Sentencia Penal Nº 224/2007, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 6, Rec 24/2006 de 15 de Marzo de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION SEXTA

BARCELONA

ORDEN Nº: 24/06

Sumario: 1/06

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 5 de Barcelona.

S E N T E N C I A nº

ILMOS SRES.

D. PABLO LLARENA CONDE.

D. EDUARDO NAVARRO BLASCO.

DÑA. MARIA DOLORES BALIBREA PEREZ.

En la ciudad de Barcelona, a 15 de marzo del 2007.

VISTO ante esta Sección, en nombre de S.M. el Rey, el presente Sumario seguido por un delito de agresión sexual, dimanante del procedimiento sumario 1/06 de las del Juzgado de Instrucción número 5 de los de Barcelona, contra el acusado Ismael , representado en esta causa por el Procurador Sr. Ramí Villar y asistido por el Letrado D. José Luis Bravo García; siendo parte acusadora D. Lucía y María Luisa , representadas por el Procurador D/Dña. Marta Durbán Piera y asistido por D/Dña. Jose Antonio Rego Carriara, así como el Ministerio Fiscal y actuando como Magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. PABLO LLARENA CONDE, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

Primero.- Por el Juzgado de Instrucción antes indicado se decretó el procesamiento de Ismael , nacido el 15 de agosto de 1977, hijo de Antonio y Juana, natural de Barcelona, habiéndose acordado la apertura de juicio oral contra el mismo por auto de esta misma sala de fecha 22 de septiembre de 2006 .

Segundo.- Celebrado el juicio el día y hora señalado al efecto, el Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de siete delitos de agresión sexual previstos en el artículo 178 del código penal, dos delitos de agresión sexual previstos en el artículo 179 del código penal y un delito de robo con intimidación de los artículos 237 y 242.1 y 2 del código penal . Estimando responsable de todo los delitos al acusado, y entendiendo que concurría la agravante de disfraz para el delito de robo con intimidación y uno de los delitos de agresión sexual del artículo 178 antes referido, solicitó que se le impusiera: 1) la pena de dos años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo la condena, por cada uno de los seis delitos del artículo 178 del código penal , la pena de cuatro años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo, por el delito agravado del artículo 178 del código penal , 3) la pena de ocho años de prisión e inhabilitación especial para el derecho al sufragio pasivo durante el tiempo la condena por cada uno de los dos delitos de agresión sexual del artículo 179 del código penal y 4) cinco años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo por el delito de robo con intimidación. Solicitó igualmente que de conformidad con lo previsto en los artículos 48 y 57 del código penal , se condenara al acusado a la prohibición de aproximación a menos de 1000 m de la persona, ni cilio, lugar de trabajo o cualquier otro, así como de comunicación por cualquier medio, durante un periodo de tres años respecto de las perjudicadas. Todo ello indemnizando a Jesús María y Marí Juana en la cantidad de 3000 ¤ y al resto de las siete víctimas en la cantidad de 2000 ¤, así como al pago de las costas procesales causadas.

Por la representación de Lucía y María Luisa , se consideró que los hechos contra ellas cometido eran constitutivos de un delito de agresión sexual del artículo 178 del código penal , entendiendo autor de los mismos al acusado, para quien -por no concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal- solicitó la imposición de dos años y seis meses de prisión por cada uno de los delitos e inhabilitación especial para el derecho del sufragio pasivo durante el tiempo la condena. La acusación particular solicitó además la condena a la prohibición de aproximación a menos de 1000 m de la persona, domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro, así como la comunicación por cualquier medio, durante un período de tres años, respecto a las perjudicadas representadas. El concepto de responsabilidad civil, la acusación particular interesó que se indemnizara a Lucía y María Luisa en la cantidad de 12.000 ¤ para cada una de ellas, así como que el acusado fuera condenado al pago de las costas procesales causadas, incluidas las de la acusación particular.

Tercero.- En el mismo trámite, la defensa del acusado solicitó la libre absolución de sus patrocinados. Seguidamente todas las partes informaron en apoyo de sus respectivas tesis y, después de oírse al acusado, quedaron los autos vistos para sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- El ministerio fiscal atribuye al acusado la autoría de la totalidad de las agresiones sexuales que han sido descritas en los anteriores hechos probados. La acusación particular, limitándose a los delitos denunciados por sus representadas, entiende igualmente acreditado que el responsable de estos ataques a Lucía y María Luisa no es otro que Ismael . El hecho de que sea precisamente esta autoría la que se discute por la defensa, exige al tribunal analizar en primer término la acreditación de la causación de los hechos, para sólo después entrar al análisis de cuál puede ser la dimensión jurídica de aquellos actos que sean responsabilidad directa del acusado.

En tal coyuntura, el tribunal no puede considerar que por parte de la acusación pública o particular, se haya presentado prueba que justifique con plenitud que fuera Ismael quien desplegara los ataques contra Lucía , Daniela , Marí Juana y Alicia , y ello en consideración a las siguientes circunstancias:

En cuanto al ataque sufrido por Lucía , no sólo el acusado niega su perpetración, sino que la propia perjudicada duda de su responsabilidad, toda vez que en la rueda de identificación practicada ante el juzgado de instrucción (folio 330) únicamente mencionó que el cuarto de los cinco individuos que conformaban la rueda (posición ocupada por el acusado), podía ser el autor de los hechos. Esta afirmación, en la que se asentó inicialmente la investigación contra el hoy acusado, en modo alguno es suficiente para asentar la pretensión punitiva que las acusaciones mantienen, siendo como es que la propia perjudicada manifestó en la fase sumarial, que pese a esa inicial sensación o creencia, no estaba segura de que el encausado fuera la persona responsable. Algo que reafirmó en el propio acto del plenario.

A igual conclusión absolutoria conducen los testimonios de Daniela y Marí Juana (f. 327), quienes tanto en fase sumarial como en el acto del juicio oral declararon no conservar ningún recuerdo que pudiera llevarles a considerar que el acusado fuera la persona que perpetró las agresiones que respectivamente sufrieron.

En relación al delito de robo con intimidación denunciado por Alicia y la posterior agresión sexual que relata, este tribunal no puede tener por acreditada la autoría del acusado, tanto en consideración a la manifestación de la perjudicada de no estar segura de que fuera Ismael quien perpetró los hechos (folio 328 y declaración en el acto del plenario), como al hecho de que la mecánica comisiva de esta agresión difiere esencialmente del resto de hechos ejecutados por el acusado, aumentando con ello la incerteza que la perjudicada expresó, pues no sólo se muestra novedoso el intento de sustracción, sino que en modo alguno se han aportan indicios de que el acusado utilizará nunca un cuchillo o arma blanca para la consecución de sus ataques.

SEGUNDO.- Existe sin embargo prueba plena y concluyente de la responsabilidad criminal del acusado en la perpetración del resto de los delitos que son objeto de acusación.

Siguiendo el orden cronológico determinado por la fecha de la realización de los ataques, debe abordarse en primer término la responsabilidad por los hechos denunciados por Jesús María .

Cierto es que esta perjudicada reconoció en fase sumarial (folio 331) a una persona distinta del encausado. De otro lado, destaca que en el acto del juicio oral la perjudicada manifestó que su creencia era la de que el autor de los hechos no era la persona que ocupaba el banquillo de los acusados. No obstante estas manifestaciones, concurre prueba objetiva que evidencia que el que la perjudicada no identifique al acusado como el autor de los hechos, responde a un defectuoso o débil recuerdo de lo acontecido y no a la irresponsabilidad que sostiene la defensa.

Aunque la perjudicada no lo recordara en el acto del plenario, es evidente que quien la atacó en su día, se masturbó a su presencia. Así se deriva de la declaración sumarial prestada por la denunciante y de su manifestación en el juicio oral de que no recordaba perfectamente los hechos, pero que si así lo había declarado con anterioridad, así debería ser, puesto que entonces tenía un mejor recuerdo que en el que mantiene en la actualidad; todo ello puesto en relación con el hecho de que, precisamente en virtud de su denuncia, compareciera al lugar de los hechos una dotación de la policía científica del cuerpo nacional de policía y recogiera allí restos de esperma (pericial) que resultaron ser del acusado.

La acreditación de procedencia del material biológico espermático resulta del informe pericial obrante al folio 471 y ss, en relación con el obrante a los folios 498 y ss; informes ratificados y aclarados en el acto del plenario, que evidencian que el perfil genético obtenido de las muestras de esperma recogidas en el lugar del ataque a la perjudicada, es coincidente con el obtenido de las muestras de sangre existentes en una toalla ocupada en el vehículo del acusado y es además absolutamente compatible con el obtenido de las muestras de sangre recogidas en la ropa de María Luisa , cuya declaración -como se verá- pone en evidencia que la sangre que manchó su ropa el día en que fue agredida, era tanto suya, como del acusado Ismael , pues: 1) María Luisa declaró que mordió a su agresor y le hizo sangrar y 2) en consideración que María Luisa y la testigo imparcial Yolanda reconocieron sin ningún género de duda que el acusado era la persona que le agredió y a la que hizo sangrar al repeler el ataque.

Sostiene la acusación pública que el acusado penetró vaginalmente con su dedo a Jesús María . La pretensión es refrendada por la propia perjudicada en su declaración prestada en el acto del juicio oral, no obstante, el hecho de que su recuerdo se muestre confuso en los términos que antes se han expuesto (pues no sólo no recordaba la fisonomía de su agresor, sino que había olvidado también el hecho de que se masturbó en su presencia) y la circunstancia de que la acusación no haya prospeccionado la concreta realidad existente detrás de las declaraciones de la perjudicada, determina que este tribunal no pueda tener por esclarecidas las circunstancias del ataque en los términos que justificarían la aplicación del artículo 179 del código penal que se pretende.

TERCERO.- Niega el acusado que fuera él quien cometiera los hechos contra Rosario . Su pretensión se desdibuja a la vista de la prueba testifical practicada con la víctima, quien no sólo reconoció al acusado como el autor de los hechos a la vista de las fotografías mostradas por los agentes policiales que llevaron la investigación, sino que lo corroboró en la rueda de identificación que efectuó en la fase sumarial.

Cierto es que la defensa manifiesta que la identificación que realizó la perjudicada en la fase de investigación no es concluyente, asentándolo (folio 407) en que lo que se recoge en el acta es que la perjudicada manifestó que: "diría que es el cuarto0 ", y que la indicación condicional no es sino la expresión de una inseguridad en el reconocimiento. La pretensión de la defensa debe ser desestimada por este tribunal en consideración a que: 1) la propia perjudicada ratificó expresamente en el acto del juicio oral (a preguntas del ministerio fiscal) el reconocimiento realizado en su día, afirmando que reconoció al acusado como el autor de los hechos sin dudarlo, 2) aclaró la perjudicada que la expresión diría,0 no era una expresión de duda, sino que respondía al hecho de que el ángulo que había visto fundamentalmente de su atacante era su perfil, razón por la cual pidió ver a los presentados de perfil, tras lo que realizó el reconocimiento sin duda alguna ante el juez de instrucción y 3) declaró que cuando describió los puntos de coincidencia del encausado con su agresor, no era sino una expresión de su propia seguridad en el reconocimiento.

CUARTO.- Respecto a la autoría de los hechos denunciados por Sara , debe destacarse que la misma ha reconocido al acusado como el autor de la agresión. La autoría se discute en este caso sobre la base de la afirmación que realizó la perjudicada en el acto del juicio oral de que con anterioridad a abordar la rueda de identificación ante el juez instructor, se le habían exhibido (por los agentes policiales que llevaban la investigación) únicamente dos fotografías del acusado. Pretende así la defensa que concurre un vicio esencial en la llevanza de la investigación, por pervertir el recuerdo de la testigo hasta el punto de que pudiera haber asentado su reconocimiento, no tanto en el recuerdo de la agresión sufrida, cuanto en la remembranza de la fisonomía recogida en las fotografías de la persona detenida que le exhibieron los agentes.

La argumentación de defensa, siendo jurídicamente operativa, debe ser desestimada en el caso de autos. Cierto es que la perjudicada reconoció (incluso a preguntas del tribunal) que hubo una primera ocasión en la que la policía le enseñó un álbum de fotos y que después de la detención del acusado sólo le mostraron dos fotos de la misma persona. No obstante, 1) el que la descripción que del autor hizo esta perjudicada al momento de la presentación de su denuncia sea esencialmente coincidente con la proporcionada por el resto de víctimas cuya denuncia se ha atribuido finalmente al acusado, 2) Que si bien la testigo declaró que le habían enseñado dos fotografías del detenido, no dejó claro que no se le enseñaran otras fotografías, tal y como recoge la diligencia de identificación fotográfica obrante a los folios 60 a 62 y como relatan el resto de perjudicadas que comparecieron con ella a las dependencias policiales y 3) Que la testigo fue clara al manifestar a preguntas del ministerio público que en la rueda de identificación reconoció sin ninguna duda al acusado como la persona que le había agredido; determina que no pueda considerarse que el reconocimiento venga viciado por la sugerencia policial de una autoría, de conformidad con la jurisprudencia de nuestro más alto Tribunal que considera que el valor de la prueba de identificación no sufre merma alguna por el solo hecho de que, el reconociente en ella, hubiese también identificado antes en fotografías exhibidas por funcionarios policiales en el ámbito de la investigación, pues es esta una práctica que no contamina ni erosiona la confianza que pueden suscitar las posteriores manifestaciones del testigo, tanto en las ruedas de reconocimiento como en las sesiones del Juicio Oral (Sentencias de 14 de marzo de 1990 [RJ 1990 2479]; 12 de septiembre de 1991 [RJ 1991 6144]; 22 de enero de 1993 [RJ 1993 292]; 19 de febrero y 6 de marzo de 1997 [RJ 1997 1615 y RJ 1997 1723]y 11 de noviembre de 1998 [RJ 1998 8960 ]).

QUINTO.- Ninguna duda plantea a este Tribunal el que el acusado cometiera las agresiones sufridas por María Luisa y Gloria .

La primera viene acreditada por un reconocimiento indubitado de la propia perjudicada, que ha resultado corroborado: 1) Por las declaraciones y el propio reconocimiento de la testigo Yolanda y 2) Por la prueba pericial practicada con los restos de sangre del agresor que mancharon las ropas que vestía María Luisa , toda vez que el perfil genético que de ahí se obtuvo es coincidente con el de las manchas de sangre que existían en una toalla que se intervino en el coche del acusado y con el del esperma referido referido al fundamento jurídico segundo de esta misma resolución.

La segunda resulta palmaria por las declaraciones y los reconocimientos fisonómicos hechos por Gloria y su compañero sentimental Carlos José , puesto en relación con el propio reconocimiento por parte del acusado.

SEXTO.- Resulta igualmente acreditado que todos los ataques atribuidos al acusado en la anterior declaración de hechos probados y referidos en los fundamentos jurídicos segundo a quinto de esta resolución, con la sola excepción del sufrido por Rosario , englobaron la violencia que describe el tipo penal del artículo 178 del código penal .

Las perjudicadas referidas manifiestan una inmediata reacción de oposición a los tocamientos desplegados por el acusado y como este persistió en su intento de satisfacer su libido -siquiera momentáneamente-, sirviéndose para ello de una fuerza física con la que trató de imponerse a la resistencia de sus víctimas. El que en alguna ocasión se abordara un primer tocamiento de forma inopinada, y el que en todos los casos el acusado terminara por abandonar su ataque voluntariamente, no excluye ni desdibuja que las víctimas soportaran finalmente un manoseo de su cuerpo precisamente como consecuencia del despliegue de la fuerza realizado por el acusado.

Debe destacarse en todo caso que el ataque sufrido por Sara lo fué en grado de tentativa del artículo 16 y 62 del CP . La propia víctima relató el inicio de la agresión y despliegue de la violencia, al decir que fue introducida a empujones en el ascensor. Debe destacarse sin embargo, que aún cuando el acusado no llegara a realizar tocamientos libidinosos a la perjudicada (habiéndose limitado a decirle que mirara su pene en erección), la situación de desnudez en la que se encontraba y el hecho de que llegara a abordar a la perjudicada y a conducirla a un punto de aislamiento como era el ascensor, evidencia la intencionalidad de llevar su ataque a un nivel semejante al del resto de agresiones descritas, sin que pueda admitirse que su voluntad fuera la de la mera exhibición de sus genitales, visto que esta ya se había producido y no precisaba mas que el mero encuentro en el portal.

Los hechos son por tanto constitutivos de cuatro delitos de agresión sexual, con uso de violencia, de los previstos internados en el artículo 178 del código penal, siendo uno de ellos en grado de tentativa de los artículos 16 y 62 del Cp .

SEPTIMO.- Sólo el ataque a Rosario supuso un tocamiento fugaz y carente de violencia o fuerza física para superar la oposición de la víctima, toda vez que esta misma describe que el ataque fue sorpresivo y que tras zafarse del acusado de un empujón, este continuó su camino sin afectarse. Son pues estos hechos constitutivos de un delito de abuso sexual del artículo 181 del mismo texto punitivo.

OCTAVO.- Es pretensión de la defensa la apreciación de la eximente incompleta prevista en el número primero del artículo 21 del código penal, en relación con el número segundo del artículo 20 del mismo texto legal. Su reclamación no puede prosperar. La naturaleza modificativa de la responsabilidad criminal exige su acreditación a la parte que pretende su reconocimiento, lo que en el presente caso no se alcanza en consideración a que ninguna afectación se apreció en el encausado al momento de su detención que pudiera venir determinada por una eventual adicción a sustancias estupefacientes. Tampoco se ha aportado justificación ninguna de que el acusado con anterioridad a la detención soportara el vicio que la defensa mantiene, y si bien es cierto que se ha aportado prueba pericial que concluye que existe un patrón de dependencia a la cocaína y al alcohol, es lo cierto que la conclusión pericial descansa exclusivamente en la manifestación del acusado, y que además esta eventual adicción no supone ninguna limitación a sus facultades intelectivas, pues los propios peritos refieren que la única limitación del acusado consiste en una afectación de su personalidad consistente en una inmadurez e inestabilidad emocional y si bien es cierto que aseguran que existe una inhibición de su capacidad de comprensión y discernimiento de la realidad, debe destacarse que la misma no se aprecia en quien ha llevado hasta hoy una vida laboral y familiar absolutamente normal y se ha mostrado ante el tribunal como plenamente capaz. Desde el punto de vista volitivo, pese a que los peritos refieren una afectación limitativa derivada de sus pautas de consumo de sustancias alienantes, no sólo debe objetarse la no acreditación del consumo antes descrita, sino que debe ponderarse como la mecánica comisiva de los hechos evidencia un pleno control de sus impulsos, lo que se infiere del propio acecho al que sometía a sus víctimas y de la capacidad de llevar el ataque únicamente hasta el umbral que le permitía su fuga y, con ello, un favorable pronóstico de impunidad.

NOVENO.- Procede imponer al acusado la pena de un año de prisión por el delito de agresión sexual del artículo 178 que ha sido definido y cometido contra Gloria .

Por los dos delitos de agresión sexual del artículo 178 , cometidos contra Jesús María y María Luisa , en consideración a la mayor intensidad de su ataque, entiende el tribunal que son merecedores de un reproche punitivo de un año y cuatro meses de prisión.

Por el delito de de agresión sexual en grado de tentativa, del artículo 178 , en relación con los artículos 16 y 62 del mismo texto legal; delito cometido contra Sara , entiende el tribunal adecuada la pena de 9 meses, en consideración a la representación de riesgo del ataque que hubo de tener la perjudicada, en consideración a las circunstancias en que se encontraba su atacante.

Por el delito de abuso sexual del artículo 181 del código penal cometido contra Rosario , el tribunal impone la pena de 12 meses multa, en cuota diaria de 10 euros, cantidad que se considera adecuada al momento actual, a la naturaleza aflictiva que toda pena comporta y a la situación laboral reconocida por el propio acusado.

DECIMO.- El artículo 109 del Código Penal establece la obligación de reparar los daños y perjuicios causados por la perpetración de un delito; preceptuándose en el artículo 116 del mismo texto punitivo que el primer obligado a dicha reparación será la persona criminalmente responsable del delito. Compostura que se hará efectiva (Artículos 110 y siguientes) con la restitución de la cosa objeto del delito y no siendo posible con la reparación del daño y en todo caso, siendo procedente, la indemnización de los perjuicios ocasionados.

A la vista de tales artículos procede condenar al acusado a que indemnice: A Sara y Gloria en la cantidad de 2.000 euros para cada una de ellas por los daños morales causados; a Jesús María y María Luisa en la cantidad de 4.000 euros por idéntico concepto y en consideración a la mayor intensidad del acometimiento y las secuelas morales derivadas y a Rosario en la cantidad de 1.000 euros por la menor entidad de los hechos.

UNDECIMO.- Dispone la Ley de Enjuiciamiento Criminal la necesidad de que las sentencias resuelvan sobre el pagos de las costas del proceso delimitadas en el artículo 240 , asentando el artículo 123 y 124 del Código Penal que las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta.

Vistos los precitados artículos, artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y demás preceptos de general y pertinente aplicación, por la potestad que la Constitución y la Ley nos confiere y en nombre de Su Majestad el Rey

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Ismael :

1.Como autor responsable de dos delitos de agresión sexual del artículo 178 del CP , a la pena por cada uno de ellos de un año y cuatro meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

2.Como autor responsable de un delito de agresión sexual del artículo 178 del CP , a la pena de un año de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

3.Como autor responsable de un delito intentado de agresión sexual del artículo 178 del CP , en relación con el artículo 16 y 62 del CP , a la pena de nueve meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

4.Como autor responsable de un delito de abuso sexual del artículo 181 del CP , a la pena de multa por tiempo de un año y en cuota diaria de 10 euros.

Todo ello condenándole como le condenamos a la prohibición de aproximación a menos de 1000 m de la persona, domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro lugar, así como de comunicación por cualquier medio, durante un periodo de tres años respecto de las perjudicadas Jesús María , Rosario , Sara , María Luisa Y Gloria y a que indemnice:

1.A Sara y Gloria en la cantidad de 2.000 euros para cada una de ellas por los daños morales causados.

2.A Jesús María y María Luisa en la cantidad de 4.000 euros por idéntico concepto y

3.a Rosario en la cantidad de 1.000 euros por igual motivo.

Que debemos absolver y absolvemos a Ismael del delito de robo y del resto de delitos de agresión sexual por los que venía siendo acusado, condenándole como le condenamos al pago de la mitad de las costas procesales causadas, incluyendo las de la acusación particular en idéntica proporción, declarándose de oficio el pago de las restantes.

Para el cumplimiento de la pena que se le impone al acusado declaramos de abono la totalidad del tiempo que hubiese estado privados de libertad por la presente causa, siempre que no se les hubiere computado en otras.

Notifíquese esta Sentencia al Ministerio Fiscal y resto de partes personadas y hágaseles saber que contra la misma podrán interponer recurso extraordinario de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma que habrá de prepararse ante este mismo órgano jurisdiccional en el término de cinco días a partir de la fecha de notificación de la presente resolución.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La anterior Sentencia fue leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente, constituido en audiencia pública en la sala de vistas de esta Sección; de lo que yo el Secretario certifico y doy fe.