Sentencia Penal Nº 224/2003, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 6, Rec 39/2003 de 16 de Abril de 2003

Encabezamiento

COMUN DE TRAMITACION PENAL

TRAMITAZIO PENALEKO BULEGO KOMUNA

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

Sección 6ª

BARROETA ALDAMAR 10 3ª planta

Tfno.: 94 401.66.68 Fax: 94 401.69.92

RECURSO: ROLLO AP.ABREV. 39/03-6ª

Proc.Origen: PROCED.ABREVIADO 269/02

Jdo. de lo Penal nº 2 (Bilbao)

Apelante: Donato

Abogado: JOSE MANUEL ASTEINZA VICARIO

Procurador: EMILIO MARTINEZ GUIJARRO

Apelante: Isabel

Abogado: ROBERTO BARRONDO LACARRA

Procurador: SUSANA SANCHEZ HIDALGO

Iltmos. Sres.

Presidente D. FERNANDO GRANDE MARLASKA GOMEZ

Magistrado Dª. MARIA JOSE MARTÍNEZ SAINZ

Magistrado Dª. MARÍA JESÚS REÁL DE ASÚA LLONA

SENTENCIA Nº224/03

En la Villa de Bilbao, a 16 de abril de 2.003.

Vistos en segunda instancia, por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Bilbao, los presentes autos de Rollo Apelación Procedimiento Abreviado nº 39 del año 2.003 , procedente del Procedimiento Abreviado en su día seguido en el Juzgado de Instrucción nº 9 de Bilbao, y posterior causa número 269/02 del Juzgado de lo Penal nº 2 de los de Bilbao por presunto delito de ROBO CON FUERZA, contra Donato nacido en Bilbao (Bizkaia) el 27-07-1970, hijo de Miguel Ángel y Olga , titular del D.N.I. nº NUM000 , sin antecedentes penales, representado por el procurador Sr.Martínez Guijarro y asistido del Ltdo Sr.Asteinza Vicario, y contra Isabel nacida en Baracaldo (Bizkaia) el 04-12-1981, hija de Rubén y Remedios , titular del D.N.I. nº NUM001 , sin antecedentes penales, representada por la procuradora Sra.Susana Sánchez Hidalgo y asistida por el Ltdo. Sr.Barrondo Lacarra; como parte acusadora, EL MINISTERIO FISCAL.

Expresa el parecer de la Sala como Magistrada Ponente la Iltma. Sra. Dª. MARIA JOSE MARTÍNEZ SAINZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº 2 de los de dicha clase de Bilbao se dictó con fecha 8 de noviembre de 2002 sentencia en la que se declaran expresamente probados los siguientes hechos: "Son hechos probados y así se declara que hacía las 23:37 horas del 17 de Noviembre de 2001, Donato , mayor de edad y sin antecedentes penales, y Isabel , mayor de edad y sin antecedentes penales, movidos por un ánimo de enriquecimiento ilícito y puestos de común acuerdo, se dirigieron al vehículo Peugeot 206, QA- ....-QQ , que su propietaria María Rosario estacionó cerrado y en perfecto estado en la C/María Diaz de Haro 52 de Bilbao, y tras fracturar el cristal de la puerta delantera derecha se apoderaron de un teléfono móvil Nokia BML3. Los acusados fueron detenidos por una patrulla de la Ertzaintza en la c/Autonomia, recuperándose el móvil sustraído. La perjudicada no reclama".

La parte dispositiva o Fallo de la indicada sentencia, así mismo, dice textualmente:

"PRIMERO.- Que debo condenar y condeno a Isabel y a Donato como autores responsables de un delito de robo con fuerza en las cosas. SEGUNDO.- Debo imponer e impongo a Isabel , la pena de UN AÑO DE PRISIÓN e inhabilitacion especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y debo imponer e impongo a Donato la pena de UN AÑO Y CUATRO MESES DE PRISÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. TERCERO.- Impongo a los condenados el pago de las costas".

SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la Procuradora Dª.Susana Sanchez Hidalgo en nombre y representación de Isabel y por el Procurador D. Emilio Martínez Guijarro en nombre y representación de Donato en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.

TERCERO.- Elevados los autos a esta Audiencia, se dio traslado de los mismos al Magistrado Ponente a los efectos de acordar sobre celebración de la vista.

CUARTO.- No estimándose necesaria la celebración de la vista, quedaron los autos vistos para sentencia.

Se dan por reproducidos los Antecedentes de la sentencia Apelada.

Hechos

Se admiten y se dan expresamente por reproducidos los hechos declarados probados de la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO.- Interponen recurso de apelación contra el pronunciamiento condenatorio dictado en la instancia las dos personas contra las que se dirigió la acusación, D. Donato y Dª Isabel . Argumenta el primero de ellos que se ha producido error en la apreciación de las pruebas al no haberse valorado los indicios que apuntan a la intervención de una tercera persona en los hechos siendo precisamente dicha tercera persona no identificada quien fracturó el cristal del vehículo, no habiéndose hallado dentro del turismo ni en poder de los acusados ningún instrumento apto para romper el cristal, no presentando el Sr. Donato lesión alguna que se hubiera podido producir de haber sido quien rompió el cristal, y no haberse hallado un pañuelo que fue sustraído del interior del coche. Asimismo se alega que se ha incurrido en infraccción del art. 24.2 CE y del principio in dubio pro reo, al no haberse valorado dichos indicios y sin embargo dotar de total credibilidad a la declaración del testigo de cargo D. Luis María , quien se encontraba trabajando como portero de una discoteca a bastante distancia del lugar de estacionamiento del vehículo, por lo que no pudo tener control visual en todo momento de lo que sucedía. Finalmente se alega que la no aplicación en el presente caso del art. 623.1 CP, por no haber calificado los hechos como una falta de hurto en lugar de un delito de robo con fuerza, supone una vulneración de lo establecido en dicho precepto al no haber sido el Sr. Donato el autor de la fuerza por fractura de un cristal del turismo sino la tercera persona desconocida. Empleando similar técnica argumental la representación procesal de Dª Isabel solicita en su recurso de apelación con carácter principal que se acuerde su libre absolución y subsidiariamente que se la condene como cómplice de una falta de hurto. Considera en primer lugar que se ha incurrido en quebrantamiento de la garantías constitucionales con vulneración del art. 24 CE al haberse fundamentado el pronunciamiento condenatorio en la testifical de cargo del Sr. Luis María siendo así que esta persona, en opinión de la recurrente "vio demasiado", dado que era de noche y estaba a bastante distancia, asimismo que existen dudas acerca de la efectiva fractura del cristal del vehículo, desconociéndose además el "iter racional" seguido por el Juzgador para concluir que el acusado rompió el cristal solicitando por ello se declare la nulidad de actuaciones. En segundo lugar se alega haberse producido error en la valoración de la prueba en relación a considerar acreditado que Dª Isabel coadyuvara de modo eficaz y directo a la comisión del robo al ir en contra de las reglas de la lógica y la sana crítica el entender verosímil que se encontrara a una distancia de unos cien metros del Sr. Donato y que gritara dando consignas sin alertar con ello al vecindario. En tercer lugar se alega haberse producido infracción del art. 238 CP al no existir prueba sobre la rotura del cristal debiendo aplicarse a la conducta de los acusados en su caso la comisión de una falta de hurto del art. 623 CP y respondiendo la Sra Isabel como cómplice y no como autora con el consiguiente efecto de reducción penológica conforme a lo previsto en el art. 29 y 63 CP. Se opone el Ministerio Fiscal a las pretensiones defendidas en los dos recursos de apelación mencionados interesando la confirmación de la resolución recurrida al considerar conforme a derecho la valoración probatoria realizada en la instancia y haber quedado acreditada la concurrencia de todos y cada uno de los requisitos exigidos por el delito de robo con fuerza en las cosas. Así planteadas las cuestiones sometidas a debate en esta alzada los recursos de apelación interpuestos no han de prosperar a juicio de esta Sala al no suponer en esencia sino una discrepancia con la valoración probatoria realizada en la instancia que, tras haber sido reexaminada en el juicio revisorio que supone la apelación, no puede prosperar.

SEGUNDO.- Y es que no puede olvidarse que en el ámbito de la jurisdicción penal ( y aún cuando no se haya de albergar duda acerca de que compete a esta Sala en apelación reexaminar el conjunto de la actividad probatoria y no solo la adecuación de la calificación jurídica al relato de los hechos probados , y que en el supuesto de inexistencia de una verdadera prueba de cargo procesal con todas las garantías resulta obligado absolver), el Juzgador de la primera instancia tiene plena libertad en el establecimiento de los hechos probados conforme a los principios de valoración en conciencia de la prueba practicada, arts 741 y 973, ambos LECrim, ya que es quien ha podido aquilatar, con la precisión inherente a la inmediación, el alcance y fiabilidad de unos determinados testimonios valorados en conjunto con la restante prueba practicada encontrándose por ello en condiciones óptimas para valorar la misma, cuyo criterio habrá de ser respetado. De lo anteriormente expuesto se deriva necesariamente que para que este Tribunal de la segunda instancia pueda variar el relato de hechos probados realizado en la primera se precisa que de lo argumentado en el recurso de apelación se desprenda que nos encontramos ante alguno de los siguientes supuestos: 1º) que se haya incurrido en inexactitud o manifiesto error en la apreciación de las pruebas, o se hayan empleado técnicas contrarias a los principios de presunción de inocencia o in dubio pro reo; 2º) que el relato fáctico se oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo; 3º) o bien, que haya sido desvirtuado por pruebas practicadas en segunda instancia. En el presente caso la Juzgadora llegó a la conclusión de entender acreditado que los dos acusados participaron en la sustracción del móvil marca Nokia que se encontraba en el interior del vehículo Peugeot 206 QA- ....-QQ propiedad de Dª María Rosario fracturando para ello el cristal de una de sus ventanillas de la manera recogida en el relato de hechos probados recogido en la sentencia en base a la testifical prestada en el acto de juicio oral tanto por la propia perjudicada como por los testigos agentes de la Ertzantza y el testigo directo de los hechos D. Luis María , apreciando la totalidad de las anteriores como creíbles y dignas de total verosimilitud tanto en relación a la dinámica de los hechos que manifestó haber presenciado el testigo Sr. Luis María , respecto a que vio a la pareja formada por los dos acusados, a quienes no conocía con anterioridad ni consta que le guíe ningún interés móvil espúreo en su testimonio, cómo miraban los vehículos estacionados y en concreto el del la Sra. María Rosario alejándose a continuación para posteriormente volver y quedando alejada la mujer en actitud calificada por el propio testigo como vigilante añadiendo que daba consignas de alerta al chico que se había dirigido al coche de nuevo para fracturando uno de sus cristales e introducir medio cuerpo en su interior apoderarse del teléfono móvil que se había percatado anteriormente se encontraba dentro de dicho turismo marchándose a continuación ambos del lugar. Que ante lo presenciado fue dicho testigo quien avisó a la Ertzantza facilitando la descripción física de la pareja que había intervenido en los hechos, no aludiendo en ningún momento a la existencia de una tercera persona, procediendo una dotación de dicho cuerpo policial a interceptar en la calle Autonomía a los hoy dos apelantes ocupando en poder del Sr. Donato el teléfono móvil marca Nokia que la propietaria del turismo reconoció como propio tras haber introducido en el mismo el número clave de seguridad. Asimismo los referidos agentes que procedieron al registro de los acusados en la cale Autonomía depusieron en el acto de juicio oral ratificando su actuación así como los números profesionales NUM002 y NUM003 que acudieron al lugar en el que se encontraba estacionado el turismo comprobando cómo, supliendo a tal efecto la ausencia de una diligencia de inspección ocular expresa recogida en el atestado, vieron el coche estacionado con el cristal roto. Expuesto lo anterior no puede predicarse virtualidad suficiente para enervar la contundencia de dicha testifical la versión de los dos acusados de que fue una tercera persona la causante de la fractura del cristal, ya que no existe elemento alguno en la causa que lo avale, a salvo sus manifestaciones en el Plenario, siendo ilustrativo al respecto que incluso el Sr. Donato en su primera declaración prestada a presencia judicial no aludió en ningún momento a que se encontraran en compañía de una tercera persona haciéndolo de forma sorpresiva por primera vez en el Juicio. Y tampoco han de tener acogida las insinuaciones contenidas en los recursos respecto a que el testigo Sr. Luis María declaró que vio cosas de las que efectivamente no pudo percatarse, por cuanto no se objetiva en esta alzada que, no ofreciendo dudas la imparcialidad o desinterés en su testimonio, el que aún cuando los hechos sucedieran de noche, no pudiera presenciar a la distancia que reconoció se encontraba de unos 200 metros lo que de forma clara y sin contradicciones dijo haber visto, afirmando que fue el acusado quien fracturó el cristal y no una tercera persona y quien sustrajo el móvil en cuyo poder fue sorprendido con posterioridad por los agentes de la Ertzantza de la forma descrita. No se aprecian tampoco defectos de ausencia de motivación suficiente que justifique una declaración de nulidad de actuaciones tal y como se solicita por la defensa de Dº Isabel con innegable parquedad de argumentos jurídicos que lo apoyen ni en relación al efectivo empleo de la fuerza en la rotura del cristal, no existiendo elemento alguno en los autos que hiciera dudar que se encontrara roto con anterioridad, en línea con el art. 762.9º LECrim en su redacción que entrará en vigor proximamente, habiéndolo negando también la propia perjudicada en su declaración tanto en fase de instrucción como en el plenario, y sí en cambio prueba de que el autor de la rotura del cristal de la forma antedicha fue el Sr. Donato pese a que no le ocuparan instrumentos para causar fuerza ni se le apreciaran lesiones que no necesariamente hubo de producirse en dicha dinámica delictiva. Tampoco existen datos que hagan sospechar con la suficiente contundencia como para elevarlo a la categoría de hecho probado respecto a que se sustrajera también del interior del turismo un pañuelo y que sin embargo no fuera encontrado en poder de los acusados cuando fueron interceptados, ya que no aparece denunciado en su día por la perjudicada como sustraído, y el testigo Sr. Luis María si bien dijo haber visto un pañuelo junto al móvil dentro del coche antes de la sustracción con posterioridad declaró que vio al acusado apoderarse del móvil, no mencionando nada respecto al pañuelo. Sí se aprecia en cambio que pese a los reiterados pronunciamientos efectuados por ambos recurrentes en sus respectivos recursos de apelación en torno a que no pretenden recurrir por una simple discrepancia con la valoración de la prueba practicada en la instancia, en esencia ambos recursos se ciñen exclusivamente a rebatir la valoración efectuada por la Juzgadora a quo en la base de intentar restar todo tipo de credibilidad al ciertamente fundamental testigo de cargo, mediante alegaciones que por lo dicho no se pueden comparten por esta Sala no habiéndose además podido apreciar en esta segunda instancia elementos tan importantes como ausencia o no de vacilaciones, dudas, contradicciones o firmeza en las declaraciones y verosimilitud o falta de credibilidad que de los testimonios pudo apreciar el Juzgador de instancia, como privilegio derivado de la inmediación de la que ahora se carece, y que han de ir indisolublemente unidos a la valoración de la prueba testifical. Por lo expuesto el pronunciamiento de la sentencia de calificar los hechos como un delito de robo con fuerza en lugar de falta de hurto del art. 237 y 238 CP prevista en el 623 CP por el valor de los efectos sustraídos, imputando dicha conducta incardinable penalmente a ambos acusados se considera que fue ajustada a derecho y debidamente respetuosa tanto con el principio de presunción de inocencia como in dubio pro reo, debiendo por todo ello decaer las alegaciones efectuadas en dicho sentido por los recurrentes, mereciendo una mención aparte la considerada por la defensa de Dº Isabel errónea calificación como autoría de su participación en los hechos al entender que debería haber sido apreciada únicamente la complicidad.

TERCERO.- En torno a dicha cuestión la Juzgadora de instancia concluyó que dado la dinámica en la que había consistido su participación, consistente en mirar conjuntamente con el otro acusado previamente los vehículos estacionados , detenerse ante el vehículo propiedad de la Stra María Rosario , marcharse del lugar ante la presencia del testigo por las inmediaciones y volver de nuevo al vehículo el hombre permaneciendo la mujer a unos cien metros en actitud vigilante dando consignas del tipo de "cuidado, sal , entra", no podía hablarse de complicidad, ni tan siquiera de una cooperación necesaria, sino propiamente de una autoría inmediata al haber tenido en todo momento pleno dominio funcional del hecho. Al respecto ha de mencionarse que, tal y como recoge expresamente la Sentencia de la Sala 2ª del TS-02-2002 es criterio jurisprudencial sólido y pacífico que el simple acuerdo de voluntades o "societas sceleris" no es suficiente para configurar el concepto de coautor, sino que ese acuerdo de voluntades debe ir acompañado de un reparto de funciones dirigidas todas a la consecución del objetivo común asumido y que sean relevantes para el éxito del plan proyectado, de suerte que aunque exista el "pactum sceleris" no podrá legalmente calificarse de coautoría la participación en el delito de quien desempeña una función meramente subsidiaria, sin suficiente relación de causalidad y eficacia con el resultado perseguido. Sin embargo, como afirma la STS de 24 de marzo de 1.998, sí cabe hablar de coautoría cuando el individuo aporta una contribución objetiva y causal para la producción del hecho típico querido por todos, porque, y ello aunque el sujeto no haya ejecutado personalmente los actos materiales que integran el núcleo del tipo, si ha desempeñado funciones asignadas en el plan común, relevantes, principales y causalmente decisivas, ya que en este caso la aportación revela el dominio funcional sobre el hecho a realizar (véanse SS.T.S. de 14 de octubre de 1.998, 5 de julio , 26 de octubre y 14 de diciembre de 1.999, y 1 de marzo y 7 de mayo de 2.001). Por lo expuesto, la actividad desplegada por Dª Isabel de la forma descrita, y sin perjuicio de que se califique como "absurda o kafkiana" dicha participación por la recurrente sin ninguna eficacia para la el resultado pretendido, e incluso perjudicial para conseguir el éxito, excedió con mucho, a juicio de esta Sala, de la mera complicidad, y aún cuando no integra la ejecución de las acciones que definen el tipo, y por lo tanto no puede hablarse propiamente de autoría inmediata tal y como afirma la Juzgadora de instancia, sí debe reputarse de cooperación necesaria para la ejecución del hecho que contemplaba el aplicado art. 14.3º C.P. de 1.973 .

TERCERO.- Desestimándose el presente recurso de apelación, es procedente, conforme al art. 239 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, declarar de oficio las costas devengadas en esta segunda instancia.

Vistos los preceptos legales citados en esta sentencia, en la apelada, el art. 795 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

LOS RECURSOS DE APELACIÓN INTERPUESTOS POR LOS PROCURADORES SRES MARTÍNEZ GUIJARRO Y SANCHEZ HIDALGO EN NOMBRE Y REPRESENTACIÓN DE D. Donato Y Dª Isabel CONTRA LA SENTENCIA DICTADA CON FECHA 8 DE NOVIEMBRE DE 2.002 EN CAUSA SEGUIDA CON EL Nº 269/02 EN EL JUZGADO DE LO PENAL Nº 2 DE BILBAO DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS DICHA RESOLUCIÓN. SE DECLARAN DE OFICIO LAS COSTAS PROCESALES CAUSADAS EN LA ALZADA. Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y cumplimiento. Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia por el mismo Juez que la dictó, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario doy fe.