Sentencia Penal Nº 224/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 29, Rec 141/2010 de 10 de Junio de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 29

MADRID

SENTENCIA: 00224/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN VEINTINUEVE

ROLLO DE APELACIÓN 141/10

PROCEDENTE DEL JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 19 DE MADRID

JUICIO DE FALTAS 855/09

SENTENCIA Nº 224/10

En Madrid, a diez de junio de 2010

La Ilma. Sra. Dª Marta Pereira Penado, Magistrado de esta Audiencia Provincial, Sección Veintinueve, actuando como Tribunal Unipersonal, conforme a lo dispuesto en el artículo 82.2º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , ha visto el presente recurso de apelación de Juicio de Faltas nº 855/10, procedente del Juzgado de Instrucción nº 19 de Madrid, en el que han sido partes como apelante Juan Manuel y como apelados el Ministerio Fiscal y Inocencia .

Antecedentes

PRIMERO.- En el indicado juicio de faltas se dictó sentencia de fecha de quine de abril de 2010 , que declara probado que " No ha quedado probado que la falta de entrega de la menor por parte de Inocencia a su padre Juan Manuel el día 15 de noviembre de 2009 para el disfrute del régimen de visitas obedeciera a un ánimo incumplidor por parte de la expresada denunciada"; y cuyo fallo es del siguiente tenor literal: "Que debo absolver y absuelvo la la denunciada Inocencia de la referida falta denunciada en esta causa, declarándose de oficio las costas procesales"

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por Juan Manuel , que fue admitido a trámite en ambos efectos, dándose traslado por término de diez días a las demás partes, con el resultado que consta en las actuaciones, remitiéndose seguidamente los autos a esta Sala, sin que se haya propuesto prueba, ni interesado o considerado necesaria la celebración de la vista.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la parte apelante se solicita se revoque la sentencia dictada en la instancia y, en su lugar, se dicte otra por la que se condene a la denunciada por una falta previstas y penadas en el art. 618.2 del C.P., por incumplimiento del régimen de visitas el día 15 de noviembre de 2009 , estimando que existe error en la valoración de la prueba.

Debemos partir de que la sentencia dictada en la instancia contiene un pronunciamiento absolutorio, lo que limita, sino impide la posibilidad revocatoria en esta alzada.

La doctrina del Tribunal Constitucional ha sostenido constantemente que el recurso de apelación supone la realización de un nuevo juicio, al que se enfrenta el órgano conocedor del mismo con total libertad de apreciación de la prueba practicada, pudiendo sustituir el criterio valorativo del órgano de instancia (Sentencias 323/93 de 8 de noviembre , 259/94 de 3 de octubre, 272/94 de 17 de octubre, 157/95 de 6 de noviembre, 176/95 de 11 de diciembre, 43/97 de 10 de marzo, 172/97 de 14 de octubre, 101/98 de 18 de mayo, 152/98 de 13 de julio, 196/98 de 13 de octubre y 120/99 de 28 de junio ). Los únicos límites reconocidos se refirieron a la lógica necesidad de congruencia con las pretensiones ejercitadas (215/99 de 29 de noviembre, que contempla un supuesto de incongruencia extra petitum, y los abundantes pronunciamientos sobre la prohibición de reformatio in peius: sentencias 54/85 de 18 de abril, 17/89 de de 30 de enero, 129/89 de 3 de julio, 203/89 de 4 de diciembre, 19/92 de 14 de febrero, 45/93 de 8 de febrero, 25/94 de 27 de enero, 144/96 de 16 de septiembre, 56/99 de 12 de abril, 16/2000 de 31 de enero y 200/00 de 24 de julio ), e igualmente a la necesidad de explicar adecuadamente las razones que han llevado al apartamiento de los criterios de la resolución recurrida (59/97 de 18 de marzo).

Esta línea interpretativa perfectamente estable, ya ofreció un primer momento crítico, representado en el voto particular mantenido contra la sentencia 172/97 de 14 de octubre , cuestionando que el órgano conocedor del recurso pueda revocar una sentencia de signo absolutorio, valorando de manera diversa la prueba testifical, sin sometimiento al principio de inmediación. Con posterioridad, las sentencias 111/99 de 14 de junio, 120/99 de 28 de junio, 215/99 de 29 de noviembre y 139/00 de 29 de mayo , analizan explícitamente el problema del recurso de apelación frente a sentencias de instancia de signo absolutorio, concluyendo que no impiden la condena en la segunda instancia, y que dicho pronunciamiento condenatorio no afecta a la presunción de inocencia.

Finalmente, la importante sentencia 167/02 de 18 de septiembre, dictada por el Pleno del Tribunal Constitucional , modifica el criterio precedente, para concluir que la condena en segunda instancia tras una anterior sentencia absolutoria supone una infracción de la presunción de inocencia, en tanto sólo puede ser desvirtuada en virtud de la existencia de una mínima y suficiente actividad probatoria, producida con las debidas garantías procesales, es decir, la practicada bajo la inmediación del órgano jurisdiccional y sometida a los principios de contradicción y de publicidad. Tal criterio ha sido posteriormente corroborado por las sentencias 170/02 de 30 de septiembre (con la matización de que en este caso no se valoraron pruebas personales, sino cuestiones meramente jurídicas), 197, 198 y 200/02 de 28 de octubre, 212/02 de 11 de noviembre, 230/02 de 9 de diciembre, 41/03 de 27 de febrero, 68/03 de 9 de abril, 118/03 de 16 de junio, 189/03 de 27 de octubre, 209/03 de 1 de diciembre, 4/04 de 14 de enero, 10 y 12/04 de 9 de febrero, 28/04 de 4 de marzo, 40/04 de 22 de marzo, 50/04 de 30 de marzo, 75/04 de 26 de abril, 94, 95 y 96/04 de 24 de mayo, 128/04 de 19 de julio, 192/04 de 2 de noviembre, 200/04 de 15 de noviembre, 14/05 de 31 de enero, 19/05 de 1 de febrero, 27y 31/05 de 14 de febrero, 43/05 de 28 de febrero, 59, 63 y 65/05 de 14 de marzoy 78/05 de 4 de abril).

Es claro, pues, que la Audiencia Provincial no puede considerar desvirtuada la presunción de inocencia del acusado inicialmente absuelto en un juicio de faltas o en el ámbito del procedimiento abreviado, en tanto no presencia las pruebas personales que fundaron aquella declaración absolutoria. El Tribunal de apelación puede valorar la prueba, coincidiendo o no con la apreciación del Juez de primera instancia, pero tratándose de la declaración del acusado o de prueba testifical que exigen inmediación, sólo puede llevar a cabo una nueva y distinta valoración si se cumplen las exigencias aludidas.

Ahora bien, en la mencionada sentencia 167/02 el Tribunal Constitucional se afirma que, aún no existiendo un derecho a la sustanciación de una audiencia pública en segunda instancia, si lo estima adecuado cuando el debate se refiere a cuestiones de hecho y se estudia en su conjunto la culpabilidad del acusado, y ello aunque las partes no hubieran solicitado la celebración de vista.

Sin embargo, el art. 790. 3º, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal limita los supuestos de práctica de diligencias de prueba en el recurso de apelación, a las que no pudieron proponerse en la primera instancia, a las propuestas que le fueron indebidamente denegadas, siempre que fuese formulada en su momento la oportuna reserva, y a las admitidas que no fueron practicadas por causas ajenas al solicitante. Consiguientemente, la posibilidad de sustanciación de la vista oral queda reducida a la realización de pruebas inadmitidas o no practicadas, en su caso, o a la exposición oral de las razones que fundan el recurso de apelación. El precepto mencionado es de naturaleza evidentemente restrictiva, en cuanto en esos únicos supuestos puede pedirse y admitirse la práctica de prueba en el ámbito de la apelación.

La doctrina sentada por el Tribunal Constitucional tiene naturaleza vinculante para los órganos judiciales cuando interpreta los preceptos y principios constitucionales, según dispone el art. 5.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial . Pero dicha eficacia sólo es predicable de las afirmaciones relativas al ámbito interpretativo que le es propio y exclusivo, es decir, la interpretación de las normas constitucionales; no en cambio cuando realiza afirmaciones instrumentales o incidentales relacionadas con la legalidad ordinaria. No puede reconocerse al órgano mencionado una función de legislador positivo, ni cabe la creación de trámites no recogidos en la ley procesal, en tanto las normas de esta naturaleza son de derecho necesario y de orden público, y las instituciones procesales están sujetas al principio de legalidad, de manera que la norma determina el complejo de derechos y obligaciones o cargas procesales de las partes, y el haz de facultades del órgano judicial. Así, el derecho a obtener la tutela judicial efectiva se desenvuelve en el ámbito de las normas procesales vigentes.

La conjugación de ambos criterios, es decir la imposibilidad de sustanciar medios de prueba en apelación al margen de los supuestos legales, y la imposibilidad de valorar en perjuicio del acusado los medios probatorios de naturaleza personal, supone la prohibición de revocar la sentencia absolutoria dictada en la instancia cuando el órgano de apelación valore diversamente la declaración del acusado y la prueba testifical. No ocurre lo mismo cuando el debate planteado en el recurso sea de naturaleza estrictamente jurídica, o cuando la nueva valoración de la prueba se reduzca a la de naturaleza documental, porque entonces no está en juego el principio de inmediación.

Tal situación de inexistencia de posibilidad revocatoria en los supuestos examinados, se traduce en la ausencia de recurso a favor de las acusaciones en tales supuestos; ello no supone infracción alguna del derecho a obtener la tutela judicial, pues no existe un derecho a la segunda instancia. El Tribunal Constitucional se ha cuidado de distinguir el derecho de acceso a la jurisdicción, derivado de la propia Constitución, del derecho de acceso a los recursos, que deriva de la ley procesal, de manera que la aplicación del principio interpretativo pro actione no tiene igual intensidad en ambos ámbitos, y no es posible imponer una concreta interpretación de la norma que permita el acceso al recurso (Sentencias 138/95 de 25 de septiembre, 149/95 de 16 de octubre, 172/95 de 21 de noviembre, 70/96 de 24 de abril, 142/96 de 16 de septiembre, 160/96 de 15 de octubre, 202/96 de 9 de diciembre, 209/96 de 17 de diciembre, 210/96 de 17 de diciembre, 9/97 de 14 de enero, 176/97 de 27 de octubre, 201/97 de 25 de noviembre, 222/98 de 24 de noviembre, 235y 236/98 de 14 de diciembre, 23/99 de 8 de marzo, 11/01 de 29 de enero, 48/01 de 26 de febrero, 236/01 de 18 de diciembre, 12/02 de 28 de enero y 114/04 de 12 de julio ). Salvo, claro está, en el caso de que quien recurra sea el acusado condenado en la instancia, en que es obligatoria su existencia (art.14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos).

Entiende el denunciante que la conducta denunciada solo puede ser valorada desde la perspectiva del art. 618.2 del C.P . relativo al incumplimiento de las obligaciones impuestas por resolución judicial, referida al día anteriormente reseñado.

Al respecto, no se puede realizar en esta instancia una valoración que difiera de la realizada en la instancia, pues tal valoración lo ha sido de una prueba personal, en la que se ha dado plena credibilidad a la declaración de la denunciada, a pesar del dato objetivo del incumplimiento, entendiendo que no existe dolo en la citada actuación.

El régimen de visitas establecido en el auto aprobando el convenio regulador suscrito por ambas partes, tiene por objeto facilitar al cónyuge no custodio, la compañía de su hija menor en los días que su calendario laboral se lo permite, articulándose así un sistema objetivo pero de difícil seguimiento. Frente al incumplimiento puntual que ahora se denuncia, se puede afirmar que de forma generalizada se da un muy satisfactorio cumplimiento del convenio que se extiende a más días de los que efectivamente le corresponden al denunciado, como ha venido a reconocer en el acto del juicio. Tal cumplimiento del convenio regulador en el régimen de visitas es constante, pues es anterior, coetáneo y posterior a formularse la denuncia que origina las actuaciones. Sin dejar de discutirse que, efectivamente, no se produjo la entrega el citado quince de noviembre de 2009, ello obedeció a que se produjo un acontecimiento familiar puesto que se reunieron con unos primos que viven fuera. Tal supuesto está previsto específicamente en el convenio regulador como de obligado cumplimiento con independencia del cónyuge que, en ese día ostente el derecho de visitas.

Lo expuesto lleva a la desestimación del recurso interpuesto.

SEGUNDO.- Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el Recurso de Apelación interpuesto por Juan Manuel contra Sentencia dictada por el Juzgado de Instrucción núm. 19 de Madrid, de fecha quince de abril de 2010 , Juicio de Faltas nº 855/2009, cuyo Fallo literalmente se transcribe en los antecedentes de ésta Sentencia, debo declarar y declaro no haber lugar el mismo, y en su consecuencia confirmar la resolución apelada en todas sus partes, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese ésta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe Recurso alguno, y con certificación de la misma, devuélvanse los Autos originales al Juzgado de procedencia a los fines procedentes.

Así por esta mí Sentencia de la que se llevará certificación al Rollo de Apelación definitivamente juzgado, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- En Madrid a Treinta de Julio de Dos mil Diez

Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada que la dictó estando celebrando audiencia pública. DOY FE.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.