Sentencia Penal Nº 224/2003, Audiencia Provincial de Girona, Sección 3, Rec 95/2003 de 28 de Abril de 2003

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIRONA

SECCION TERCERA (PENAL)

ROLLO DE APELACIÓN PENAL N° 95/03

CAUSA N° 168/00

JUZGADO DE LO PENAL N° 4 DE GIRONA

SENTENCIA N° 224/2003

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE

Dª FATIMA RAMÍREZ SOUTO

MAGISTRADOS

D. ADOLFO GARCÍA MORALES

Dª. CARMEN CADPEVILA SALVAT

Girona a veintiocho de abril de dos mil tres.

VISTO ante esta Sala el presente recurso de apelación interpuesto contra la sentencia

dictada por el Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal n° 4 de Girona, en la causa n° 168/00,

seguidas por UN DELITO DE ESTAFA, habiendo sido parte recurrente Julia , representado en esta alzada por el Procurador Sr. Sobrino y dirigido por el Letrado

Sr. Moncanut, y Gaspar , representado por el Procurador Sra.

Peix y dirigido por el Letrado Sr. Vidal como recurridos las mismas partes recurrentes, el Ministerio

Fiscal y Rodrigo , representado por el Procurador Sra. Peix y dirigido por la

Letrada Sra. De la Torre actuando como Ponente la Iltma. Sra. Magistrada FATIMA RAMÍREZ SOUTO.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "Que debo condenar y condeno a Gaspar , como autor de un delito de apropiación indebida, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año de prisión, así como a que indemnice a Dª Julia en la cantidad de diecinueve mil ochocientos treinta y tres euros con treinta y nueve céntimos (19.833,39 euros), más intereses legales desde la fecha del juicio oral, así como al pago de la mitad de las costas procesales, pronunciamiento que no incluye las causadas a la acusación particular, absolviéndole del delito de estafa que le venía atribuido con carácter principal.".

SEGUNDO.- Los recursos se interpusieron por la representación de Julia y por la de Gaspar contra la sentencia de fecha 25-11-02, con los fundamentos que expresan en los escritos en que se deducen los mismos.

TERCERO.- Se acepta el "factum" de la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia que condena a Gaspar como autor de un delito de apropiación indebida, absolviéndolo del delito de estafa del que venía acusado con carácter principal, y absuelve a Rodrigo del delito de estafa del que venía acusado con carácter principal y del delito de apropiación indebida del que venía acusado con carácter alternativo, se alzan la representación de Julia , única parte acusadora, y la del Sr. Gaspar , resultando procedente en primer lugar, para seguir un orden lógico, el análisis del recurso de éste último.

Impugna la representación del Sr. Gaspar la condena de la que ha sido objeto alegando, en primer lugar, la improcedencia de la misma al haber sido aplicado el Código Penal vigente en la actualidad cuando los hechos delictivos se perpetraron bajo la vigencia del Código Penal derogado, lo que, según el recurrente, debería conducir directamente a su absolución.

Siendo subsumibles los hechos declarados probados en el delito de apropiación indebida tipificado en el derogado artículo 535 del Código Penal vigente en el momento de su comisión y en el actual artículo 252 del Código Penal, es evidente que la conducta atribuida al recurrente no ha sido destipificada por la nueva normativa, único supuesto en el que podría adoptarse la drástica solución propugnada en el recurso, siendo cuestión distinta la de cuál deba ser el Código Penal aplicable, lo que exige analizar que texto resulta más favorable al acusado, pues sólo si loes el nuevo Código Penal resultará éste aplicable. Este problema no es analizado en la sentencia, al limitarse la Juzgadora de instancia a aplicar el nuevo Código Penal, obviando que resulta claramente más favorable el derogado vigente en el momento de la comisión de los hechos, pues no habiéndose estimado concurrentes ninguna de las agravaciones específicas apreciadas por la Acusación, la pena básica del delito de apropiación indebida en el Código Penal de 1973, por la remisión que el artículo 535 hacía a las penas correspondientes al delito de estafa era la de arresto mayor, con una duración de una mes y un día a seis meses, mientras que en el artículo 252 del Código Penal vigente, también por remisión a los preceptos que sancionan la estafa, la pena prevista es la de prisión de seis meses a cuatro años, por lo que la comparación punitiva, incluso sin tener en cuenta la reducción en una cuarta parte de la pena prevista en el Código Penal derogado por la aplicación de los beneficios de redención por el trabajo, evidencia claramente que es el Código Penal derogado el más favorable.

No obstante lo anterior y que aprovechando la voluntad impugnativa del recurrente debería modificarse el título de la condena, tal posible modificación exige previamente el análisis del resto de los argumentos impugnativos del recurrente pues su eventual estimación comportaría la absolución, así como también de unos de los argumentos impugnativos esgrimidos en el recurso de la Acusación Particular, al interesar la aplicación de la agravación específica de revestir especial gravedad el delito en atención al montante de la cantidad objeto de la apropiación, puesto que la eventual estimación de tal agravación, contemplada tanto en el Código Penal derogado como en el vigente influiría en la pena a imponer conforme a una u otra normativa, lo que deberá ser analizado y resuelto al examinar el recurso de dicha Acusación Particular, procediendo, por el momento, la simple desestimación de la primera impugnación del condenado.

SEGUNDO.- Alega, a continuación, la representación del condenado en la instancia la nulidad de la primera declaración prestada en la causa por el Sr. Gaspar al haberse practicado sin la presencia de abogado que le asistiese en la misma, lo que, a su juicio, impide poder valorarla como prueba, de forma que la haberse fundamentado la condena en esa primera declaración nula debería procederse a absolver al acusado, lo que es de suponer, se sustentaría en la vulneración del principio de presunción de inocencia.

Esa primera declaración prestada en fase instructora ciertamente se llevó a cabo sin asistencia de Letrado, y aunque al no hallarse detenido tal asistencia no resultaba indispensable sí que debería haber constado expresamente la renuncia a la misma, lo que habría evidenciado la existencia de una información previa de su derecho a la presencia en su declaración de tal profesional, lo que no se hizo, de forma que el hecho de que conste preimpreso que ha sido informado de sus derechos constitucionales sin especificar de qué concretos derechos se trata no es suficiente para entender que fue debidamente informado del derecho a la asistencia letrada y que renunció al mismo.

Tal defecto constatado en la declaración, si bien la viciaría de nulidad impidiendo su valoración, en modo alguno afecta a la posterior declaración prestada en el acto del juicio oral con estricta observancia de todos sus derechos, porque no existe la necesaria conexión de antijuricidad entre esa primera declaración y la posterior, en la que asistido de letrado y con conocimiento de su derecho a guardar silencio, no contestando a todas o a algunas de las preguntas que se le hicieran, a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable, ratificó, según percibió la Juzgadora, uno de los extremos contenidos en su primera declaración, en concreto el haber ingresado parte del precio de la venta en una cuenta a su nombre, constituyendo, en consecuencia, esa declaración prestada en el juicio prueba independiente, válida y valorable por la Juzgador de instancia para formar su convicción.

La impugnación debe, por lo expuesto, ser desestimada.

TERCERO.- Por último se alega el error en la apreciación de las pruebas en base a las cuales llegó la Juzgadora de instancia a la conclusión de que el recurrente se apropió, disponiendo para sí, del importe de la venta del inmueble, pues de las declaraciones del acusado, conforme a las cuales no percibió dinero alguno procedente de la venta, de las del Sr. Julián , según el cual el dinero del préstamo hipotecario fue entregado al Sr. Rodrigo , y de las contradictorias declaraciones de éste, pues en fase instructora manifestó no haber pagado cantidad alguna al Sr. Gaspar para después en el juicio manifestar que le pagó la totalidad del precio escriturado, manifestando igualmente que tenía 1.300.000 ptas en su cuenta cuando el empleado del Banco Don. Julián dijo que tenía pendientes de pago varios préstamos personales, no puede llegarse en base a todo ello a la conclusión a la que se llega en la sentencia sino a la contraria.

El pretendido error valorativo se advierte inexistente resultando la conclusión a la que llega la Juzgadora de instancia sobre la percepción por el recurrente del precio de la venta el resultado de una lógica y razonable valoración de las pruebas puesto que:

a) el acusado en el acto del juicio, según percibió con inmediación la Juzgadora de instancia, ratificó su inicial manifestación sobre la percepción de parte del precio de la venta, sin que la pretendida confusión sobre el titular de la cuenta en que dijo se ingresó ese dinero se advierta como tal, pues que refiriera esa titularidad al Sr. Rodrigo constituye una mera interpretación subjetiva del recurrente que no tiene apoyo alguno en el tenor literal de la manifestación.

b) la explicación ofrecida por el recurrente acerca de la existencia de un conocimiento por parte de la querellante de la venta del inmueble y de un consentimiento por su parte al aplazamiento del pago del precio pactado al comprador no sólo carece de base probatoria sino que, además, ha resultado totalmente desmentido por la querellante, pues ni conocía la Sr. Rodrigo , lo que fue admitido por éste, y resulta contradicho por el contenido de la escritura de la venta en la que expresamente se consigna la recepción del precio el vendedor;

c) en concordancia con lo anterior, la escritura de venta expresamente especifica que el precio fue previamente recibido por el vendedor, lo que asumió el acusado suscribiendo tal afirmación con su firma; y

d) el Sr. Rodrigo en el acto del juicio admitió haber abonado el precio de la venta y aunque es cierto que en anteriores manifestaciones negó tal extremo, la propia admisión por el acusado de haber percibido parte del precio de la venta, ya sea con dinero procedente del préstamo hipotecario, cuya percepción con simultaneidad al otorgamiento de la escritura de venta constituye la práctica habitual, ya sea con dinero previamente poseído por el Sr. Rodrigo , corrobora las afirmaciones de éste último sobre el efectivo abono del precio al acusado.

Por todo lo expuesto, debe ser desestimada la impugnación.

CUARTO.- Recurre también la sentencia la representación de la Sra. Julia para impugnar, en primer lugar, la absolución del Sr. Rodrigo por el delito de apropiación indebida del que con carácter alternativo formuló acusación como cooperador necesario, alegándose para ello la existencia de un error en la valoración de las pruebas, todas ellas de carácter personal, como son las declaraciones de los acusados y la del director de Caixa Panadés, considerando que la correcta valoración de las mismas debió llevar a la Juzgadora de instancia a la conclusión de que el Sr. Rodrigo cooperó con el otro acusado a la realización del delito lucrándose con parte del importe del préstamo hipotecario.

No pueden acogerse en esta alzada las pretensiones deducidas por el recurrente en su escrito impugnatorio, lo que conlleva a la desestimación de la impugnación y, por ende, del recurso, y ello en atención a la doctrina que sobre la apelación en el proceso penal establece la más reciente jurisprudencia del Tribunal Constitucional, iniciada en la STC del Pleno 167/2002, de 18 de Septiembre, y continuada en las SSTC 197/2002 de 28 de octubre, 198/2002 de 28 de octubre, 200/2002 de 28 de octubre y 230/2002 de 9 de diciembre, doctrina que resulta vinculante para los Jueces y Tribunales, quienes, de acuerdo con el artículo 5.1 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional deben aplicar e interpretar las Leyes y Reglamentos según los preceptos y principios constitucionales conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional en todo tipo de procesos.

Así, en el fundamento jurídico décimo de la STC 167/2002 se recoge la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, expuesta en distintas Sentencias que cita, en el sentido de que cuando el Tribunal de apelación ha de conocer tanto de cuestiones hecho como de Derecho, y en especial cuando ha de estudiar en su conjunto la culpabilidad o inocencia del acusado, no se puede resolver en un proceso justo sin un examen directo y personal del acusado que niegue haber cometido la infracción considerada punible, de modo que en tales casos el nuevo examen por el Tribunal de apelación de la declaración de culpabilidad del acusado exige una nueva y total audiencia del acusado y los demás interesados o partes adversas.

Como consecuencia de tal doctrina, y ya aplicándola a nuestro proceso penal, el Tribunal Constitucional sienta que el recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal "ad quem" para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho. Su carácter, reiteradamente proclamado por este Tribunal, de "novum iudicium", con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el juzgador "ad quem" asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez "a quo", no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez "a quo".

Pero en el ejercicio de las facultades que el art. 795 Ley de Enjuiciamiento Criminal otorga al Tribunal "ad quem" deben respetarse en todo caso las garantías establecidas en el art. 24.2 de la Constitución Española (STC 167/2002), garantías entre las que se incluye el respeto a los principios de inmediación y contradicción en la recepción de las pruebas, y el principio de audiencia, de ahí que el Tribunal Constitucional declare que en la apelación de sentencias absolutorias, cuando aquélla se funde en la apreciación de la prueba, si en la apelación no se practicaron nuevas pruebas, no puede el Tribunal "ad quem" revisar la valoración de las practicadas en la primera instancia cuando por la índole de las mismas es exigible la inmediación y la contradicción (SSTC 167/2002 y 198/2002 ). En consonancia con ello, establece el Alto Tribunal, en relación a las declaraciones del acusado y de los testigos, que el respeto por la Audiencia Provincial de los principios de publicidad, inmediación y contradicción que forman parte del derecho a un proceso con todas las garantías, impedía que valorase por sí mismos aquellos medios de prueba sin observancia de los mencionados principios, dado su carácter personal y que corrigiese con su propia valoración la del Juzgado de lo Penal (STC 230/2002)

La consecuencia que se deriva de la mencionada sentencia no es otra que la de la imposibilidad por parte del Tribunal de realizar la revisión de la apreciación probatoria realizada por el Juez "a quo" de aquellas pruebas de carácter personal que se practicaron en su presencia bajo los principios de inmediación y contradicción, como la declaración del acusado y de los testigos, lo que dada la estructura de la apelación penal en el procedimiento abreviado, y en especial, las limitaciones a la práctica de la prueba en la segunda instancia que contiene el artículo 795.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que, desde luego, impiden la repetición de las realizadas en el juicio oral, en la práctica supone vaciar de contenido el recurso de apelación cuando se funda en el error en la valoración de pruebas de carácter personal, limitación ésta igualmente aplicable a los recursos de apelación deducidos contra las sentencias absolutorias dictadas en los juicios de faltas en primera instancia, dada la remisión que el artículo 976 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal realiza a las normas del Procedimiento Abreviado para la formalización y tramitación de los recursos de apelación (STC 198/2002).

De lo anteriormente expuesto se deriva que la Sala no puede entrar a valorar la culpabilidad del acusado en la primera instancia y hoy apelado sin haberle oído y sin recibir con inmediación aquellas pruebas de las que se hace depender su culpabilidad, pues ello significaría la vulneración del derecho fundamental al proceso con todas las garantías que, precisamente, el Tribunal está llamado a garantizar y tutelar. En efecto, la parte recurrente pretende en su recurso que en esta alzada se entren a valorar las declaraciones de los acusados -algunas de ellas prestadas en la fase instructora- y de un testigo para alcanzar una convicción plena sobre la participación del Sr. Rodrigo en el delito de apropiación indebida, y, en concreto, sobre la inexistencia de un previo pago por su parte al otro acusado del precio de la venta del inmueble, pero tal conclusión debería fundarse en la valoración de unas pruebas de carácter personal que no han sido percibidas con inmediación por la Sala, lo que, como ya se ha expuesto, resulta vedado por la doctrina del Alto Tribunal.

Por todo ello, no existiendo otras pruebas de carácter objetivo en las que poder sustentar la culpabilidad del acusado que puedan ser objeto de valoración en esta alzada procede la desestimación de la impugnación y la confirmación del pronunciamiento absolutorio recaído para el Sr. Rodrigo .

QUINTO.- Se impugna a continuación, aunque sin ningún rigor formal, la condena del Sr. Gaspar por considerarla excesivamente leve en atención a la cuantía del importe de la apropiación, considerando que debía haberse aplicado las agravaciones previstas en el artículo 250 Código Penal peticionadas en sus conclusiones definitivas.

De esas agravaciones, la prevista en el n° 7 -el abuso de relaciones personales o profesionales- no se hallaba expresamente contemplada en el artículo 529 del Código Penal vigente en el momento de la comisión de los hechos, por lo que con independencia de que no se consignaran en el relato fáctico de la acusación las bases fácticas en que poder sustentar su concurrencia, no podría ser de aplicación, y la prevista en el n° 4 no resulta tampoco aplicable por no apreciarse relación entre la firma de los poderes y el uso de los mismos por el acusado razón por la cual no se consideró existente el delito de estafa.

Sí que sin embargo debe considerarse concurrente la agravación de revestir especial gravedad el delito en atención al importe de la cuantía objeto de la apropiación, aunque con diferentes consecuencias a las pretendidas por el recurrente, puesto que 3.200.000 ptas., en el momento en que sucedieron los hechos era Jurisprudencialmente considerada como cuantía susceptible de integrar la agravante de especial gravedad en su modalidad simple, pues el límite fue fijado en STS, entre otras, de 21 de junio de 1991, 16 de septiembre de 1991, 16 de julio de 2002, 10 de mayo de 1993 y 30 de junio de 1993, en los dos millones de pesetas, estimándose la agravación como muy cualificada a partir de los seis millones de ptas.

Diferentes son las consecuencias de la aplicación de la agravación mencionada porque a pesar de su concurrencia sigue siendo mucho más favorable al acusado el Código Penal derogado, en cuanto que la pena imponible, aún concurriendo esa agravación, es la de arresto mayor en grado máximo, no superior, por tanto, al límite mínimo de la pena básica correspondiente al delito de apropiación indebida en el nuevo Código Penal, de forma que, modificando en este extremo la sentencia, deben considerarse los hechos probados constitutivos de un delito de apropiación indebida del artículo 535 del Código Penal derogado en relación a los artículos 528 y 529.7 del Código Penal, procediendo la imposición al acusado de la pena de cinco meses de arresto mayor, la cual se estima adecuada en atención a la concreta cuantía defraudada pero también al dilatado período de tiempo transcurrido desde su comisión.

SEXTO.- Se impugna por último la cuantía de la indemnización fijada en la sentencia por considerar que debió fijarse en el valor en que fue tasado la finca y no en el precio por el que se escrituró en la escritura de venta, sin embargo habiendo resultado probado en la sentencia que fueron 3.200.000 ptas la cantidad percibida por el acusado por el precio de la venta y de la que se apropió, ésta y no otra es la cantidad que debe ser obligado a restituir el acusado, siendo diferente la cuestión relativa a que se estipulara como precio del inmueble uno menor a su valor de mercado, lo que constituiría una cuestión ajena al ilícito penal que, por no constar que guarde relación con el mismo, no puede pretenderse que sea resarcido el posible perjuicio derivado de la venta por menor precio como responsabilidad civil derivada del delito, con independencia de que el mayor valor pretendido no ha sido acreditado mediante la práctica en el acto del juicio de la oportuna prueba pericial.

Debe sin embargo ser parcialmente estimada la impugnación relativa a la imposición de intereses moratorios, en concepto de indemnización de daños y perjuicios por aplicación del artículo 1.108 del Código Civil, pues el argumento esgrimido por la Juzgadora de instancia de que sólo pueden ser concedidos a partir del momento de su reclamación en el acto del juicio resulta de una confusión de la misma en la interpretación de dicho precepto al ponerlo en relación con el artículo 1109 del Código Civil, pues según éste son los intereses de los intereses vencidos - anatocismo- los que se devengan a partir de su reclamación judicial, mientras que los intereses moratorios se devengan desde que el deudor incurra en mora, lo que, según el artículo 1.100 del Código Civil se produce desde que el acreedor exija judicial o extrajudicialmente el cumplimiento de la obligación, y en el caso enjuiciado, no constando la existencia de una previa reclamación extrajudicial, la primera reclamación formal realizada lo fue en el escrito de acusación provisional presentada en el Juzgado el 30 de marzo de 1998, pues en la querella se manifestó efectuar reserva del ejercicio de las acciones civiles, Procede, por tanto, modificar la sentencia en este extremo.

SÉPTIMO.- Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

VISTOS los artículos citados y demás sustantivos y procesales de general y específica aplicación, en uso de las facultades que nos confieren la Constitución y las Leyes.

Fallo

QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE los recursos de apelación interpuestos por la representación de Julia Y Gaspar , contra la sentencia de fecha 25-11-02 dictada por el Juzgado de lo Penal n° 4 de Girona en la causa n° 168/00 de la que este rollo dimana, REVOCAMOS EN PARTE el Fallo de la misma Y, en consecuencia, CONDENAMOS A Gaspar como autor de UN DELITO DE APROPIACIÓN INDEBIDA con la concurrencia de la circunstancia agravante específica simple de revestir especial gravedad en atención a la cuantía de lo apropiado, a la pena de CINCO MESES DE ARRESTO MAYOR, con la accesoria legal de suspensión del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a que INDEMNICE a Julia en la cantidad de DIECINUEVE MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y TRES EUROS CON TREINTA Y NUEVE CÉNTIMOS (19.833,39 €) más los intereses legales desde el 30 de marzo de 1998, MANTENIÉNDOSE EL RESTO DE LOS PRONUNCIAMIENTOS DE LA SENTENCIA, declarándose de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas y líbrense certificaciones de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de procedencia junto con las actuaciones originales para cumplimiento de lo acordado.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia con esta fecha por la Magistrada Ponente que la suscribe hallándose celebrando el Tribunal audiencia pública, doy fe.