Sentencia Penal Nº 224/2007, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 2, Rec 170/2007 de 27 de Septiembre de 2007

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

OVIEDO

SENTENCIA: 00224/2007

AUDIENCIA PROVINCIAL DE OVIEDO

Sección nº 002

Rollo : 0000170 /2007

Órgano Procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 1 de OVIEDO

Proc. Origen: JUICIO RAPIDO nº 0000019 /2007

SENTENCIA Nº 224

PRESIDENTE ILMO. SR.

D. JULIO GARCÍA BRAGA PUMARADA

MAGISTRADOS ILMAS SRAS.:

DOÑA COVADONGA VÁZQUEZ LLORENS

DOÑA MARIA LUISA BARRIO BERNARDO RÚA

En OVIEDO, a veintisiete de Septiembre de dos mil siete.

VISTOS en grado de apelación por la Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Oviedo, constituida por los Sres. del margen, los presentes autos de Juicio Rápido seguidos con el nº 19/07 en el Juzgado de lo Penal nº Uno de Oviedo, (Rollo de Sala nº 170/2007), en los que aparece como apelante Rocío representada por la Procuradora Doña Maria Luz Llorente García, bajo la dirección del Letrado Don Eduardo Rueda García y como apelado EL MINISTERIO FISCAL; siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente DON JULIO GARCÍA BRAGA PUMARADA, procede dictar sentencia fundada en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- En el Procedimiento Abreviado expresado de dicho Juzgado de lo Penal se dictó sentencia en fecha 3 de Mayo de 2007 , cuya parte dispositiva literalmente dice: "FALLO: Que debo condenar y condeno a Rocío , como autora criminalmente responsable de:

1º)Un delito de Daños, ya definido, a la pena de multa de 6 meses con cuota diaria de 6 euros con la responsabilidad penal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal ; y debiendo indemnizar a Bernardo , a la cantidad de 1063,15 euros por el daño material sufrido; y al pago de las costas.

2º)Un delito de Resistencia a agente de la autoridad, ya definido, a la pena de 6 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena; al pago de las costas y debiendo indemnizar al Ayuntamiento de Oviedo por los daños causados en el vehículo policial y al Estado por los daños causados en dependencias de la comisaria de Policia de Oviedo, que se acredite en ejecución.

3º)Una falta de lesiones, concurriendo la atenuante de Reparación del daño, a la pena de 6 días de localización permanente, a cumplir, en su caso, en su domicilio; y debiendo indemnizar al agente NUM000 en 60 euros por el mal físico causado.

En aplicación del artículo 89 del Código Penal al ser la condenada Rocío , EXTRANJERA NO RESIDENTE LEGAL EN ESPEÑA, LAS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERTAD IMPUESTAS SE SUSTITUYEN POR LA EXPULSIÓN DEL TERRITORIO ESPAÑOL; una vez firme, póngase en conocimiento de la Brigada de Extranjería a los efectos oportunos."

SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la antedicha recurrente fundado en los motivos que en el correspondiente escrito se insertan y, tramitado con arreglo a derecho se remitieron los autos a esta Audiencia donde, turnados a su Sección 2ª se ordenó traerlos a la vista para deliberación y votación el pasado día 24 de Septiembre del corriente año, conforme al régimen de señalamientos.

TERCERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada y, entre ellos, la DECLARACIÓN DE HECHOS PROBADOS, que se da aquí por reproducida.

Fundamentos

PRIMERO: Por la representación de la recurrente se impugna la Sentencia de instancia al alegar que el Juzgador yerra a la hora de apreciar la prueba practicada y calificar como delito lo que realmente es una falta de daños, así como al no apreciar la atenuante de embriaguez solicitada, tanto en relación a los daños como al delito de resistencia por el que también resultó condenada su representada, así como por la falta de lesiones consecuencia de dicha resistencia, considerando finalmente la defensa de la impugnante la incorrecta aplicación del art. 89 del Código Penal , además de ser inconstitucional por lo desproporcionada que resulta la sustitución de la pena impuesta por la expulsión.

SEGUNDO: Sentado lo anterior y pese a lo alegado por la representación de la recurrente en el escrito de interposición de la presente alzada, entendemos que ha existido una actividad probatoria suficiente a lo largo del Juicio Oral que permite calificar los hechos objeto de enjuiciamiento como constitutivos de un delito de daños y no de una falta de tal índole, al superar los mismos la cantidad de 400 euros a que se refiere el art. 263 del Código Penal para revestir el carácter de delito y a tales efectos nos encontramos con las manifestaciones del propietario del local, quien desde un primer momento puso en conocimiento de los agentes de Policia Nacional que acudieron al lugar de los hechos como pudo comprobar la veracidad del aviso dado por su empleada y percatarse como la acusada había roto un acuario de considerables dimensiones, varias botellas de licores, cristalería, causando además otros daños en el inmueble, que vienen corroborados por las facturas y demás informes periciales que se adjuntan a las actuaciones, acreditándose de esta manera la realidad y entidad de los mismos y que en consecuencia no se limitan como pretende hacernos entender la defensa de la recurrente al acuario existente en el establecimiento y ello en una mínima parte, pues es evidente que aunque pudieran recogerse del suelo el galeón que decoraba el acuario así como las plantas y la arena, resultarían inservibles para colocarlos en uno nuevo, a lo que tenemos que añadir los ocasionados en el pladur de insonorización, que en su conjunto superan con creces la suma señalada de 400 euros.

TERCERO: En lo que se refiere a continuación a la apreciación de la circunstancia atenuante muy cualificada del art. 21.1 del Código Penal en relación con el art. 20.2º de dicho texto legal de encontrarse la recurrente severamente intoxicada por el alcohol consumido, invocada como segundo motivo de impugnación contra la Sentencia de autos y que por tanto debiera de influir tanto en el delito de daños y resistencia a los agentes de la autoridad como en la falta de lesiones en relación con una rebaja de las penas impuestas, debemos señalar que no basta alegar a los efectos perseguidos cualquier circunstancia encaminada a eximir o atenuar la responsabilidad criminal del sujeto, sino que la misma ha de estar tan acreditada como el hecho en si.

Así las cosas y en lo que a la embriaguez se refiere la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido señalando en este sentido, entre otros, en autos de 19 de Julio y 27 de Octubre de 2000 que la embriaguez o intoxicación etílica ejerce de hecho una influencia trascendente sobre la mente humana a los efectos de la imputabilidad. El artículo 21.2 en relación con el art. 20.2 del Código Penal , marcan el camino del legislador para cuanto al respecto haya de analizarse y así la consideración jurídica de embriaguez permite ser encajada en distintas situaciones: a) la embriaguez plena y fortuita, que determinará la aplicación de la eximente completa (Art. 20.1 ); b) cuando es fortuita pero no es plena puede determinar la aplicación de la eximente incompleta cuando se produce una afectación seria o profunda de las facultades psíquicas, supuestos de embriguez productora de una leve afectación de las facultades psíquicas (Sentencia del Tribunal Supremo 1672/1999 de 24 de Noviembre ). Por otra parte y también reiterada jurisprudencia ha venido declarando que para apreciar cualquier circunstancia encaminada a eximir o atenuar la responsabilidad criminal del acusado; la misma ha de estar acreditada como el hecho en sí, debiendo igualmente de demostrarse la incidencia del alcohol ingerido sobre el acto delictivo en sí, a efectos de determinar la posible concurrencia de una eximente completa o incompleta, una atenuante analógica o su irrelevancia, de modo que al alcoholismo por sí mismo o la alcoholización del autor no opera automáticamente tanto como eximente como atenuante (Sentencia del T.S 508/2002 de 25 de Mayo ), si bien debemos analizar cada caso concreto, pues es evidente que el alcohol produce una serie de deterioros orgánicos en el individuo en el ámbito social en el que habitualmente se desenvuelve, limitando su capacidad de voluntad y comprensión (Sentencias del T.S 305/2003 de 5 de Marzo y 439/2004 de 25 de Marzo ).

En lo que se refiere al caso que nos ocupa debemos tener en cuenta que a tenor de la prueba de autos, ninguno de los agentes de Policia que intervinieron en la detención de la acusada notaron influencia o la presencia de alcohol en la misma, ya que de no ser así dicha circunstancia habría sido recogida en el atestado, o, al menos en los informes médicos que obran en las actuaciones y a mayor abundamiento en la asistencia facultativa inicial, por lo que tal impugnación debe correr la misma suerte que la anterior al no producirse en modo alguno infracción del principio procesal "in dubio pro reo" al no suscitarse duda alguna en relación con la prueba practicada en tal sentido.

CUARTO: Por último la misma representación de la recurrente viene a impugnar la sustitución de la pena impuesta a su defendida por la de expulsión del territorio nacional en base a lo establecido en el art. 89 del Código Penal .

A este respecto y a pesar de cuanto se afirma de contrario, en el sentido de que el expresado precepto es inconstitucional además de desproporcionada la sustitución contenida en el mismo, entendemos que con independencia de que aquella no ha sido declarada en resolución alguna, a no ser que quien ahora recurre pretenda apoyarse en la doctrina proclamada por las resoluciones del Tribunal Supremo de 8 de Julio de 2004, 17 de Mayo de 2005, 24 de Julio de 2006 y 25 de Enero de 2007, al señalar: "Es evidente que la normativa en vigor actualmente debe ser interpretada desde una lectura constitucional ante la realidad de la afectación que la misma puede tener para derechos fundamentales de la persona sea o no inmigrante, ilegal o no que están reconocidos no sólo en el catálogo de derechos fundamentales de la Constitución, sino en los Tratados Internacionales firmados por España y que de acuerdo con el art. 10 no sólo constituyen derecho interno aplicable, sino que tales derechos se interpretarán conforme a tales Tratados y en concreto a la jurisprudencia del TEDH en lo referente a la interpretación del Convenio Europeo de Derechos Humanos de 4 de noviembre de 1950 , y ello es tanto más exigible cuanto que, como ya se ha dicho, la filosofía de la reforma del art. 89 del Código Penal responde a criterios meramente defensistas, utilitaristas y de política criminal, muy atendibles pero siempre que vayan precedidos del indispensable juicio de ponderación ante los bienes en conflicto lo que supone un análisis individualizado caso a caso y por tanto motivado.

Al respecto debemos recordar que el Informe del Consejo General del Poder Judicial al entonces Proyecto de Ley Orgánica, ya ponía el acento en la omisión que en el texto se apreciaba -y así está en la actualidad- respecto de las concretas circunstancias personales del penado para ante ellas, acordar o no la expulsión, argumentaba el Consejo con toda razón, que además de la naturaleza del delito como argumento que justificara la excepción, debería haberse hecho expresa referencia a otra seria de circunstancias directamente relacionadas con la persona del penado "...olvidando las posibles e importantes circunstancias personales que pudieran concurrir..." y que el TEDH valora la circunstancia de arraigar que es extensible a la protección de la familia, o que la vida del extranjero pueda correr peligro o sea objeto de torturas o tratos degradantes contrarios al art. 3 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, como elementos a tener en cuenta para la imposición de la expulsión..."

En efecto, un estudio de la Jurisprudencia del TEDH que constituye la referencia jurisprudencial más importante en materia de Derechos Humanos para todos los tribunales europeos, nos permite verificar la exigencia de un examen individualizado, con alegacione y en su caso prueba, para resolver fundadamente..."

"En conclusión, para lograr la adecuada ponderación y la salvaguarda de derechos fundamentales superiores, en principio, al orden público o a una determinada política criminal, parece imprescindible ampliar la excepción de la expulsión, incluyendo un estudio de las concretas circunstancias del penado, arraigo y situación familiar para lo que resulta imprescindible el trámite de audiencia al penado y la motivación de la decisión. Por ello habrá de concluirse con la necesidad de injertar tal trámite como única garantía de que en la colisión de los bienes en conflicto, en cada caso, se ha salvaguardado el que se considere más relevante, con lo que se conjura, eficazmente, la tacha de posible inconstitucionalidad del precepto, tal y como está en la actualidad.

Una vez más hay que recordar que, todo juicio es un concepto esencialmente individualizado, y si ello tiene una especial incidencia en la individualización judicial de la penal, es obvio que también debe serlo aquellas medidas sustitutivas de la pena de prisión."

Así las cosas nos encontramos que con esta doctrina lo que pretende corregirse por el Tribunal Supremo son aquellos supuestos en los que la medida sustitutoria de las penas impuestas se aplique, aún cuando literalmente pareciera entenderse que hubiera de ser así con la lectura del precepto mencionado de forma automática, pues no podemos olvidar el espíritu que informó al legislador a partir de la reforma introducida por la L.O 11/2003 de 20 de Noviembre , en que las penas privativas de libertad, como la de autos, es decir inferior a seis años impuesta a un no residente legalmente en España serán sustituidas en la Sentencia por la expulsión del territorio nacional, salvo determinadas excepciones que aquí no se dan, lo que le confiere un carácter imperativo que sustituye al potestativo anterior, y sin cumplir los cánones esenciales constitucionalmente consagrados de cumplimiento con los derechos de audiencia, contradicción, proporcionalidad y suficiente motivación.

En el caso que nos ocupa la medida de expulsión fue solicitada por el Ministerio Fiscal, tanto en su escrito de acusación como en el Juicio Oral, debatida en él, aunque escasamente motivada por el Juez de lo Penal en la Sentencia recurrida.

No obstante lo anterior y en cuanto a la proporcionalidad de su aplicación también debemos concluir que se cumplió con el espíritu que anima la norma, toda vez que la acusada se hallaba en situación irregular en nuestro país y sin que pueda servir de justificación para la exclusión de la medida, legalmente prevista, el hecho de que trabaje de camarera en un Pub los fines de semana, por el que percibe un salario con cierta regularidad, extremos ambos que no acredita y que tiene dos niños pequeños a su cargo, pues de admitirse tal situación como excluyente de la aplicación del repetido precepto, es indudable que éste quedaría sin efecto en un número considerable de supuestos en los que el dato principal, es decir, la situación de irregularidad de la presencia del autor del delito en España, si que se cumple.

QUINTO: Sentado lo que antecede y al no ser atendibles los argumentos de quien apela, procede confirmar la sentencia impugnada con expresa desestimación del recurso formulado contra la misma, con imposición a la apelante de las costas de esta alzada.

VISTOS los preceptos citados, concordantes y demás aplicables

Fallo

Que desestimando, como desestimamos, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el procedimiento de que dimana el presente Rollo, debemos confirmar y confirmamos en su totalidad dicha resolución, con imposición de las costas del recurso a la apelante.

Devuélvanse los autos a su procedencia con testimonio de la presente, que se notificará con instrucción de lo dispuesto en el art. 248-4º de la L.O.P.J .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La anterior Sentencia fué leída y publicada en Audiencia Pública por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente al día siguiente de su fecha, de lo que doy fé.