Sentencia Penal Nº 223/2022, Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 2, Rec 479/2022 de 06 de Septiembre de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

VALLADOLID

SENTENCIA: 00223/2022

-C/ ANGUSTIAS S/N (PALACIO DE JUSTICIA)

Teléfono: 983 413475-3459555

Correo electrónico: audiencia.s2.valladolid@justicia.es

Equipo/usuario: NVV

Modelo: 213100

N.I.G.: 47186 43 2 2019 0006303

RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000479 /2022

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 2 de VALLADOLID

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000250 /2020

Delito: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)

Recurrente: David, PORTAL DE COCHES 123, S.L. , Dimas

Procurador/a: D/Dª JUAN ANTONIO DE BENITO GUTIERREZ, MARIA JOSE VELLOSO MATA , MARIA JOSE VELLOSO MATA

Abogado/a: D/Dª JORGE GONZÁLEZ RUIZ, JESUS ABAD MUÑIZ , JESUS ABAD MUÑIZ

Recurrido: David, PORTAL DE COCHES 123, S.L. , Dimas , MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª JUAN ANTONIO DE BENITO GUTIERREZ, MARIA JOSE VELLOSO MATA , MARIA JOSE VELLOSO MATA ,

Abogado/a: D/Dª JORGE GONZÁLEZ RUIZ, JESUS ABAD MUÑIZ , JESUS ABAD MUÑIZ ,

SENTENCIA Nº 223/2022

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ILMOS/AS MAGISTRADOS/AS:

D. ÁNGEL SANTIAGO MARTÍNEZ GARCÍA

D. MIGUEL DONIS CARRACEDO

Dª MARIA LOURDES DEL SOL RODRIGUEZ

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En VALLADOLID, a seis de septiembre de dos mil veintidós.

La Audiencia Provincial, Sección 2ª de esta capital ha visto en grado de apelación, sin celebración de vista pública, el presente procedimiento penal, dimanante del Juzgado de lo Penal número Dos de Valladolid por los delitos de estafa, falsedad en documento mercantil y apropiación indebida, seguido contra David, siendo partes, como apelantes la entidad Portal de Coches 123, S.L. y Dimas, personados en la causa como Acusación Particular, con representación de la Procuradora Sra. Velloso Mata y asistidos del Letrado Sr. Pascual Matarranz, siendo también apelante David, representado por el Procurador Sr. De Benito Gutiérrez y defendido por el Letrado Sr. González Ruiz, siendo parte como apelado el Ministerio Fiscal, habiendo sido Ponente la Magistrada Doña Lourdes del Sol Rodríguez.

Antecedentes

PRIMERO. -La Magistrada del Juzgado de lo Penal número Dos de Valladolid, con fecha 20 de diciembre de 2021 dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este recurso declarando probados los siguientes hechos:

'a) Dimas, como representante de la mercantil Portal de Coches 123 SL (con CIF B-47618698) suscribió en fecha 1 de octubre de 2018 un acuerdo de colaboración con el acusado, David, por el que éste, como agente comercial, se comprometía a realizar labores comerciales para la venta de publicidad de los productos y la marca 'coches123.es', tanto impresos (revista) como digitales (página web), con las condiciones y precios especificados en el contrato de publicidad vigente de coches 123; por su parte, la sociedad se obligaba a abonar a David una comisión del 25% sobre el total de contratos de venta conseguidos. Celebrado un contrato, el cliente habría de abonar el precio mediante ingreso en la cuenta corriente de Portal de coches; con posterioridad, Dimas pagaría a David la comisión del 25%. A fin de poder realizar su trabajo, la empresa puso a disposición de David un vehículo Opel Corsa matrícula ....-VWY, una cámara fotográfica, un teléfono móvil con su cargador y un cable de impresora.

b) Entre agosto de 2018 y abril de 2019, el acusado simuló la celebración de contratos de publicidad con diversos clientes ficticios. La mercantil Portal de coches realizó efectivamente la publicación del anuncio correspondiente, no pudiendo realizar el cobro del precio; lo que le supuso perjuicios para la mercantil por valor total de 7.186,00 €. Y así:

CLIENTE CONTRATO.FECHA CONCEPTO PERJUICIO

MIMOCARS NO CONSTA Â? PAGINA AGOSTO 2018 A FEBRERO 2019 400.00€

ROCAR CIGALES NO CONSTA Â? PAGINA AGOSTO 2018 Y FEBRERO 2019 160.00€

EXPECSOUND 23/08/2018 Â? PÀGINA SEPTIEMBRE 2018 200.00 €

CERRAJERIA JAVIER( Severino) NO CONSTA. FACTURAS NUM000 Y NUM001 DE 06/09/2018 Y 01/10/2018 FALDON PORTADA SEPTIEMBRE Y OCTUBRE 2018 500.00 €

HOT SALE( Macarena) NO CONSTA. FACTURA NUM002 DE 18/09/20108 REVERSO PORTADA OCTUBRE 2018 826.00 €

FORTJOK( Luis Andrés) NO CONSTA. FACTURA NUM003 DE 01/10/2018(OCTUBRE 2018) Â? PÁGINA AGOSTO A OCTUBRE 2018 480.00 €

ELECTRODOMÉSTICOS VILLAR ( Jesús Manuel) NO CONSTA. FACTURA NUM004 DE 01/10/2018(OCTUBRE 2018) Â? PÁGINA AGOSTO A OCTUBRE 2018 560.00 €

PERSIANAS MARCOS ALONSO( Rafaela) NO CONSTA. FACTURA NUM005 DE 01/10/2018(OCTUBRE 2018) Â? PÁGINA AGOSTO A OCTUBRE 2018 560.00 €

ESTETICA SARA LUNA NO CONSTA Â? PAGINA OCTUBRE Y NOVIEMBRE 2018 Y ENERO 2019 480.00 €

FASTCHIP TUNNING NO CONSTA Â? PAGINA OCTUBRE A

DICIEMBRE

2018 480.00 €

NEOMAR NO CONSTA Â? PAGINA OCTUBRE Y NOVIEMBRE 2018 Y ENERO 2019 480.00 €

AK2 05/11/2018 Â? PAGINA DICIEMBRE 2018 160.00 €

CAR REPAIR 12/11/20108 1 PAGINA DICIEMBRE 2018 380.00 €

QATAR AUTOS(MASQUEMOVIL) 02/12/2018 2 PAGINAS 880.00€

LIMPIEZAS LA YOLA 15/12/2018 Â? PAGINA ENERO Y FEBRERO 2019 160.00 €

R8 TALLER 15/12/2018 Â? PAGINA ENERO Y FEBRERO 2019 160.00 €

GT GARAJE NO CONSTA Â? PAGINA FEBERO Y ABRIL 2019 160.00 €

SERVICIOS INTEGRALES MENESES Y GOMEZ SL(GLOBAL TRANSPORTES) NO CONSTA. FACTURA 9517 DE 01/04/2019 Â? PAGINA ABRIL 2019 160.00 €

El acusado realizó los contratos ficticios señalados a fin de cobrar las consiguientes comisiones, lo que, sin embargo, no llegó a conseguir.

c) No ha quedado acreditado que el acusado cobrara en metálico el precio de la publicidad del cliente JN SPORT AUTO, por importe de 2.280 euros, y que después incorporara a su patrimonio dicha cantidad, no constando tampoco que hiciera suyos los 600 euros que cobró en metálico del cliente WINNERS CARS.

d) Del mismo modo, no consta acreditado que, al extinguirse el acuerdo de colaboración entre portal de coches y el acusado, éste se apoderara de los siguientes efectos que la empresa había puesto a su disposición para la ejecución de su labor: las llaves del vehículo y dos neumáticos del vehículo Opel Corsa matrícula ....-VWY, una cámara fotográfica, un teléfono móvil con su cargador, un cable de impresora.'

SEGUNDO. -La expresada sentencia en su parte dispositiva dice así:

' QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO a David como autor de un delito CONTINUADO DE FALSEDAD DOCUMENTAL Y UN DELITO CONTINUADO DE ESTAFA EN GRADO DE TENTATIVA,en relación de concurso medial, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓNcon inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y NUEVE MESES DE MULTAcon una cuota diaria de SEIS EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas.

En concepto de responsabilidad civil, el acusado habrá de indemnizar a Dimas en la cantidad de 7.186,00 euros, cantidad que devengará el interés legal correspondiente.

Que debo absolver y absuelvoa David del delito de apropiación indebida por el que se formuló acusación en su contra.

Todo ello con expresa condena al acusado al abono de la mitad de las costas causadas, incluidas las de la Acusación Particular. '

TERCERO. -Notificada mencionada sentencia, contra la misma se formalizó recurso de apelación por la entidad Portal de Coches 123, S.L. y Dimas, personados en la causa como Acusación Particular, con representación de la Procuradora Sra. Velloso Mata y asistidos del Letrado Sr. Pascual Matarranz que fue impugnado por el Ministerio Fiscal.

CUARTO. -Igualmente se presentó recurso de apelación por David, representado por el Procurador Sr. De Benito Gutiérrez y defendido por el Letrado Sr. González Ruiz, presentándose escritos de impugnación de la apelación por el Ministerio Fiscal y por la Procuradora Sra. Velloso Mata en la representación que ostenta en autos.

QUINTO. -Como fundamentos de impugnación de la sentencia, se alegaron en el recurso de apelación presentado por la Procuradora Sra. Velloso Mata el error en la valoración de la prueba en cuanto al delito de apropiación indebida por el que se ha dictado un pronunciamiento absolutorio, solicitando que se condenara a David como autor de un delito continuado de apropiación indebida a la pena de dos años de prisión y a que en concepto de responsabilidad civil indemnice por este delito a Portal de Coches 123, S.L. en la cantidad de 1.400 euros. Igualmente interesó que, en relación con la condena dineraria en concepto de responsabilidad civil por el delito continuado de falsedad documental en concurso con un delito de estafa en grado de tentativa, se concrete que los 7.816 euros deben fijarse a favor de la entidad Portal de Coches 123, S.L., y que finalmente se condene al Sr. David al pago de la totalidad de las costas de la primera instancia.

SEXTO. -Como fundamentos de impugnación de la sentencia, se alegaron en el recurso de apelación presentado por el Procurador Sr. De Benito Gutiérrez los siguientes: A) infracción de norma del ordenamiento jurídico, citando como infringidos los artículos 392.1 en relación con el artículo 395 del Código penal e infracción de norma del ordenamiento jurídico, citándose como infringidos los artículos 8.3 y 77 del Código Penal; B) infracción de norma del ordenamiento jurídico, citando como infringidos los artículos 248 y 16 del Código Penal, solicitando la revocación de la sentencia de instancia conforme a las alegaciones de su escrito.

Hechos

Se admiten y esta Sala hace propios en lo sustancial los hechos declarados probados por la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la Procuradora Sra. Velloso Mata, en la representación que ostenta en autos, se interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal número Dos, solicitando en el Suplico de su escrito de recurso que por este Tribunal se dicte otra en la que se acuerde la condena de David como autor de un delito continuado de apropiación indebida en los términos interesados en su calificación, sustentando su apelación en el error en la valoración de la prueba por estimar que la Juez de instancia ha omitido en la declaración de Hechos Probados extremos que resultan acreditados por la propia declaración del acusado en cuanto a la recepción por él de cobros en metálico de los clientes y conforme a las conversaciones de WhatsApp que fueron aportadas por la Defensa con su escrito de conclusiones provisionales, así como en un correo electrónico remitido por el acusado el 6 de mayo de 2019, considerando que estas pruebas son suficientes para llegar a la conclusión de que el acusado es autor de un delito continuado de apropiación indebida.

El artículo 792.2 de la Ley de enjuiciamiento Criminal, según la redacción dada por la Ley 41/2015 de 5 de octubre, establece que 'La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2.

No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa'.

El párrafo tercero del artículo 790.2 del mismo texto legal -al que se remite el citado artículo 792.2- establece que 'Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada'.

Es cierto que las partes acusadoras tienen derecho a impugnar en apelación las sentencias absolutorias de los Jueces de lo Penal basándose en el error en la apreciación de las pruebas, derecho que, conforme a la legislación vigente es innegable, pero no con el resultado que se pretende en el escrito de interposición del recurso ya que, cuando se formula la apelación con fundamento en el error en la valoración de la prueba lo único que se puede hacer en esta alzada, conforme al artículo 792.2 párrafo tercero citado, es la declaración de nulidad de la sentencia cuando se haya producido esa insuficiencia o falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada que cita el artículo 790.2 párrafo tercero transcrito, pero no es posible que este tribunal haga una nueva valoración de la prueba para modificar los hechos de la sentencia absolutoria dictada en primera instancia en perjuicio del acusado, a los efectos de emitir un pronunciamiento de condena.

La reforma operada en 2015 optó por el reenvío de la causa al tribunal a quo cuando el tribunal de apelación estime que puede tratarse de una sentencia absolutoria arbitraria, a fin de que se corrija el defecto por el juzgador a quo, incluyendo en tal caso el pronunciamiento sobre el alcance de la nulidad y si debe dictar nueva sentencia o extenderse la nulidad al juicio oral, con nueva composición del órgano que haya de dictar la nueva resolución.

En este supuesto, el escrito de interposición del recurso de apelación no hace referencia a ninguno de los tres motivos que recoge el artículo 790.2 de la LECrim para poder declarar la nulidad de la sentencia dictada en primera instancia, que además no se solicita en el recurso ya que de forma directa se interesa su revocación y el dictado de otra en línea con la valoración que la Acusación Particular recurrente hace de las pruebas practicadas ante el Juzgado de lo Penal, siendo aplicable en este supuesto lo indicado en el ATS de 19 de noviembre de 2020 en previsión para el recurso de casación pero plenamente aplicable al recurso de apelación: 'los argumentos de la parte recurrente no expresan más que su dispar valoración de la prueba respecto de la efectuada por la Sala a quo, bajo la inmediación que a la misma asiste, debiéndose estimar suficiente la motivación expuesta en su sentencia y sin que puedan tacharse de ilógicos los razonamientos esgrimidos para sustentar el pronunciamiento absolutorio. Dos líneas llevan, por tanto, a refrendar la conclusión del Tribunal de apelación. En primer lugar, los límites impuestos a la revocación de las sentencias absolutorias, particularmente cuando son resultado de la valoración probatoria, conforme a la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo (vid, en tal sentido, la SSTC 350/2015, de 6 de mayo y 374/2015, de 28 de mayo, y las SSTEDH la cadena Calero contra España, o Serrano Contreras contra España, de 22 de noviembre de 2011, y 20 de marzo de 2012, respectivamente). Y, en segundo lugar, que la absolución se construye sobre la base de la valoración de la prueba personal, que le corresponde, sin otro límite que el respeto a las reglas del raciocinio humano, al Tribunal de instancia, que la percibe directamente y en su totalidad. En definitiva, el fundamento de la absolución residía en la valoración de la prueba testifical y pericial realizada por la Sala de instancia, excluida de la revisión casacional en tanto el otorgamiento de credibilidad, o su rechazo, no se sustenten en la arbitrariedad o en una interpretación fáctica contraria a las reglas de la lógica'.

En consecuencia, el recurso no se ajusta a las disposiciones legales en materia de apelación de sentencias absolutorias cuando lo que se invoca como motivo de recurso es el error en la valoración de la prueba, ya que no se hace referencia a que en la resolución impugnada se haya producido esa insuficiencia o falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada conforme al párrafo tercero del artículo 790.2 de la LECrim al que se remite el artículo 792 del mismo texto legal, lo que ya en sí mismo sería motivo suficiente para la desestimación del recurso de apelación interpuesto.

SEGUNDO. -A mayor abundamiento, ha de tenerse en cuenta que la sentencia recurrida analiza de modo pormenorizado en su Fundamento de Derecho Quinto la totalidad de las pruebas practicadas en esa instancia en relación con el delito continuado de apropiación indebida por el que se formuló acusación tanto por la Acusación Particular (que en la vista oral modificó sus conclusiones provisionales y se adhirió a las formuladas por el Ministerio Fiscal) como por el Ministerio Fiscal (que impugnó el recurso de apelación de la Acusación Particular, mostrando su conformidad con la valoración de la prueba realizada por la Juez de lo Penal). De lo que se acusada a David es de haber cobrado en metálico la publicidad de dos clientes, JN Sport Auto y Winners Cars, por importe de 2.280 euros en el caso del primero y de 600 euros en el del segundo, incorporando el dinero así recibido a su patrimonio y de haberse quedado con diversos efectos (las llaves del vehículo, dos neumáticos, una cámara, un teléfono con su cargador y el cable de la impresora) que le había entregado el Sr. Dimas para la realización de su trabajo.

La sentencia recoge las manifestaciones del acusado negando haber cobrado cantidades a JN Sport (Transpiauto) ya que era un cliente del Sr. Dimas y no suyo; que cobró a Winners Cars 600 euros que entregó en metálico a Dimas y que los efectos que le había entregado la empresa los devolvió todos ya que los dejó en el interior del vehículo que devolvió a Dimas. Precisa igualmente la sentencia las manifestaciones del denunciante, que no ha aportado prueba documental alguna que acredite que el Sr. David se adjudicara las cantidades y efectos de los que se dice que se apropió, y que en el acto del juicio indicó que no se firmaban recibos de las entregas que los clientes hacían en metálico ni de las comisiones que se dice que abonó al Sr. David, haciendo constar en la contabilidad pagos de clientes que en realidad no se habían abonado, reconociendo que llevaba una 'contabilidad ficticia', resumiendo la sentencia las manifestaciones del Sr. Dimas en el acto del juicio oral y valorando finalmente que no hay prueba alguna de que el Sr. David se apoderase de dinero pagado por clientes ni tampoco de que hiciera suyos los efectos que le había entregado la empresa, ya que ni se hizo inventario de los efectos que se entregaron ni ha habido requerimiento para la devolución, por lo que, ante las manifestaciones del denunciante respecto del tipo de contabilidad de la empresa y la ausencia de documento alguno acreditativo de sus manifestaciones, aplica el principio in dubio pro reo que le lleva a un pronunciamiento absolutorio.

En definitiva, la Juez de instancia razona de forma lógica que la testifical del denunciante no sea suficiente como prueba única para enervar la presunción de inocencia ya que hay una ausencia absoluta de acreditación documental de sus manifestaciones en relación con los hechos a los que se refería la petición de condena por el delito continuado de apropiación indebida, cuando se trata de una actividad negocial en la que de ordinario sí hay acreditación documental de cualquier pago o cobro para poder llevarlo a la contabilidad de la empresa, sin que pueda sustituirse la objetiva valoración que de las pruebas se hace por la Juez de instancia -con la que muestra su conformidad el Ministerio Fiscal- por la que resulta de la valoración que como parte acusadora se realiza por la Acusación Particular en su escrito de recurso, por lo que, habiéndose realizado un análisis de la totalidad de las pruebas practicadas y llevándose a cabo esta valoración con arreglo a principios lógicos y racionales, no puede estimarse el recurso, debiendo en consecuencia confirmarse la resolución impugnada en este punto, lo que conlleva la desestimación de la petición de imposición de la totalidad de las costas de la primera instancia.

TERCERO. -Por lo que se refiere al recurso de apelación formulado por David, éste ha sido condenado como autor de un delito continuado de falsedad en documento mercantil del artículo 390.1. 2º del Código Penal (simulación de un documento en todo o en parte, de manera que induzca a error sobre su autenticidad) y un delito continuado de estafa en grado de tentativa en relación de concurso medial del artículo 77.2 del Código Penal.

En el recurso de apelación del Sr. David se concreta que se ciñe el objeto del recurso al ámbito estrictamente normativo citando en su primer motivo como infringidos los artículos 392.1 en relación con el artículo 395 del Código penal e infracción de norma del ordenamiento jurídico, citándose como infringidos los artículos 8.3 y 77 del Código Penal, mostrando su disconformidad con la calificación que hace la sentencia de instancia respecto de los documentos utilizados por el condenado en su actuar, considerando que los documentos utilizados por el Sr. David no son documentos mercantiles sino documentos privados.

Para valorar los argumentos del recurrente en relación con este motivo, con los que muestra su disconformidad tanto el Ministerio Fiscal como la Acusación Particular, ha de tenerse en cuenta la STS del Pleno de 14 de marzo de 2022 que hace un resumen de la línea jurisprudencial restrictiva que se ha mantenido respecto a la calificación como mercantiles de los documentos, sin perjuicio de que puedan considerarse mercantiles los documentos explícitamente contemplados en la legislación mercantil, indicando que 'su punición ex artículo 392 CP exige ' que tengan una eficacia jurídica superior a la de simple documento privado que justifique precisamente la agravación de su falsedad respecto a la de aquel'-vid. STS 695/2019, de 19 de mayo de 2020, 755/2018, de 12 de marzo de 2019, 159/2018, de 5 de abril, 571/2005, de 4 de mayo-', señalando que la Jurisprudencia de la Sala de lo Penal 'es constante en afirmar, ya sea desde posiciones extensivas o restrictivas del espacio de protección del artículo 392 CP, que lo que se pretende proteger con dicho tipo es la seguridad del tráfico mercantil', aportando un argumento sistemático para sustentar su afirmación: 'La conducta falsaria sobre el documento mercantil aparece mencionada en el artículo 392 CP junto a los comportamientos falsarios que recaen sobre documentos públicos y oficiales, equiparándose en sus consecuencias penológicas. Lo que sugiere, también con claridad, que las tres conductas comparten bien jurídico público y colectivo. No parece discutible que mediante la sanción de la falsedad de documentos públicos u oficiales se pretende proteger el interés general, la confianza de la ciudadanía, en el buen uso de las facultades o potestades reconocidas a determinadas autoridades o funcionarios para confeccionar documentos. Condiciones de confección presuntivas que son las que otorgan al documento falseado público u oficial la idoneidad para lesionar el bien jurídico protegido y afectar a las funciones documentales con mayor intensidad. Dicha equiparación acentúa la necesidad de que el documento mercantil falseado incorpore también una especial intensidad lesiva de dichas funciones documentales, equiparable a la de los documentos públicos u oficiales. Nivel especial de lesividad que cabe predicar de aquellos que, además de estar expresamente previstos en una norma de carácter mercantil, gocen de una proyección cualificada en el tráfico jurídico'.

Siguiendo este argumento considera que está justificado el 'reajustar el contorno aplicativo del tipo del artículo 392 CP. Limitando su aplicación a aquellas conductas falsarias que recaen sobre documentos mercantiles que, por el grado de confianza que generan para terceros, puedan afectar potencialmente al valor de la seguridad, en su dimensión colectiva, del tráfico jurídico-mercantil. De tal modo, resultará suficiente la protección penal mediante el tipo del artículo 395 CP frente a la falsedad de otros tipos de documentos que, si bien plasman operaciones mercantiles o han sido confeccionados por empresarios o comerciantes, carecen de dicha especial idoneidad lesiva colectiva -por ejemplo, contratos, presupuestos, tiques, albaranes, recibos y otros justificantes de pago que recaen sobre actos, negocios o relaciones jurídicas sin relevancia para terceros-', haciendo esta resolución una relación meramente enunciativa de aquellos documentos que sí podrían comprometer el bien jurídico protegido por el artículo 392 del Código Penal para, seguidamente, considerar que aunque un documento recoja un contrato otorgado entre particulares que sean comerciantes y fijen una regla negocial de naturaleza mercantil, no puede calificarse como documento mercantil si 'carece de eficacia más allá de la relación negocial entre aquellos y de potencialidad significativa para lesionar la seguridad del tráfico mercantil en un sentido colectivo'.

Atendiendo a los criterios que facilita la STS del Pleno citada, de 14 de marzo de 2022, debe estimarse este primer motivo del recurso de apelación del condenado. Los documentos que se recogen en el Acontecimiento 40 son documentos cuyo único destinatario era la entidad Portal de Coches 123, S.L. a través de su representante legal el Sr. Dimas, la finalidad única de estos documentos que el recurrente asume como 'falseados' es fingir el haber obtenido un cliente para la publicación de anuncios en la revista, no se trata de documentos que tengan más destinatario que la empresa propietaria con la que el Sr. David concertó el 'acuerdo de colaboración' de 1 de octubre de 2018 que se adjuntó a la denuncia que dio origen a este procedimiento, no tienen una proyección colectiva y social y no ponen en riesgo un bien jurídico público y colectivo sino que se limitan al ámbito privado de los que concertaron el acuerdo de colaboración de 1 de octubre de 2018, por lo que no nos hallamos ante un delito continuado de falsedad en documento mercantil sino ante un delito continuado de falsedad en documento privado de los artículos 395 y 74 del Código Penal.

Consecuencia de lo anterior es la estimación del segundo inciso del motivo primero del recurso de apelación del Sr. David, la infracción de norma del ordenamiento jurídico, concretamente de los artículos 8.3 y 77 del Código Penal. Considera el recurrente que al calificarse los documentos elaborados por el Sr. David no como documentos mercantiles sino como documentos privados, la consecuencia es que este delito no puede considerarse que esté en relación de concurso medial del artículo 77.2 del Texto Sustantivo con el de estafa en grado de tentativa, sino que lo correcto es considerar que se trata de un concurso de normas del artículo 8 del Código Penal.

Así lo ha considerado la Jurisprudencia al estimar que es de aplicación el concurso de normas entre los delitos de estafa y falsedad en documento privado,ya que 'debe tenerse en cuenta que en la configuración del delito de falsedad en documento privado, tal y como está tipificado en el art. 395 CP, no solamente es necesaria una alteración mendaz de uno de los elementos del documento, sino que además es necesario que se produzca un perjuicio -o el ánimo de causarlo- en uno tercero, perjuicio que precisamente coincide con el de la estafa, por cuyo motivo es necesario aplicar el concurso de normas, tal como se establece en el art. 8 C.P; lo contrario supondría una duplicidad o superposición tipológica a la hora de contemplar el perjuicio, que lo refiere tanto la falsedad en documento privado ( art. 395) como la estafa ( art. 248 C.P)' ( STS de 2 de Julio de 2012) por lo que, como indica la STS de 16 de marzo de 2015, 'en casos de tentativa de estafa en combinación con un delito de falsedad en documento privado hay que optar por el delito más gravemente sancionado, por cuanto al no haberse alcanzado el propósito defraudatorio, ambas infracciones tienen el mismo grado de especificación', estimando finalmente la resolución última citada que esta variación del título de imputación no supone una erosión del principio acusatorio puesto que no hay mutación de los hechos y la conducta falsaria característica del artículo 395 coincide con la del artículo 392 por la que se formuló acusación y se condenó en la instancia y el elemento intencional del ánimo de causar perjuicio es inherente a la estafa, no produciéndose en consecuencia ninguna lesión del derecho de defensa 'en tanto que la propia recurrente solicitó que se le condenara como autora de un delito de falsedad documental privada' como ocurre en este supuesto, por lo que debe estimarse el primero de los motivos del recurso formulado por el Sr. David.

CUARTO. -Como segundo motivo de recurso alegó la infracción de los artículos 248 y 16 del Código Penal al considerar que, atendiendo a lo acordado en relación con la forma en la que el Sr. David obtendría su retribución, se trataría de una tentativa inidónea para conseguir el fin pretendido e integrante del delito de estafa, ya que no concurriría un engaño bastante ni el ánimo de lucro consustancial a esta figura delictiva ya que, según la forma establecida para el cobro por parte del Sr. David, sería imposible la percepción por su parte de ningún tipo de comisión.

En este punto ha de hacerse una referencia a lo que se recoge en los Hechos Probados de la sentencia impugnada: 'la sociedad se obligaba a abonar a David una comisión del 25% sobre el total de contratos de venta conseguidos. Celebrado un contrato, el cliente habría de abonar el precio mediante ingreso en la cuenta corriente de Portal de coches; con posterioridad, Dimas pagaría a David la comisión del 25%'. Este texto es transcripción literal parcial del párrafo primero del apartado a) de la Conclusión Primera del escrito de calificación del Ministerio Fiscal, al que se adhirió la Acusación Particular en el trámite de conclusiones.

El primer inciso del texto transcrito es la reproducción literal de parte de la Condición Segunda del Acuerdo de colaboración de 1 de octubre de 2018 que recoge que 'la empresa Portal de Coches 123 S.L. se obliga a abonar una comisión del 25% sobre el total de contratos de venta conseguidos cada mes..' y el segundo inciso recoge lo manifestado por el Sr. Dimas en la denuncia de 8 de mayo de 2019: 'el funcionamiento del cobro debería ser que los clientes contratados por David pagarían mediante recibo bancario a la empresa del denunciante y sería éste quien después de recibir el pago le abonaría el 25% de los importes'. En la vista oral, el denunciante se pronunció de forma contraria y señaló que era la empresa la que asumía la responsabilidad del cobro y que él había pagado el 25% a David en mano, sin expedir recibo ni acreditación documental de clase alguna (mientras que el Sr. David negó haber recibido tal remuneración).

La sentencia recurrida no consideró acreditado que el Sr. David hubiera percibido esa remuneración y por ello estimó que el delito de estafa se encontraba en grado de tentativa (que era la calificación de ambas acusaciones) pero lo cierto es que la redacción de los Hechos Probados que se ha transcrito (y que es idéntica a la narración de la calificación del Ministerio Fiscal a la que se adhirió la Acusación Particular) es contradictoria puesto que en el primer inciso parece seguir la línea narrada en la vista oral por el denunciante, es decir, que el pago de las comisiones se hacía con independencia de que los clientes pagaran o no, asumiendo la empresa el riesgo del impago, mientras que el segundo inciso subordina el pago de esas comisiones al abono por parte de los clientes de las cantidades fijadas en los contratos facilitados por el Sr. David, que es lo que éste último manifestó en el juicio. Ante esta contradicción esencial en los Hechos Probados de la sentencia, y atendiendo a que en ésta no se consideró probado que el Sr. David hubiera percibido comisión alguna por los contratos que entregó a la empresa, debe estimarse el argumento del recurrente en cuanto a la imposibilidad de que con la forma en la que actuó el Sr. David pudiera llegar a provocar un desplazamiento patrimonial de la empresa para abonarle sus comisiones, ya que si éstas se condicionaban al pago previo por parte de los clientes (como recogen los Hechos Probados y la calificación de las acusaciones) al ser documentos simulados éstos pagos no se producirían en ningún caso, no siendo posible por tanto que con la conducta por la que se formula acusación y que se considera acreditada en la narración fáctica de la resolución que se recurre se pudiera obtener un beneficio patrimonial por parte del Sr. David, porque en ningún caso esos 'clientes ficticios' abonarían cantidad alguna por unos contratos en los que no habían intervenido, por lo que no se trataría de una tentativa del artículo 16.1 del Texto Sustantivo, que parte de la realización de 'todos o parte de los actos que objetivamente deberían producir el resultado'.

El Acuerdo el Peno de la Sala Segunda de 25 de abril de 2012 fijó que 'el artículo 16 del Código Penal no excluye la punición de la tentativa inidónea cuando los medios utilizados valorados objetivamente ex ante son abstracta y racionalmente aptos para ocasionar el resultado típico'. La STS de 22 de octubre de 2015 estima 'que la expresión 'objetivamente' (que emplea el artículo 16.1 citado) quiere decir, en la interpretación consolidada de esta Sala, que el plan o actuación del autor, 'objetivamente' considerados, son racionalmente aptos para ocasionar el resultado. Ello deja fuera de la reacción punitiva los supuestos de tentativas irreales o imaginarias (cuando la acción es, en todo caso y por esencia, incapaz de producir el fin ilusoriamente buscado por su autor); los denominados 'delitos putativos' (cuando el sujeto realiza una acción no tipificada penalmente, creyendo que sí lo está), error inverso de prohibición que en ningún caso podría ser sancionado penalmente por imperativo del principio de tipicidad; los supuestos de delitos absolutamente imposibles por inexistencia de objeto, que carecen de adecuación típica; y, en general, los casos de inidoneidad absoluta ( STS 899/2012, de 2 de noviembre, y las sentencias que en ella se citan). Ahora bien, deben encuadrarse en los supuestos punibles de tentativa, conforme a su actual definición típica, los casos en que los medios utilizados, 'objetivamente' valorados 'ex ante' y desde una perspectiva general, son abstracta y racionalmente aptos para ocasionar el resultado típico (de lesión o de peligro). Se trata de supuestos en los que la intervención penal se justifica plenamente porque el autor ha decidido vulnerar el bien jurídico tutelado, a través de una acción incardinada en la órbita del tipo y utilizando medios generalmente idóneos, aun cuando no lo sean en el caso concreto ( STS 899/2012, de 2 de noviembre, y las sentencias que en ella se citan)'.

Como se ha señalado, la redacción de los Hechos Probados de la sentencia impugnada, que sigue la de la calificación de las acusaciones, implica que los documentos privados que el Sr. David no podrían en ningún caso llevar a la empresa a abonarle la comisión del 25% puesto que, al tratarse de contratos ficticios, no hay clientes que paguen esos contratos, que es lo que las acusaciones y la sentencia consideran que era la condición que tenía que producirse para que la empresa abonara al Sr. David sus comisiones por lo que, ya antes de dar inicio a la ejecución del hecho, no era posible que se produjera el perjuicio a la empresa por el desplazamiento patrimonial para el pago de las comisiones, tratándose por tanto de una tentativa inidónea, por lo que en relación con el delito de estafa continuado en grado de tentativa procede la estimación del recurso y dictar un pronunciamiento absolutorio por estimación del segundo motivo de recurso del Sr. David.

QUINTO. -Derivado del delito continuado de falsedad en documento privado se produce el quebranto patrimonial a la empresa Portal de Coches 123, S.L. ya que la sociedad lleva a cabo las publicaciones de los anuncios conforme a los contratos simulados que le entrega el Sr. David (este extremo no se ha cuestionado por la Defensa), de tal forma que, como indicó el Sr. Dimas en el plenario, la reclamación de la indemnización de 7.186 euros se deriva de la suma de los documentos que se incorporaron en el Ac. 40 aportado por la Acusación Particular y que se detallan en los Hechos Probados, que recoge la suma de las cantidades que se tendrían que haber retribuido por las empresas si esos contratos fueran reales, ya que la sociedad sí llevó a cabo su obligación de publicación, sin que haya además impugnación expresa en el recurso de apelación de la Defensa en relación con la fijación de la responsabilidad civil establecida en la sentencia, no habiéndose solicitado ni que ésta se dejara sin efecto ni que se modificara su importe, por lo que dicha indemnización, para la que rige el principio rogatorio, ha de mantenerse.

No obstante, lo que sí debe modificarse es lo interesado en el recurso interpuesto por la Acusación Particular ya que en el escrito de calificación del Ministerio Fiscal se solicitaba esta indemnización en favor de la entidad Portal de Coches 123, S.L., y a esta calificación se adhirió la Acusación Particular, pero la sentencia fija esa indemnización a favor de Dimas, quien no resultó directamente afectado por la conducta del Sr. David, ya que lo fue la persona jurídica de la que es administrador, debiendo por tanto corregirse la sentencia en este punto.

Resta por último la fijación de la pena para el delito continuado de falsedad en documento privado del artículo 395 en relación con el artículo 74 del Código Penal, y atendiendo a la regla primera de este último precepto y a la no concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, procede concretar la pena en dieciséis meses de prisión, próxima al límite inferior de la pena correspondiente y que se considera proporcionada a la gravedad del hecho.

SEXTO. -Habiéndose estimado de modo parcial los recursos de apelación planteados, procede declarar de oficio las costas de esta alzada, manteniendo el pronunciamiento en cuanto a las costas de la resolución impugnada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que procede estimar parcialmentelos recursos de apelación interpuestos por la Procuradora Sra. Velloso Mata en representación de la entidad Portal de Coches 123, S.L. y Dimas y por el procurador Sr. De Benito Gutiérrez, en representación de David contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal número Dos de Valladolid el día 20 de diciembre de 2021 en el procedimiento de que dimana el presente rollo, en los términos siguientes:

- confirmar el pronunciamiento absolutorio respecto del delito de apropiación indebida,

- dejar sin efecto la condena a David por un delito continuado de falsedad de documento mercantil en concurso medial con un delito continuado de estafa en grado de tentativa, y en su lugar condenarle como autor de un delito continuado de falsedad en documento privado de los artículos 395 y 74 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DIECISÉIS MESES DE PRISIÓN con privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, absolviéndole del delito continuado de estafa en grado de tentativa

- modificar la persona destinataria de la indemnización que se fija en la sentencia, sustituyendo a Dimas por la entidad Portal de Coches 123, S.L.

- mantener el pronunciamiento que en cuanto a las costas se hace en la sentencia recurrida, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación por INFRACCIÓN DE LEY del motivo previsto en el nº 1 del art. 849 LECrim., ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá prepararse ante este Tribunal en el término de CINCO DÍAS siguientes al de su notificación.

Así por este nuestra Sentencia, lo acordamos, mandamos y firmamos.