Sentencia Penal Nº 224/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 30, Rec 208/2010 de 21 de Julio de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 30

MADRID

SENTENCIA: 00224/2010

Rollo nº 208/2010

Procedimiento Abreviado 560/2009

Juzgado de lo Penal nº 29 de Madrid

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION TREINTA

MAGISTRADOS

Doña Pilar Olivan Lacasta (Presidenta)

Don Fernando Escribano Mora (Ponente)

Don Eduardo Cruz Torres

La Sección Treinta de la Audiencia Provincial de Madrid, en la causa de referencia, ha dictado,

EN NOMBRE DE S.M., EL REY,

la siguiente

S E N T E N C I A NUMERO 224/2010

Madrid veintiuno de julio de 2010.

La Sección Treinta de la Audiencia Provincial de Madrid ha visto los presentes autos de recurso de apelación seguidos con el

número 208/2010 de rollo de Sala, correspondiente al procedimiento abreviado número 560/2009 del Juzgado de lo Penal número

29 de Madrid, por supuesto delito de quebrantamiento de condena, en el que han sido partes como apelante Juan Pablo , representado por el Procurador don Ignacio Batlló Ripoll y defendido por la Abogada Doña Almudena

Esther Martínez García. Como apelado ha intervenido el Ministerio Fiscal.

Ha sido Ponente el Magistrado don Fernando Escribano Mora que expresa el parecer del tribunal.

Antecedentes

I. Por la Sra. Magistrada-Juez del indicado Juzgado de lo Penal número 29 de Madrid se dictó Sentencia el día 4 de febrero de 2010, cuyos hechos probados y parte dispositiva son como a continuación se transcribe:

HECHOS PROBADOS: Se considera probado y así se declara que el acusado Juan Pablo , mayor de edad, fue condenado por el Juzgado de lo Penal número 11 de Madrid por sentencia firme de 12 de junio de 2008 como autor responsable de un delito de lesiones del artículo 153 del C. Penal siendo condenado a la pena de 6 meses de prisión y a dos años de prohibición de aproximarse a su madre, en el procedimiento abreviado 220/08, ejecutoria 1028/2008. Y fue igualmente condenado por el mismo Juzgado de lo Penal 11de Madrid en el procedimiento abreviado 420/2007, ejecutoria 1726/2007 a la pena de 1 año y 8 meses de distanciamiento respecto de su madre por otro delito de lesiones del art. 153 del C. Penal , por sentencia firme de 24/9/2007.

Pese a conocer la existencia de esta prohibición de acercamiento respecto de su madre, Donato , el acusado se marchó a vivir a casa de sus padres, donde aprovechando la estabilidad del hogar familiar, volvió a consumir alcohol y drogas al no estar curado de su adicción. Lo que provocó que el padre tuviese que llamar ala policía dado los altercados familiares que montaba en la casa paterna porque quería que la madre le diera dinero a toda costa para comprar droga y poder tener dinero para beber alcohol. Este hecho sucedió dos veces, el día 15 de septiembre y el día 18 de diciembre de 2008, fechas en las que el acusado se encontraba en la casa paterna.

No se ha demostrado en juicio que el acusado el día 16 de octubre del 2.008 le sustrajera a la madre dinero o presionara a la misma con el puño levantado para golpearla en el rostro.

Ha quedado acreditado en juicio que el acusado en el momento de cometer estos hechos se encontraba de nuevo con sus facultades sensiblemente afectadas debido al consumo de alcohol y drogas toxicas que estaba consumiendo nuevamente. Ha quedado demostrado por los informes presentados que (ha) intentado su curación sin conseguirlo.

FALLO:

1. Debo absolver y absuelvo a Juan Pablo del delito de robo con violencia del que venía siendo acusado, con toda clase de pronunciamientos favorables, declarando respecto del mismo de oficio las costas procesales.

2. Debo condenar y condeno a Juan Pablo , como autor criminalmente responsable de un delito continuado de quebrantamiento de condena, concurriendo en el mismo la atenuante analógica muy cualificada de consumo de tóxicos (alcohol y droga) imponiéndole una medida de seguridad de internamiento en un centro de deshabituación por un tiempo de 8 meses y 20 días, inhabilitación especial del ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de las costas procesales.

II. Notificada la misma, interpuso contra ella recurso de apelación Don Juan Pablo por las razones que se analizarán seguidamente, el cual fue admitido en ambos efectos y tramitado de acuerdo con lo dispuesto en el vigente art. 790.5 LECrim . El Ministerio Fiscal impugnó el recurso elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

III. Los autos fueron recibidos en esta Sección Trigésima el día 14 de junio, el día 16 se designó ponente y el 28 de junio se señaló el día 30 de junio para deliberación y fallo, quedando desde entonces pendientes estos autos para redacción de esta sentencia.

Hechos

Se aceptan íntegramente los consignados en la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO. El recurrente basa su pretensión de revocación de la sentencia dictada en instancia en primer lugar en el error en la valoración de la prueba. Mantiene el recurrente que aunque el propio Juan Pablo admitió tener conocimiento de la prohibición, lo cierto es que fue a casa de sus padres, ya mayores y enfermos, porque éstos se lo pidieron, y porque su otro hermano no puede atenderles, versión ésta que fue corroborada por sus padres. Todo esto ha producido una gran confusión al estar los padres permitiendo continuamente la entrada de su hijo en sus vidas con el afán de que los cuide, lo que unido a la grave adicción al alcohol y a las drogas por parte del acusado provoca no una situación de mero consentimiento de la víctima, sino de absoluta confusión para quien tiene que cumplir esa resolución.

Como consecuencia de lo anterior, entiende que se ha producido la infracción del artículo 468 del Código Penal al no concurrir los elementos del delito por las anteriores razones.

En tercer lugar el recurrente considera que la Juez a quo erró en la valoración de la prueba ya que debió aplicar la eximente completa del artículo 20.2 del Código Penal , pues dada la prueba practicada se ha acreditado que existe una ausencia absoluta de imputabilidad dado el antiguo historial del acusado de adicción a las drogas y al alcohol (inició su consumo a los trece años), lo que a su vez provoca la indebida aplicación de la atenuante muy cualificada de drogadicción.

Y finalmente el recurrente considera indebidamente aplicada la agravante de reincidencia ya que, aunque no se ha tenido en cuenta en el fallo, si aparece en la fundamentación de la sentencia y es notorio que no concurre porque el recurrente fue condenado por dos delitos de lesiones, y en este caso se le condena por un quebrantamiento de condena, lo que evidencia que se trata de dos delitos no incluidos en el mismo Título del Código Penal.

Por todo ello solicita la absolución del recurrente por no concurrir los elementos del tipo penal de quebrantamiento de condena, y subsidiariamente se le considere exento de responsabilidad criminal eliminando en cualquier caso la agravante de reincidencia.

SEGUNDO. El Ministerio Fiscal en su impugnación considera que debe confirmarse la sentencia por cuanto el acusado conocía la existencia no de una sino de dos penas de alejamiento y además se encontraba con sus padres no porque hubiera sido forzado a ello sino por propia voluntad. En segundo lugar porque el TS en pleno jurisdiccional ya ha descartado que el consentimiento de la víctima no destipifica la conducta del sujeto activo. Y además el acusado estuvo durante un tiempo prolongado en la casa y hubo momento que sus padres le pidieron que se fuera, lo que motivó que para volver a entrar en su casa tuviera que romper una ventana, lo que elimina cualquier confusión.

Respecto de la aplicación de la eximente completa, de la pericial practicada no resulta que el acusado tuviera sus facultades completamente anuladas. Y respecto de la agravante si bien es cierto que en el fundamento 4 se sostiene erróneamente que concurre, tal agravación no se lleva al fallo, por lo que este motivo debe ser desestimado.

TERCERO. El recurrente, bajo la excusa de un error en la valoración de la prueba, en realidad está alegando la aplicación indebida del artículo 468 del Código Penal (como luego efectivamente alega) pues a su juicio el consentimiento (incluso el requerimiento) de la persona de quien se ha alejado al sujeto activo elimina la antijuridicidad material de la conducta ante la confusión que provoca en el sujeto activo que no sabe qué conducta ha de seguir. Pero tal como sostiene el Fiscal en la impugnación de su recurso, y sin perjuicio de entrar seguidamente en sus declaraciones y en las de sus padres en el acto del juicio, la cuestión que plantea el recurrente fue solventada por el Pleno no jurisdiccional del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 2008: el consentimiento de la persona de la que está alejado el condenado es inane a estos efectos, y no excluye la punibilidad a los efectos del artículo 468 del Código Penal .

Solamente deja abierto este acuerdo la posibilidad de un error de prohibición que no concurre. Además de lo que alega el Ministerio Fiscal, en este caso no existe error de prohibición por varias razones. La primera, porque en el acto del juicio el propio acusado reconoció que conocía las dos órdenes de alejamiento, y su significado. La segunda porque era tan consciente de que una orden de alejamiento no puede incumplirse incluso mediando el consentimiento de sus padres, que en la primera condena pidió un indulto parcial para que se dejara ésta sin efecto, como ha declarado en el acto del juicio. La tercera, porque aun siendo cierto que sus padres le han permitido que viviera con ellos, cuando le negaron continuar en la vivienda porque volvió a beber, su comportamiento fue tratar de romper una ventana para entrar a su casa a la fuerza, como han declarado los policías locales y nacionales que comparecieron como testigos al acto del juicio.

La conciencia de la antijuridicidad es, pues, palmaria en este caso, porque Juan Pablo conoce que lo que hace está prohibido y pese a ello actúa quebrantando la medida de alejamiento.

Es cierto que el comportamiento de sus padres puede no ser el adecuado, pero ello no implica, como alega su defensa, confusión respecto a la antijuridicidad de la conducta. Juan Pablo sabe que lo que hace no está permitido y actúa conscientemente contra esta prohibición. Y si considera que debe quedar sin efecto la pena tiene abierta la vía del indulto, vía que ya ha utilizado una vez aunque fuera con resultado negativo.

CUARTO. Respecto de la aplicación de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, en cuanto a la agravante de reincidencia lleva razón el recurrente en el punto de partida, pues es evidente que no concurre dicha agravante dado que los delitos por los que fue penado en su día el recurrente eran delitos de lesiones incluidos en título distinto al quebrantamiento de condena lo que supone la imposibilidad del aplicación de lo dispuesto en el aparrado 8 del artículo 22 del Código Penal . Siendo esto cierto, este motivo debe ser desestimado porque, como sostiene el Fiscal, se trata de un pronunciamiento jurídico sin trascendencia alguna en el fallo en el que la Magistrada a quo no ha incluido la concurrencia de esta agravante, por lo que no existe pretensión de modificación del fallo, que es el objeto de los recursos que se dirigen contra el fallo y no contra los argumentos, salvo que éstos tengan trascendencia en lo resuelto, que no es el caso.

Tampoco procede acoger el siguiente motivo. La prueba practicada en el acto del juicio no ha arrojado como resultado lo que sostiene la defensa. Para que se apreciara como completa la circunstancia segunda del artículo 20 del Código Penal sería preciso, tal como expresamente exige el precepto, que el acusado en el momento de ocurrir los hechos estuviera en un estado de intoxicación plena por el previo consumo de droga o alcohol y actuara bajo esa influencia, o actuara dentro del ámbito del síndrome de abstinencia con anulación completa por lo tanto de su voluntad y su inteligencia, como exige la jurisprudencia (SSTS 713/2008y 16/2009 , por todas).

Y en este caso, ni los peritos que declararon en el acto del juicio, ni los padres del acusado, ni los cinco policías, apreciaron que en el momento de cometer los hechos el recurrente se encontrara en esa situación. Por ello está correctamente calificada por la Juez a quo la situación de dependencia antigua al consumo de drogas y alcohol como atenuante por analogía (al no constar tampoco la actuación a causa de que exigiría la atenuante 2ª del artículo 21 que requiere la actuación "a causa de", tampoco acreditada en este caso).

QUINTO. El tribunal debe realizar por último una consideración. Hemos de confirmar la sentencia dictada por haber rechazado los motivos de apelación formulados por la defensa, y ello pese a que, seguramente por omisión en el momento de redactar el fallo, el acusado no haya sido condenado a pena privativa de libertad, como debió ocurrir, pues no es posible imponer en este caso la medida de seguridad sin referencia a una pena de prisión. La pena legal hubiera sido, pues, la de prisión de entre tres meses y cuatro meses, y la medida cuya duración podría llegar hasta un año (límite abstracto de la pena asignada al delito), por lo que está correctamente impuesta en 8 meses y 20 días. Así lo exige el artículo 104 del Código Penal , al que por lo demás se refiere la Magistrada a quo en su sentencia.

No obstante no es posible empeorar la situación del recurrente por causa de su propio recurso, y como el Ministerio Fiscal no recurrió la sentencia, el tribunal no puede imponer una pena nueva no establecida en la sentencia, por más que se trate de una pena legal, porque supondría una reformatio in peius ( STS 136/2009 , entre otras muchas) y una vulneración del derecho de defensa del recurrente.

SEXTO. Pese a la desestimación del recurso, no existen motivos para imponer al apelante las costas derivadas del mismo.

Por cuanto antecede,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Juan Pablo contra la sentencia dictada por la Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal número 29 de Madrid el día 4 de febrero de 2010, que le condenó como autor de un delito de quebrantamiento de condena, la cual confirmamos íntegramente.

Declaramos de oficio de las costas derivadas de este recurso.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes procesales, con indicación de su firmeza.

Así, por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Magistrado Ilmo. Sr. D. Fernando Escribano Mora, estando celebrando audiencia pública. En Madrid a 29 de julio de 2010. Doy fe.