeña cantidad de droga que otro poseía; c) la simple cesión del domicilio a los autores por pura amistad para reunirse sin levantar sospechas; d) la labor de recepción y desciframiento de los mensajes en clave sobre el curso de la operación; e) facilitar el teléfono del suministrador y precio de la droga; f) realizar llamadas telefónicas para convencer y acordar con tercero el transporte de la droga; g) acompañar y trasladar en su vehículo a un hermano en sus contactos para adquisición y tráfico; h) la colaboración de un tercero en los pasos previos para la recepción de la droga enviada desde el extranjero, sin ser destinatario ni tener disponibilidad efectiva de la misma ( SSTS 312/2007, de 20-4; 960/2009, de 16-10; 656/2015, de 10-11; y 292/2016, de 7-4).

Sin embargo, hemos dicho con reiteración que el delito existe desde que uno de los autores pone en marcha el mecanismo de transporte de la droga que el receptor había previamente convenido. Comienza, pues, la ejecución del delito con la materialización o realización del plan por uno de los coautores (generalmente desconocido), es decir, con la adquisición de la posesión de la droga con miras a ejecutar el plan común ( SSTS 335/2008, de 10-6 ; 598/2008, de 3-10 ; 895/2008, de 16-12 ; 5/2009, de 8-1 ; 954/2009, de 30-9 ; 960/2009, de 16-10 ; 1047/2009, de 4-11 ; 1155/2009, de 19- 11 ; 191/2010, de 23-2 ; 565/2011, de 6-6 ; 303/2014, de 4-4 ; y 554/2014, de 16 de junio) , entre otras)'

DUODÉCIMO.- Concurren en los acusados Luis Pedro, Ernesto y Benjamín la agravante de reincidencia del artículo 22. 8º del Código Penal respecto del delito de tráfico de drogas.

No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal respecto del resto de acusados.

DÉCIMOTERCERO.- En la concreción de la pena, como ya se adelantó en su momento se imponen las interesadas por el Ministerio Fiscal en conclusiones definitivas que se sujetan al principio de legalidad penal, siendo a lo sumo debatible su imposición por debajo de lo que se correlaciona con la objetiva gravedad de los hechos, pero en que como también señalamos en el fundamento de derecho 7º, además de marcar indefectiblemente la que se ha de imponer por el Tribunal conforme al principio acusatorio, es perfectamente asumible en términos de racionalidad conforme a los postulados del Estado de Derecho relacionados con el principio de oportunidad y los mismos valores retributivos y de prevención general y especial, en la medida en que ha existido un reconocimiento pleno de los hechos simplificando sobremanera el trámite del enjuiciamiento incluyendo la perspectiva analítica (no siempre exenta de complejidad al margen de su resultado final) relacionada con el cuestionamiento de las fuentes de prueba, lo que correlacionado con la misma complejidad de la causa y la gran cantidad de acusados con diversas posiciones, determina que sea razonable esa rebaja de la pretensión de condena articulada por el Ministerio Fiscal que en todo caso se sujeta al significado principio de legalidad penal, y que da como resultado unas penas que de por sí son importantes para que las mismas surtan su necesario efecto resocializador en esa perspectiva global no menos importante de propiciar un reconocimiento de culpabilidad ante la obvia constatación en consonancia con nuestro sistema de garantías constitucionales, que una admisión de hechos y de culpabilidad solo se produce en cuanto en efecto exista una efectiva implicación de los acusados en las actividades delictivas que se les imputa, admitiendo con ello la suficiencia de la prueba que se va a practicar y que efectivamente se practica para desvirtuar la presunción de inocencia.

Se imponen por ello las siguientes penas, que por lo demás han sido aceptadas por cada uno de estos acusados y sus defensas:

Luis María, Diez años de prisión, inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y dos multas de 254 millones de euros por el delito de tráfico de drogas.

Jesús Manuel, Diez años de prisión, inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y dos multas de 254 millones de euros por el delito de tráfico de drogas

Abelardo, Diez años de prisión, inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y dos multas de 254 millones de euros por el delito de tráfico de drogas.

Anton, Ocho años y nueve meses de prisión, inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y dos multas de 254 millones de euros por el delito de tráfico de drogas

Diego, Ocho años y nueve meses de prisión, inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y dos multas de 254 millones de euros por el delito de tráfico de drogas

Avelino, Ocho años y nueve meses de prisión, inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y dos multas de 254 millones de euros por el delito de tráfico de drogas

Ernesto, Ocho años y seis meses de prisión, inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y dos multas de 254 millones de euros por el delito de tráfico de drogas; y Un año de prisión e inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena por el delito de tenencia ilícita de armas.

Arsenio, Siete años de prisión, inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y dos multas de 85 millones de euros por el delito de tráfico de drogas

Luis Pedro, Siete años , seis meses, y un día de prisión, inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y dos multas de 85 millones de euros por el delito de tráfico de drogas.

Juan Pablo, Siete años de prisión, inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y dos multas de 85 millones de euros por el delito de tráfico de drogas

Alberto, Cinco años y seis meses de prisión, inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y dos multas de 50 millones de euros por el delito de tráfico de drogas

Benjamín, Cinco años y once meses de prisión, inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y dos multas de 50 millones de euros por el delito de tráfico de drogas

Carlos Miguel, Cinco años y seis meses de prisión, inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y dos multas de 50 millones de euros por el delito de tráfico de drogas

Y de la misma manera que los principios acusatorio y de oportunidad hacen decaer cualquier debate en torno a la proporcionalidad de la pena que se impone a quiénes han reconocido los hechos admitiendo su responsabilidad en los términos delimitados por la acusación pública con respeto en todo caso al principio de legalidad penal, se han de considerar concurrentes los criterios de individualización punitiva del art. 66 del CP respecto de quiénes, aún legítimamente, han asumido otra estrategia procesal negando su implicación en los hechos, lo que conlleva que una vez que se ha considerado su línea exculpatoria carente de todo sentido, se le imponga la pena que le corresponda en función de la gravedad de los hechos en los que haya intervenido y demás criterios del reseñado art. 66 ajustándose a la autoría en un subtipo agravado del art. 370.3 º del CP - STS 487/2007, de 29 de mayo-.

La STS 649/2015, de 16 de octubre recuerda que 'Por lo que se refiere a la supuesta vulneración del principio de igualdad la Sentencia de esta Sala 296/2015, de 6 de mayo, recuerda que el Tribunal Constitucional en reiteradas ocasiones ha declarado que no toda desigualdad de trato legal respecto de la regulación de una determinada materia supone una infracción del mandato contenido en el art. 14 C.E ., sino tan sólo aquellas desigualdades que introduzcan una diferencia entre situaciones que pueden considerarse iguales y que no ofrezcan una justificación objetiva y razonable para ello, pues, como regla general, el principio de igualdad exige que a iguales supuestos de hecho se apliquen iguales consecuencias jurídicas y, por tanto, veda la utilización de elementos de diferenciación que quepa calificar de arbitrarios o carentes de una fundamentación razonable. Lo que prohíbe el principio de igualdad son, en suma, las desigualdades que resulten artificiosas o injustificadas, por no venir fundadas en criterios objetivos y razonables según juicios de valor generalmente aceptados.'.

Con todo no es que se imponga mayor pena a quién no admite los hechos 'sancionando su no conformidad', sino que a sensu contrario el Tribunal se ve condicionado con la imposición de menos pena a los que han asumido su culpa reconociendo los hechos y simplificando el juicio oral posibilitando con ello la inmediata ejecución de la pena, y con ello la consecución de los fines del ius puniendi del Estado, reflejado en el respeto al principio acusatorio, lo que implica que la imposición de mayor pena, sin que en ningún caso exceda del máximo interesado por el Fiscal en función de los criterios del art.66 no infringe el principio de igualdad de trato al ser la situación de los que han admitido su responsabilidad y la del acusado Eladio diferente.

El Fiscal interesa para este acusado Doce años de prisión, inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y dos multas de 100 millones de euros por el delito de tráfico de drogas. La pena que legalmente le corresponde conforme al art. 370.3º respecto de la autoría en ese delito consumado, es de seis años y un día de prisión y multa del triplo al cuádruplo del valor de la droga, a trece años y medio de prisión y multa del cuádruplo al séxtuplo. A la vista de la ausencia de antecedentes penales, pero teniendo en cuenta la concurrencia de dos circunstancias que justifican la extrema gravedad por la cantidad de cocaína y el uso de embarcación, y que fuere traído desde otra isla para participar en las labores de desembarco, lo que implica una íntima relación con los máximos responsables del alijo, consideramos proporcionada y adecuada a la gravedad de los hechos la imposición de la pena de ocho años de prisión, y dos multas de 85 millones de euro, e inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena conforme a los arts. 56 y 79.

Se ordena el comiso de la sustancia intervenida a los acusados, así como de los vehículos, embarcaciones, armas y munición, dinero, teléfonos móviles, relojes y demás efectos intervenidos y reseñados en el apartado 2º de los hechos probados -a excepción de documentación personal, carteras y documentación bancaria- efectos todos ellos a los que se dará el destino legal, conforme a lo dispuesto en el art. 374 del CP.

Respecto a la cuantía de la multa, se fija asimismo la contemplada por el Fiscal asumida por las defensas, compatible con la valoración realizada por la Policía Judicial y no impugnada.

DÉCIMO CUARTO.- Conforme a los arts. 123 y 124 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, habrán de imponerse las costas del Juicio a los criminalmente responsables, y por ello deben imponerse a los condenados por partes iguales.

Por todo ello, vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en ejercicio de la potestad jurisdiccional y en nombre de S.M. el Rey

Fallo

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a los acusados Luis María, Jesús Manuel, Anton, Diego, Avelino, Abelardo, Ernesto, Luis Pedro, Arsenio, Juan Pablo y Eladio como autores responsables de un delito de tráfico de drogas de los arts. 368, 369.5ª y 370.3 del CP; a Alberto, Benjamín y Carlos Miguel como cómplices del mismo delito; y a Ernesto como autor responsable de un delito de tenencia ilícita de armas de los arts 563 y 564.1 del CP, con la concurrencia en los acusados Luis Pedro, Ernesto y Benjamín de la agravante de reincidencia del artículo 22. 8º del Código Penal respecto del delito de tráfico de drogas, y sin circunstancias modificativas respecto del resto, a las siguientes penas:

1º.- Luis María, Diez años de prisión, inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y dos multas de 254 millones de euros por el delito de tráfico de drogas.

2º.- Jesús Manuel, Diez años de prisión, inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y dos multas de 254 millones de euros por el delito de tráfico de drogas

3º.- Abelardo, Diez años de prisión, inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y dos multas de 254 millones de euros por el delito de tráfico de drogas.

4º.- Anton, Ocho años y nueve meses de prisión, inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y dos multas de 254 millones de euros por el delito de tráfico de drogas

5º.- Diego, Ocho años y nueve meses de prisión, inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y dos multas de 254 millones de euros por el delito de tráfico de drogas

6º.- Avelino, Ocho años y nueve meses de prisión, inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y dos multas de 254 millones de euros por el delito de tráfico de drogas

7º.- Ernesto, Ocho años y seis meses de prisión, inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y dos multas de 254 millones de euros por el delito de tráfico de drogas; así como Un año de prisión e inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena por el delito de tenencía ilícita de armas.

8º.- Arsenio, Siete años de prisión, inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y dos multas de 85 millones de euros por el delito de tráfico de drogas

9º.- Luis Pedro, Siete años, seis meses y un día de prisión, inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y dos multas de 85 millones de euros por el delito de tráfico de drogas.

10º.- Juan Pablo, Siete años de prisión, inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y dos multas de 85 millones de euros por el delito de tráfico de drogas

11º.- Alberto, Cinco años y seis meses de prisión, inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y dos multas de 50 millones de euros por el delito de tráfico de drogas

12º.- Benjamín, Cinco años y once meses de prisión, inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y dos multas de 50 millones de euros por el delito de tráfico de drogas

13º.- Carlos Miguel, Cinco años y seis meses de prisión, inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y dos multas de 50 millones de euros por el delito de tráfico de drogas

14º.- Eladio, ocho años de prisión, inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y dos multas de 85 millones de euros por el delito de tráfico de drogas

Se decreta el comiso de la sustancia intervenida a los acusados, así como de los vehículos, embarcaciones, armas y munición, dinero, teléfonos móviles, relojes y demás efectos intervenidos y reseñados en el apartado 2º de los hechos probados -a excepción de documentación personal, carteras y documentación bancaria- efectos todos ellos a los que se dará el destino legal, conforme a lo dispuesto en el art. 374 del CP.

Se imponen las costas procesales ocasionadas en esta instancia a los condenados por partes iguales.

Notifíquese al Ministerio Fiscal y a la partes.

Líbrese testimonio de esta resolución para su unión a los autos de su razón.

MODO DE IMPUGNACIÓN.- Contra la presente resolución conforme al art. 846 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal cabe interponer recurso de APELACIÓN ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, en el plazo de diez días a partir de su notificación, por medio de escrito que se presentará en este tribunal.

Así por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.