Sentencia Penal Nº 224/2005, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 1, Rec 24/2005 de 24 de Junio de 2005

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00224/2005

SENTENCIA NÚM. 224/2005

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ILUSTRÍSIMOS SEÑORES

PRESIDENTE

D. SANTIAGO PÉREZ LEGASA

MAGISTRADOS

D. ANTONIO ELOY LÓPEZ MILLÁN

D. FCO JAVIER CANTERO ARÍZTEGUI

En la Ciudad de Zaragoza, a veinticuatro de Junio del año dos mil cinco.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Señores que al margen se expresan, ha visto en juicio oral y público la presente causa, Procedimiento Abreviado núm. 47 de 2005, Rollo núm. 24 de 2005, procedente de Juzgado de Instrucción número CINCO de Zaragoza por delito de ESTAFA, contra el acusado Jose Francisco, nacido en Jakabiya (Guinea- Conakry), el día 20 de Diciembre de 1977, con N.I:E. nº NUM000, hijo de Barkeva y de Nesta, domiciliado en Zaragoza; AVENIDA000, NUM001, piso NUM002, de estado casado, de profesión autónomo, con instrucción, sin antecedentes penales, de solvencia no acreditada, y en libertad provisional por esta causa;de la que estuvo privado, como detenido, los días 8,9 y 10 de Marzo de 2004; representado por la Procuradora Dª Beatriz Fernández Hernández y defendido por la Letrada Dª Carmen Sánchez Herrero; ostentando la acusación particular Diego representado por la Procuradora Dª María del Carmen Maestro Zaldivar y defendido por el Letrado D. Juan Segarra Izquierdo. Siendo parte acusadora pública el MINISTERIO FISCAL y Ponente el Ilmo. Sr. Presidente Don SANTIAGO PÉREZ LEGASA, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- A virtud de denuncia Diana, se instruyeron por el Juzgado de Instrucción número CINCO de Zaragoza las presentes diligencias, en las que se acordó seguir el trámite establecido para el procedimiento abreviado, habida cuenta la pena señalada al delito.

SEGUNDO.- Formulado escrito de acusación por el Ministerio Fiscal y acusación particular contra Jose Francisco, cuyos demás datos personales ya constan, se acordó la apertura del juicio oral, emplazándose al acusado, y tras presentar éste el correspondiente escrito de defensa, se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Recibidas las diligencias en este Tribunal, y tras los trámites pertinentes, se señaló la vista oral, que ha tenido lugar el día 20 de Junio de 2005, practicándose en el mismo las pruebas propuestas y admitidas, con el resultado que consta en las actuaciones.

CUARTO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, ha calificado los hechos de autos como constitutivos de un delito de estafa de los artículos 248-1 y 250-6º y 7º en relación con el artículo 74.1 y 2 del Código Penal, siendo autor el acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y pidió se le impusieran las penas de: cuatro años de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de ocho meses con una cuota diaria de seis euros con responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53.1 del Código Penal y costas. El acusado indemnizará a Diego en la cantidad de 32.587 euros con deducción de los 830 euros devueltos.

QUINTO.- La acusación particular, en igual trámite, calificó los hechos como delito continuado de estafa del artículo 248.1 del Código Penal en relación con el artículo 250.1. 6ª y artículo 74 del mismo cuerpo legal, siendo autor el acusado Jose Francisco, con la concurrencia de la circunstancia agravante 2ª del artículo 22 del Código Penal, procediendo imponer al citado seis años depresión y multa de doce meses a razón de diez euros día, accesorias y costas, incluidas las de la acusación particular; debiendo indemnizar a Diego en 33.417 euros, más intereses legales.

SEXTO.- La defensa del acusado, en el mismo trámite, solicitó la libre absolución de su alegó que su patrocinado no había cometido delito alguno y pidió su libre absolución de su patrocinado con toda clase de pronunciamientos favorables.

Hechos

El acusado Jose Francisco; ciudadano de la República de Guinea- Comakry, nacido el 20 de Diciembre de 1977, sin antecedentes penales; repartía folletos en forma de octavillas por diversos lugares de la ciudad de Zaragoza, anunciándose como "Profesor Tuba", gran médium y vidente que con su experiencia y gracias a su poder natural, resolvía todo tipo de problemas por difíciles que fueren con resultados 100% garantizados con rapidez y eficacia; tales como matrimoniales, enfermedades de tipo desconocido, crónicas, impotencia sexual, hechizos, mal de ojo...etc; afirmando que tenía los espíritus más rápidos para solucionarlos todo en tres días. Una de dichas octavillas de propaganda fue cogida en la calle por Diego, que sufría desde los diecisiete años, un transtorno psicótico esquizoide, el cual en relación con las ideas delirantes que padecía tenia bastante disminuida su capacidad para conocer y discernir el valor y transcendia de sus actos y de inhibir sus impulsos, tratándose de una persona que vivía con enorme angustia sus padecimientos mentales y mostraba una gran capacidad para ser influenciada por alguien que le ofertara, como el acusado, esperanza de curación de sus enfermedades, siendo fácil de manipular, seducir o embaucar.

Diego, confiando erróneamente en curar de la depresión que padecía, consecuencia de su enfermedad; acudió a la "consulta" del acusado Jose Francisco, que figuraba en las hojitas de propaganda y que era en la AVENIDA000 número NUM001, piso NUM002 de Zaragoza, y alli fue recibido por aquél, quien se limitó a realizar una especie de oración con un rosario de bolas grandes y a cobrarle esta primera vez la cantidad de 30 euros; y aprovechando la penosa situación en la que se encontraba Diego, le citó para posteriores visitas cobrándole mayores cantidades de dinero, caminándole a que no dijera nada a su familia de los pagos dinerarios, pues en contrario caso, el "Centro Espiritual de Africa", del que manifestaba el acusado recibir la fuerza interior y los poderes curativos, se enfadaría y se malograría su curación. De esta forma, el acusado consiguió que Diego, en el periodo comprendido entre el 30 de Enero y el 3 de Marzo del año 2004, fuera realizando extracciones de cantidades de dinero para atender las sucesivas peticiones del acusado, que oscilaron en 500 y 5.000 euros, de las cuentas corrientes abiertas a su nombre en "Ibercaja" y en el "BBVA" y que los fuera entregando al acusado, atendiendo a las directrices de éste, hasta alcanzar la cifra total de 33.417 euros. Finalmente la conducta de Diego despertó las sospechas de sus familiares, los cuales al percatarse de lo ocurrido denunciaron los hechos a la Policía.

El acusado Jose Francisco ha devuelto únicamente a Diego la suma de 830 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito continuado de estafa de los artículos 248-1 y 250-1-6º, en relación con el artículo 74-1 y2 del Código Penal, al darse todos los elementos constitutivos del mismo. Así; en cuanto al delito de estafa, es evidente la existencia de un engaño bastante causante de un error en el sujeto pasivo, que dada su situación de deficiencia mental, creyó que el acusado con sus supuestos poderes espirituales le iba a curar de sus padecimientos. Desde un criterio puramente objetivo pudiera parecer que el engaño realizado por Jose Francisco, la ostentación, publicidad de poderes mágicos, paranormales, con capacidad para curar enfermedades y solucionar toda clase de problemas, se calificara de insuficiente, puesto que el error del perjudicado no aparece causado por el agente, ya que aquél, Diego, creía en dichos poderes y realizó actos libres y voluntarios, desde sus creencias, ajenos a la conducta del acusado. Pero, como dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de Diciembre de 2001, es preciso analizar el hecho también desde un baremo subjetivo y, en este sentido ha quedado acreditado por el informe del Sr. Médico Forense emitido en el plenario, que el destinatario del engaño era una persona enferma, muy influenciable, con una gran angustia lo que le lleva a creer en cosas que una persona normal no aceptaría, propiciando, dada su angustia vital y ganas de curación que lo intente a cualquier precio. En este contexto el acusado, conociendo el estado del perjudicado, creó la necesidad de su actuación y, de esta manera, propició la situación de error en cuya virtud el sujeto pasivo del ilícito, hizo las disposiciones económicas a favor del agente que se relatan en el histórico. Por lo tanto, existe la estafa como constituida por el elemento nuclear del engaño bastante que produce como efecto una disposición patrimonial en beneficio del embaucador.

SEGUNDO.- Este delito de estafa es continuado, ya que concurren en su comisión los elementos precisos que ha recogido la asentada jurisprudencia del Tribunal Supremo: a) pluralidad de hechos diferenciables y no sometidos a enjuiciamiento separado por los Tribunales; b) concurrencia de un dolo unitario que trasparenta una unidad de resolución y propósito que anime en común la pluralidad de acciones comitivas, que son episodios diversos en los que se ha reflejado fragmentariamente una sola y única programación de los mismos; c) desenvolvimiento de las acciones comisivas en el mismo o cercano entorno espacial y sin una separación temporal que las haga parecer ajenas y disgregadas unas de otras; d) unidad de precepto penal violado de tal modo que las plurales actuaciones sean subsumibles en idéntico tipo penal; e) identidad de sujeto activo y f) homogeneidad de "modus operandi" con utilización de métodos, medios o técnicas de actuación afines. Aplicando tales criterios se observa nítidamente su existencia en este caso: el sujeto agente con una misma forma de operar e idéntico propósito a lo largo de más de treinta días se fue apropiando de cantidades de dinero pertenecientes al perjudicado Diego, acreditado por sus declaraciones en el juicio oral, las de su madre y los extractos de sus cuentas corrientes bancarias, que precisamente recogen extracciones extraordinarias durante el periodo en que está en "tratamiento" con Jose Francisco. (Ver folios 105 a 108 de las diligencias). Del 18 de Febrero a 3 de Marzo saca del B.B.V.A. la suma de 6.000 euros y de Ibercaja unos 27.000 euros en veintidós días.

TERCERO.- Por el contrario, no se puede incardinar el hecho en el número 7º del artículo 250 del Código Penal:"se cometa con abuso de las relaciones personales existentes entre victima y defraudador..." ya que ello va implícito en el dolo típico del engaño que hemos desarrollado anteriormente y es la base de la estafa enjuiciada.

CUARTO.- Tampoco cabe la apreciación, como pretende la acusación particular, de la agravante genérica del nº 2 del artículo 22 del Código Penal: "abuso de superioridad", que aparte de aplicarse generalmente a los delitos contra las personas y que tiene una connotación de poderío físico, si se trajera aquí en el sentido de influencia psíquica estaría, igualmente que el caso anterior, embebida en el dolo especifico del engaño, núcleo del delito de estafa.

QUINTO.- Sí que es de apreciar la concurrencia en el caso de la agravante especifica 6ª del artículo 250 del Código Penal, como patrocina el Ministerio Fiscal; ya que la defraudación acontecida asciende a una cantidad muy elevada teniendo en cuenta no ya la cifra en si misma, sino la situación económica en que quedó el perjudicado, cartero de profesión, que perdió así todos sus ahorros.

SEXTO.- De dicho delito es responsable criminalmente, en concepto de autor el acusado Jose Francisco por haber realizado material y directamente los hechos que lo integran, conforme a los artículos 27 y 28 del Código Penal. Su autoría viene reconocida por el propio acusado, si bien solamente en dos ocasiones o "consultas", no extendidas durante el periodo que va del 30 de Enero al 3 de Marzo del año 2004. Ello no es así por las declaraciones del perjudicado que siempre ha mantenido la periodicidad dicha, corroborada por las declaraciones de su madre que el tribunal pudo apreciar como muy sinceras y veraces. Además, los extractos de las cuentas corrientes del perjudicado, como ya antes hemos dicho, reflejan precisamente en ese tiempo, reintegros extraordinarios e incluso unas ventas de acciones para pagar al acusado como dijo el perjudicado y es creíble dentro del contexto contemplado.

SEPTIMO.- En la realización del expresado delito no han concurrido circunstancias genéricas de la responsabilidad criminal.

OCTAVO.- En cuanto a la pena a imponer; cuando se aprecia la existencia de un delito continuado de estafa, tratándose de infracciones contra el patrimonio, como sucede en el presente caso, se impondrá la pena teniendo en cuenta el perjuicio total causado (artículo 74). Ahora bien, esto sentado, para la concreta determinación de la pena a imponer se ofrecen dos vías: una aplicar las reglas penológicas del artículo 74 del Código Penal; o bien, aplicar las penas previstas especialmente para el delito de estafa, simple o agravada, como esto último ocurre en el caso enjuiciado. Y en este trance, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha declaro que procede aplicar esta último opción, por razón de especialidad, "puesto que la norma especial desplaza a la general". Por ello, imponiéndose en el artículo 250 del Código Penal la pena de uno a seis años de prisión y multa de seis a doce meses, corresponderá ir o la mitad superior al concurrir la circunstancia agravatoria especifica 6; es decir, de 3 años, 6 meses y un día a seis años; que el Tribunal, teniendo presente todas las circunstancias concurrentes en el caso y lo dicho anteriormente, estima correcta la pena de cuatro años de prisión.

En cuanto a la multa: la de ocho meses a razón de 6 euros diarios, como solicita el Ministerio Fiscal, también parece la más adecuada con los mismos criterios.

NOVENO.- Los responsables criminalmente lo son también civilmente, y las costas se entienden impuestas por ministerio de la ley a los culpables del delito. En este caso concreto, se incluirán las devengadas por la acusación Particular puesto que su actuación fue de total relevancia para el enjuiciamiento y esclarecimiento del caso y como ejercicio legal de un derecho, sin más, debe ser integrado.

VISTAS las disposiciones legales citadas y los artículos 1, 2, 10, 15, 27, 28, 32, 33, 35, 36, 50, 53, 54, 58, 61, 66, 109 a 115, 116 a 122, 123, 127 y 128 del Código Penal y los 142, 203, 239 a 241, 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

EL TRIBUNAL, por la autoridad que le confiere la Ley, emite el siguiente:

Fallo

CONDENAMOS al acusado Jose Francisco, cuyos demás datos personales ya constan en el encabezamiento de esta resolución, como autor responsable de un delito de estafa continuada, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias genéricas modificativas de la responsabilidad criminal; a las penas de: CUATRO AÑOS DE PRISION con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE OCHO MESES con una cuota diaria de seis euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas; debiendo indemnizar a Diego EN 32.587 euros más intereses legales y al pago de todas las costas procesales incluidas las de la acusación particular.

*Acredítese la solvencia o insolvencia del acusado Jose Francisco despachando todo lo necesario.

*Y para el cumplimiento de la pena principal que se impone, le abonamos todo el tiempo que ha estado privado de libertad por razón de esta causa; es decir, los días 8,9, 10 de Marzo de 2004 en calidad de detenido.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el M.I. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estando celebrando sesión pública esta Audiencia Provincial en el mismo día de su fecha.- Certifico.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.