Sentencia Penal Nº 224/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 7, Rec 46/2008 de 17 de Marzo de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN SÉPTIMA

ROLLO: 46/08-F

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 541/07

JUZGADO DE LO PENAL Nº 3 DE LOS DE GRANOLLERS

Ilmos. Sres.:

Dª. Ana Ingelmo Fernández

D. Enrique Rovira del Canto

Dª. Ana Rodríguez Santamaría

En la Ciudad de Barcelona, a 17 de marzo de 2008.

SENTENCIA

Visto en nombre de S.M. El Rey en Juicio Oral y público ante la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial, el rollo de apelación penal nº 46/08, formado para sustanciar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de los de Granollers en el Procedimiento Abreviado nº 541/07, seguido por tres delitos de robo con violencia e intimidación contra Jaime , siendo parte apelante este mismo, representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Cuadra Baile y defendido por la Letrada Sra. Gallego Puertas y parte apelada el Ministerio Fiscal, siendo Ponente la Ilma. Sra. Dª. Ana Rodríguez Santamaría , la cual expresa el criterio unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada, dictada el día 09 de enero de 2008 , es del tenor literal siguiente:

"Fallo: Que debo condenar a Jaime como autor responsable de un delito de robo con violencia en las personas, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de dos años y seis meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, como autor responsable de un delito de robo con violencia e intimidación en las personas con uso de arma, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cuatro años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y como autor responsable de un delito de robo con violencia e intimidación en las personas, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de dos años y seis meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas procesales. Imponer al condenado la obligación de indemnizar a Nuria en la suma de 125 euros, a Marí Juana en la suma de 249 euros y a Amparo en la suma de 90 euros por los perjuicios ocasionados a las mismas".

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución contra la misma se interpuso recurso de apelación por el condenado; y una vez admitido a trámite dicho recurso se dio traslado del mismo a las demás partes para que por el término legal formulasen las alegaciones que tuviesen por convenientes a sus respectivos derechos, trámite que fue evacuado con el resultado que es de ver en las actuaciones, siendo estas remitidas con posterioridad a esta Sección de la Audiencia Provincial, y recibidas se señaló día y hora para la deliberación y votación del recurso.

TERCERO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Se acepta en su integridad la declaración de HECHOS PROBADOS de la sentencia apelada

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada, en cuanto no se opongan a los de la presente resolución.

PRIMERO.- Apelada la resolución de instancia por la representación procesal de Jaime , quien resultó condenado en ella como autor de dos delitos de robo con violencia y otro mas con intimidación y uso de arma, descansa el recurso interpuesto en la alegación de error en la valoración de la prueba así como en infracción de precepto constitucional, interesando la libre absolución de los delitos por los que resulta condenado o alternativamente se le condene como autor de dos delitos de robo con violencia y/o intimidación con la atenuante específica del artículo 242.3 del Código Penal en base a la mínima entidad de los hechos, y a una falta de hurto del artículo 623.1 del mismo texto legal. El Ministerio Fiscal se opuso sin más a la estimación del recurso.

SEGUNDO.- Con carácter previo al examen del recurso debe señalarse que si bien es cierto que el recurso de apelación permite la revisión de la valoración de la prueba efectuada por el Juez a quo, cierto es también que el hecho de que aquella tenga como base las pruebas practicadas a su presencia, garantizados los principios de publicidad, oralidad y contradicción, oídas Acusación y Defensa y las propias manifestaciones del acusado (artículos 24 de la Constitución Española, 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 229 de la Ley Orgánica del Poder Judicial) comporta que, en principio, aquella valoración deba ser respetada hecha excepción de que carezca de todo apoyo en el conjunto probatorio practicado en el acto solemne del Juicio Oral, lo que no acaece en la sentencia objeto de apelación.

El Juez a quo, con la inmediación que le proporciona el Juicio y de la que se adolece en esta alzada, analizando pormenorizadamente y con total corrección todos los medios de prueba practicados llega a la convicción de que los hechos sucedieron tal y como los entiende probados, extremo para el que se halla legalmente legitimado, debiéndose respetar su conclusión siempre que, como lo hace, exponga su criterio, la conclusión se sustente en prueba de cargo y sea coherente con la lógica, como lo es.

El apelante alega en primer lugar error en la valoración de la prueba y podemos advertir una vez más como el alegado error no es sino una divergencia con la fundamentación realizada por el Ilmo. Magistrado a Quo, que se basa en otorgar toda la credibilidad a lo manifestado por el acusado negándosela a las víctimas que depusieron en el plenario y a las que creyó el Ilmo. Magistrado a Quo, el cual no es que haya obviado las declaraciones prestadas por los testigos Jose Augusto , Gustavo y Alejandro , sino que no los valora por tres motivos que se comparten por esta Sala: la contundencia del testimonio de las víctimas, lo inconcreto de dichos testimonios de la defensa que además son plenamente compatibles con los hechos declarados probados. Y así en relación con el primero de los robos por el que resulta condenado el ahora apelante, asegura su defensa que no lo pudo cometer porque estaba cenando junto con Jose Augusto y su pareja Joana. Pues bien son varias las razones que llevan a dudar de la veracidad de lo ahora alegado: primero que no se adujese la mencionada cena por el acusado desde el momento mismo de su detención por estos hechos. Segundo que el hecho en cuestión y según la declaración de la víctima obrante en la denuncia al folio 160 de los autos ocurre a las 23 horas en la localidad de Mollet y el único testigo de los supuestamente asistentes a esta cena que depuso en el plenario aseguró que "estuvo celebrando su cumpleaños en Santa Perpetua hasta las 11 y después le dejó la furgoneta a un amigo suyo. Cuando le dejó de ver -al acusado- estaba a cinco minutos de Mollet".

Es decir que según este testigo la cena acaba a las once horas y cuando el se marcha el acusado está a cinco minutos de Mollet: como bien asegura el Juez a Quo esta declaración es perfectamente compatible con la comisión de los hechos por parte del acusado. Pero es que además es contradictoria con lo declarado por otro testigo, el Sr. Alejandro que aseguró que el día 23 de marzo "hicieron una mudanza después de plegar y que les llevó hasta las 11 de la noche". Es decir que frente a la versión del acusado de que estuvo cenando con su jefe y su novia y que luego se fueron a hacer una mudanza hasta las dos de la madrugada, este testigo asegura que la mudanza acabó a las 23 horas (hora que coincide con aquella en que supuestamente acabó la cena según Jose Augusto y con la del robo), declaración en todo caso absolutamente compatible con la autoría por parte del acusado del robo por el que resulta condenado, que tuvo por víctima a Nuria la cual reconoció sin duda alguna como autor del hecho al acusado en rueda de reconocimiento, diligencia respecto a la que no pueden tenerse ahora en cuenta las alegaciones que realiza la defensa en el sentido de que "se practicó con diversos hombres que ni tan siquiera eran sudamericanos", cuando obra en autos al folio 241 diligencia de conformidad de la letrada con la composición de la rueda de reconocimiento en cuanto a que en la fecha que se realiza y después de "haber observado la composición de las personas que formarán la rueda, está de conformidad con la misma, por ser todas ellas de características físicas exteriores semejantes". Si tenía alguna objeción que realizar a la composición de dicha rueda no se entiende porqué firmó una diligencia incompatible con lo que ahora alega.

Por otro lado y en cuanto a la denegación de los testigos por parte del Juez de lo Penal se está totalmente de acuerdo con la misma, siendo que además no se reproduce la petición en esta Alzada como debería haberse hecho para poder alegar su definitiva inadmisión y conforme prescribe el artículo 790.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Finalmente consta en autos la diligencia negativa de citación en el domicilio facilitado por la defensa de la que fue su pareja (no foliado).

Por tanto es evidente que la autoría de este hecho está fundamentada en auténtica prueba de cargo no desvirtuada por otra de descargo según se ha expuesto y está correctamente valorada. Para este caso se interesa la aplicación del subtipo atenuado previsto en el artículo 242.3 del Código Penal , dado que según el apelante no hubo empleo de arma en este hecho y "únicamente propinó un pequeño empujón a la víctima contra los buzones de su casa". Desde luego no es esto lo que declaró la víctima en el plenario que aseguró que "el empujón fue fuerte, le estampó contra los buzones...le hizo daño. Que al bajar una persona ya no le hizo nada mas". Por tanto no se comparte lo del leve empujón ni se considera que la violencia ejercida sea de menor entidad; además no puede olvidarse que se atacó a una chica sola de noche y en el interior de un portal, por lo que no se consideran que concurran en modo alguno los criterios que el Tribunal Supremo ha enumerado para aplicación de la atenuante específica contenida en el núm. 3 del artículo 242 del Código penal .

Con respecto a los otros dos robos, ocurridos los días 28 de marzo y 2 de abril de 2007, asegura la defensa que su cliente se encontraba trabajando en Alcanar y que así lo han declarado los testigos que propuso "de nuevo desoídos por el Juzgador" según sus alegaciones. Reiteramos lo ya manifestado en que en modo alguno puede desoír el Ilmo. Magistrado a Quo lo que escuchó en el plenario y escuchado queda, otra cosa es que lo dicho por los testigos goce de credibilidad. Pero es que además ninguno de los testigos propuestos por la defensa que depuso en el plenario aseguró que el acusado se encontrase en esas fechas trabajando en Alcanar o Alcaraz según los testigos; no lo hizo Jose Augusto , el cual aseguró que "en cuanto al 28 de marzo el tenía dos personas en Alcaraz y no era él, tenía alquilado un piso y tenía que poner los nombres de quien va. Fue uno o dos días con él pero no sabe que días". Por su parte Gustavo aseguró que "estaba trabajando en Alcaraz del cual el acusado no formaba parte, pero si iba y volvía, cuando iban y volvían estaban hasta la tarde. No puede precisar los días que fueron ni tampoco el día". Tampoco Alejandro pudo precisar que los días en que ocurrieron los robos el acusado estuviese en Alcaraz por lo que de nuevo se alaba la valoración racional de la prueba realizada por el Ilmo. Magistrado a Quo no otorgando credibilidad a estos testimonios en absoluto incompatibles con los hechos que declara probados y sí a las víctimas a cuya credibilidad nada obsta que declarasen con mampara que impidiese el contacto visual con el acusado dado que ya constaban en autos las correspondientes diligencias de reconocimiento en rueda con las que se conformó la defensa en su momento. De nuevo se interesa para este caso la aplicación del subtipo atenuado previsto en el artículo 242.3 del Código Penal , dado que según el apelante en los hechos ocurridos el día 28 de marzo de 2007, que tuvieron por víctima a Marí Juana no se esgrimió la navaja con ánimo de amedrentarla y que finalmente se llevó el bolso tirando del mismo. Con referencia al supuesto en el que se pretende la compatibilidad de la atenuante prevista en el artículo 242.3 del Código Penal con el uso de armas u objetos peligrosos, el Tribunal Supremo ha dicho que en esos supuestos cabe añadir dos condicionantes:

"A) Empleo de instrumentos de no acentuada peligrosidad (S. 14-7-1999 ); no es lo mismo la utilización de un palo que de un revólver.

B) El modo de utilización del arma o instrumento, según se trate de "mera exhibición sin uso agresivo", o se aplique sobre el cuerpo de la víctima, con indicios claros de hacer uso del medio peligroso (véase S. 14-7-1999 ).

La atenuación se aplicaría cuando se detecte una menor peligrosidad para las víctimas derivada de la forma en que se esgrimen o utilizan las armas o instrumento peligroso. Pues bien, tras hacer referencia a esos criterios generales la Sentencia Tribunal Supremo núm. 1796/2001 (Sala de lo Penal), de 10 octubre aprecia que si la sentencia de instancia hace referencia a la mera exhibición de un cuchillo, sin mayores precisiones ni mayores concreciones a las características de dicha arma esa "indeterminación debe favorecer al reo (""in dubio pro reo""), entendiendo, que, además de limitarse el culpable a su exhibición, y no a otro uso, el cuchillo,

por sus características no constituía un instrumento extremadamente peligroso o con alto grado de vulnerabilidad" por lo que entiende de aplicación la atenuante alegada. En el caso presente, además de no constar en los hechos probados las características del arma utilizada, consta que el acusado se limitó a exhibirla, sin que se haga constar que la aproximara a la víctima, ni menos aun que la utilizara de forma lesiva hacia ella, siendo que de su declaración pese a la exhibición del arma no entregó el bolso inmediatamente sino que el autor hubo de tirar del mismo lo que nos lleva a pensar en una intimidación leve, por lo que procede la aplicación del tipo atenuado y con ello de este motivo de recurso. Además la cantidad sustraída no excede de los 400 euros que, desde la reforma del Código Penal operada mediante la LO15/2003 , marca la diferencia entre la falta y el delito. Habrá de seguirse para la imposición de la pena las reglas fijadas en la interpretación jurisprudencial de este supuesto, esto es que, caso de aplicación del apartado tercero, cuando concurre el subtipo agravado del apartado 2, la pena básica del apartado 1 del art. 242 deberá rebajarse en un grado por aplicación de la regla 3ª y luego imponerse la pena resultante en su mitad superior por el juego de la regla del apartado 2" (v. SS. de 21 de noviembre de 1997, 9 de marzo y 13 de octubre de 1998, 5 de marzo de 1999, 20 de mayo de 2000 y 17 de mayo de 2001 ) por, lo que la pena resultante que se estima adecuada es la de dos años de prisión.

Finalmente para el tercero de los hechos por los que resulta condenado el apelante interesa también la aplicación de la atenuación prevista en el artículo 242.3 del Código Penal . De nuevo se elige como víctima a una chica sola en un lugar apartado y solitario y de noche, y se la intimida fuertemente con lo que aparenta ser un cuchillo por lo que en modo alguno puede aceptarse ni la atenuación que también se pretende, aunque no se aplique la agravación por uso de arma ni la consideración como hurto cuando la víctima asegura que le amenazó con un objeto que parecía un cuchillo y le arrancó el móvil, tirándole de la mano.

Por todo ello desestimados todos los motivos de apelación a excepción del anterior se impone la confirmación parcial de la resolución recurrida.

TERCERO.- Se declaran de oficio las costas procesales del recurso de conformidad con lo dispuesto en los artículos 123 y ss del Código Penal y 239 y ss de la Ley de Enjuiciamiento Criminal

Vistos los artículos citados, criterios expuestos y demás normas jurídicas de general aplicación al caso, administrando en esta instancia Justicia que emana del Pueblo en nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Cuadra Baile, en nombre y representación de Jaime contra la sentencia dictada a 09 de enero de 2008 por el Juzgado de lo Penal núm. 3 de Granollers en el Procedimiento Abreviado núm. 541/07 debemos revocar la misma en el sentido de que la pena a imponer a Jaime por el delito de robo con violencia e intimidación en las personas con uso de arma por el que resulta condenado, será de dos y no de cuatro años de prisión, confirmando en todos los demás extremos la sentencia recurrida y declarando de oficio las costas procesales del recurso.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno. Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- La anterior resolución ha sido publicada en forma legal por la Ilma. Magistrada ponente de la misma por su lectura en audiencia pública en el mismo día de su dictado. Doy fe.