Sentencia Penal Nº 224/2011, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 2, Rec 3/2011 de 20 de Mayo de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

OURENSE

SENTENCIA: 00224/2011

Rollo: 0000003 /2011

Órgano Procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 1 de VERIN

Proc. Origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO nº 0000267 /2010

SENTENCIA Nº 224/2011

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ILMOS/AS SR./SRAS

Presidente/a: DªANA MARÍA DEL CARMEN BLANCO ARCE

Magistrados/as: D. MANUEL CID MANZANO

Dª AMPARO LOMO DEL OLMO

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En OURENSE, a veinte de Mayo de 2011.

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección 002 de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el número 0000003 /2011, procedente de DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO nº 0000267 /2010, del JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 1 de VERIN y seguida por el trámite de PROCEDIMIENTO ABREVIADO por el delito de TRÁFICO DE DROGAS QUE CAUSAN GRAVE DAÑO A LA SALUD,

contra Carlos Jesús con DNI nº NUM000 , nacido en Ourense el día 11/04/1971, hijo de Gabriel y Herminia, representado por la Procuradora Dª SONIA OGANDO VAZQUEZ y defendido por la Letrado Dña. ELENA DOMINGUEZ TABERNA. Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, y como ponente el Magistrado D. MANUEL CID MANZANO.

Antecedentes

PRIMERO. -Las presentes actuaciones se instruyeron por un presunto delito de TRÁFICO DE DROGAS QUE CAUSAN GRAVE DAÑO A LA SALUD y practicadas las oportunas diligencias se convocó a las partes a juicio oral, que se celebró en el día de su fecha, y a cuyo acto comparecieron quienes se relacionan en el acta levantada al efecto.

SEGUNDO. -El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito de contra la salud pública por tráfico de drogas que causan grave daño a la salud del artículo 368 del Código Penal , del que es responsable en concepto de autor el acusado Carlos Jesús , concurriendo la circunstancia agravante de la responsabilidad criminal de reincidencia prevista en el articulo 22-8 del C.P ., solicitando se impusieran al acusado, las penas de SIETE AÑOS DE PRISIÓN, MULTA DE 5.000,00 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de TRES MESES de privación de libertad en caso de impago, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y abono de las costas procesales.

TERCERO.- Por la defensa del acusado se solicitó la libre absolución de su patrocinado al no haber tenido participación alguna en los hechos presuntamente delictivos.

Hechos

Se declaran probados los siguientes hechos:

Sobre las 10:00 horas del día 29 de marzo de 2010 el acusado Carlos Jesús , mayor de edad y con antecedentes penales computables en la presente causa a efectos de reincidencia (al haber sido condenado por sentencia firme de fecha 8 de marzo de 2010, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Ourense en la causa nº 305/2008 , como autor de un delito de tráfico de drogas sin grave daño a la salud de las personas del artículo 368 del Código Penal , a las penas de prisión de un año, multa de 299 euros e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante un año), fue interceptado por agentes de la Guardia Civil en las proximidades de la estación de servicio de A Gudiña, partido judicial de Verín, y en el registro corporal del mismo le fueron incautadas las siguientes sustancias psicotrópicas: en el bolsillo exterior de la mochila que portaba, 16,654 gramos de cocaína con una riqueza del 35,35% y un valor de mercado de 992,91 euros; en el interior de la mochila en un bolsillo de una sudadera, una tableta de resina de cannabis (hachis), y en un bolsillo de un pantalón vaquero otras dos tabletas de resina de cannabis y en el bolsillo delantero del pantalón que vestía, una bola de resina de cannabis. En total le fueron ocupados, además de la cocaína, 286,400 gramos de resina de cannabis con un valor de mercado de 1.340,35 euros. Esta última sustancia la poseía el acusado con la intención de destinarla a la venta ilegal y de esta manera obtener un beneficio económico.

Fundamentos

PRIMERO.- A la luz de la prueba practicada en el plenario los hechos enjuiciados no son constitutivos del delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud previsto y penado en el art. 368 CP , por el que se formula acusación, al no poderse reputar acreditado que el acusado se dedicara a la distribución y venta de cocaína a terceras personas.

Para poder dictar condena por el delito contra la salud pública que se imputa, se requiere la acreditación de que las sustancias estupefacientes en cuestión tuvieran por finalidad su distribución a terceros y no que fueran poseídas por el acusado para su propio consumo.

Tal prueba supone, cuando no hay testimonios directos de la realización de un acto de tráfico, la realización de un juicio de valor que deberá extraerse de las pruebas indiciarias practicadas.

Para excluir la atipicidad de la tenencia para el autoconsumo y afirmar existente la finalidad de destino ulterior de tráfico, es preciso partir de hechos base o indicios que sirvan para establecer la inferencia de tal propósito de transmisión; y así, se ha atendido, como hechos base o indicios, a la cuantía de la sustancia aprehendida, a la forma de posesión, a la tenencia de instrumentos o material para su elaboración y distribución, y a la aprehensión de cantidades de dinero en metálico en cuantía inusual; señalando también la jurisprudencia que tal inferencia puede ser compatible con la condición de consumidor del acusado, si bien en tales casos el dato de la cuantía ha de ser estimado de modo más flexible y atendiendo a si la cuantía de la sustancia aprehendida excede o no de las previsiones de un consumidor normal.

En el caso de autos no se ha practicado prueba de cargo suficiente para poder considerar probado que la droga intervenida al inculpado estuviera destinada a su distribución a terceros, pues los indicios existentes son claramente insuficientes.

Sobre la atribuida preordenación de la droga intervenida al tráfico no existe prueba directa alguna.

Los agentes policiales deponentes en juicio no observaron al acusado realizando acto alguno sospechoso de intercambio o transmisión de drogas; a través de la prueba documental aportada se demuestra que es politoxicómano de larga evolución.

De otro lado, la cantidad de cocaína intervenida al acusado - 16'654 gramos con una pureza del 35'5% - prácticamente se queda en el límite de la dosis que un consumidor adicto tipo medio-alto puede llegar a consumir en 5 días según la teoría de los excedentes establecida por el Tribunal Supremo. La doctrina y la jurisprudencia, establece la Sentencia del TS de 9/10/09 , señalan la necesidad de acudir a la prueba indiciaria para alcanzar la inferencia acerca del destino que pretende darse a la sustancia estupefaciente hallada en poder de una persona, en cuanto entraña un elemento subjetivo del delito que no es susceptible de ser probado de otra manera que no sea mediante la inducción de su existencia a partir de determinadas circunstancias objetivas que concurran en el hecho que se enjuicia. Acuden concretamente a tres datos indiciarios: la cantidad de droga intervenida; el consumo diario presunto del poseedor; y la cantidad que se considera de razonable previsión para el consumo durante un limitado número de días (S. 17 de junio de 2004 ). Hay ánimo de traficar si se trata de una cantidad que excede de la que razonablemente está destinada al propio consumo y está objetivamente preordenada al tráfico por superar las previsiones de consumo de un drogadicto (SS 13 de marzo de 2003; 1 de julio de 2004 ).

En general se atiende al consumo para tres a cinco días, aplicando para cada día la cantidad o dosis ordinaria según la droga de que se trate (S. 9 de octubre de 2002; 12 de junio de 2003 ), llegando excepcionalmente algunas sentencias a admitir en ciertos casos como compatible con la posesión no preordenada al tráfico, un acopio para 10 a 12 días como máximo (SS 26 de octubre 1992; 17 julio 2004 ).

A este respecto, se ha considerado por la jurisprudencia la posesión de una determinada cantidad de droga, que exceda de forma clara y manifiesta de la necesaria para tal autoconsumo, como preordenada al tráfico. El TS (STS 4 de noviembre de 2009 ) ha venido considerando como criterio orientador que la droga está destinada al trafico cuando la cuantía de la misma exceda del acopio medio de un consumidor durante cinco días, de conformidad con el criterio del Instituto Nacional de Toxicología y Pleno no jurisdiccional del TS de 19 de octubre de 2001, que fijó en relación a la cocaína, el consumo medio entre 1,5 y 2 gramos ( SSTS. 1778/2000 de 21.10 , 2063/2002 de 23.5 ) para la cocaína, y en 0,60 grs. ( STS. 415/2006 de 18.4 ) para la heroína. De acuerdo con ello, cabría presumir poseídas con finalidad de tráfico cantidades entre 7,5 y 15 grs. de cocaína, y alrededor de 3 gramos en la heroína.

Pero no puede obviarse que dichos criterios no tiene un carácter absoluto pues como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo núm. 900/2003 de 17 de junio la doctrina del Tribunal Supremo ha declarado (entre otras STS 492/99, de 26 de marzo, y 2371/2001, de 5 de Diciembre ) que este criterio, el del exceso de las necesidades de autoconsumo, es meramente orientativo y muy discutible y de dudosa eficacia si se quiere implantar de modo genérico. No cabe, consecuentemente, considerar que la ocupación de una determinada cantidad de sustancia tóxica, evidencia su destino al tráfico, pues se hace preciso comprobar en cada caso concreto las circunstancias concurrentes.

En el caso de la cocaína el Instituto Nacional de Toxicología en su informe de 18 de enero de 2001 estima como dosis diaria de una persona adicta un gramo y medio de cocaína ( SS 237/02 de 18 de febrero ; 715/02 de 19 de abril ; 178/03 de 22 de julio ; 424/03 de 1 de septiembre ; 1453/04 de 16 de diciembre , entre otras muchas), y en algunas sentencias se considera como dosis diaria de consumo de cocaína la de dos gramos ( SS de 1 de septiembre , 4 de abril y 12 de junio de 2003 ).

Si al dato relativo a las dosis verificadas de principio activo, se une que no se observó acto alguno sospechoso de tráfico, que no se le intervinieron útiles, ni instrumentos relacionados con la manipulación y distribución de la droga para su venta, resultando por lo demás que la droga no estaba distribuida en papelinas, se estima que la prueba indiciaria existente en torno a una hipotética preordenación al tráfico de los estupefacientes intervenidos es endeble e insuficiente, y que no constituye base suficiente para pronunciar una sentencia condenatoria por el delito contra la Salud Pública en la modalidad típica que interesa el Ministerio Fiscal

Por el contrario los hechos enjuiciados sí son constitutivos del delito, tipificado en el segundo inciso del párrafo primero del art. 368 CP , contra la Salud Pública en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud.

En efecto, en materia de carga de la prueba, el destino de la droga ocupada para el propio consumo no es una excepción que sea necesario probar, sino que es el destino al tráfico lo que debe ser acreditado y sobre lo que debe obtener una convicción adecuadamente motivada el Tribunal sentenciador (S.T.S. 415/2.006, de 18 de abril ); si bien ha de tratarse de un consumidor, pues la cuestión del destino de la sustancia poseída sólo puede ser objeto de controversia si el tenedor de la misma es consumidor, debiendo inferirse de ella su destino o no al autoconsumo, mientras que cuando se trata de no consumidores en principio debe deducirse su destino al tráfico (S.T.S. 1003/2.002, de 1 de junio ; y 1240/2.002, de 3 de julio ). En materia de la posesión o adquisición de drogas en general para autoconsumo, si bien es difícil establecer criterios cuantitativos generales porque son variables los hábitos de cada uno, la frecuencia de consumo y las propias ansias y necesidades de consumir, lo cual puede determinar que se puedan producir agravios comparativos entre los diversos casos concretos (S.T.S. 492/1.999, de 26 de marzo ), es preciso fijar unas pautas o baremos orientativos, basados en el cálculo del consumo medio diario de cada clase de droga y en la fijación del máximo de días de provisión cubiertos habitualmente por el consumidor y apoyados en las enseñanzas de la experiencia y en los datos facilitados por los organismos especializados, lo que constituye pautas orientativas que tampoco pueden coartar de una forma absoluta la discrecionalidad de los tribunales, que habrán de ponderar las circunstancias de cada caso (S.T.S. 1003/2.002, de 1 de junio ; y 1251/2.002, de 5 de julio ).

Así, de forma aproximativa la jurisprudencia ha venido a señalar que la sustancia que habitualmente puede acumular un consumidor para satisfacer su propio consumo puede llegar como máximo a los 100-150 gramos (S.T.S. 403/2.000, de 15 de marzo ), pudiéndose incluso establecer que toda cantidad superior a 100 gramos, equivalente a unas 20 dosis, permite inducir el propósito de tráfico (S.T.S. 1167/1.999, de 6 de julio ) o que exceda de 50 gramos para 10 días con un consumo medio de 5 gramos diarios (S.T.S. 281/2.003, de 1 de octubre ; 657/2.003, de 9 de mayo ; y 841/2.003, de 12 de junio ); siendo así que el consumo medio diario de esta sustancia se ha estimado en unos 5 gramos (S.T.S. 423/2.004, de 5 de abril ). Por ello se ha considerado que estaba orientada al tráfico, y no al autoconsumo, la posesión de hachís, por ejemplo, en cantidad de 358'54 gramos, pues esta cantidad de droga excede notoriamente de la que, según la jurisprudencia, puede considerarse acopio ordinario de un consumidor de estas sustancias, es decir, la razonable para el consumo durante cinco días (S.T.S. 942/2.008, de 23 de diciembre ). Otro indicio de esa orientación al tráfico y no al autoconsumo, es la carencia de medios económicos que justifiquen la adquisición de la sustancia incautada (S.T.S. 1272/2.005, de 3 de noviembre ).

Insistiendo en lo expuesto el Tribunal Supremo ha considerado como predeterminada al tráfico la cantidad que excede de cincuenta gramos de hachis (sentencias de fechas 21-11-86 , 4- 12-87, 9-6-88 , 4-7-88 , 3-11-88 , 27-2-89 , 23-4-90 , 12-12-90 , 15-5-91 , 19-7-91 , 29-2-92 , 5- 5-92, 21-7-93 Y 16-9-97 ), aunque otra línea doctrinal del mismo Tribunal eleva ese límite a cien gramos (sentencias de 9-7-88 , 8-11-88 , 6-4-94 y 29-10-94 ), y la sentencia de 9-2- 96 la fija en cien o ciento cincuenta gramos, si bien tal indicio puede ser desvirtuado por prueba en contrario que acredite o permita suponer razonablemente que toda la sustancia estaba destinada al autoconsumo. Para esta valoración, el Tribunal Supremo, como indica su sentencia de 8 de mayo de 2000 (ponente, Sr. Martín Pallín) considera que "el módulo que podría ser considerado como destinado al autoconsumo que, como es doctrina pacífica de esta Sala, se considera que puede ser de unos cinco gramos diarios." (SAP Madrid 19.3.2007 ). "

En este caso, la cantidad que se le intervino al acusado (286,400 gramos) excede, con mucho, de los más laxos criterios cuantitativos fijados por la jurisprudencia. Y aunque es cierto que aquellos tampoco están pensados para integrar el tipo penal del delito contra la salud pública por tráfico no autorizado de drogas, y son criterios valorativos, la mera posesión de cantidades importantes de droga permite racionalmente suponer que su destino sea su distribución, máxime cuando, como ocurre en este caso, se da la relevante circunstancia de que el acusado no desempeña actividad remunerada alguna.

En cuanto a la alegación de que la cantidad de hachís intervenida en autos iba a ser destinada por el recurrente a su propio consumo, en modo alguno puede ser tenida en cuenta esa afirmación a los efectos exculpatorios con ella pretendidos; máxime cuando no existe el más leve indicio de alto consumo de esa sustancia por parte del acusado, dándole a entender al segundo guardia deponente en el plenario que "se dedicaba al menudeo para mantener a su familia".

El análisis de la sustancia ocupada y su valoración económica aparece recogido en autos. (f.57 y 61)

SEGUNDO. - Del referido delito es responsable criminalmente en concepto de autor el acusado Carlos Jesús .

TERCERO.- En la realización del expresado delito es de apreciar la concurrencia de la circunstancia agravante, modificativa de la responsabilidad criminal de reincidencia, constatada en autos (fol.18).

Procede imponer al acusado la pena de 2 años de prisión, conforme al criterio penalógico sancionado en el art. 66.3 CP , sin que medie especial razón que aconseje exasperación punitiva, con establecimiento de multa en cuantía mínima por igual consideración.

CUARTO.- Toda persona responsable criminalmente de un delito o falta lo es también civilmente (art. 109 del C.Penal ) y debe ser condenado al pago de las costas procesales (art. 123 del C.Penal ).

VISTOS los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

CONDENAMOS al acusado Carlos Jesús como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública respecto de sustancias que no causan grave daño a la salud ya definido, con la concurrencia de la agravante de reincidencia a la pena de DOS AÑOS de prisión, multa de 1.340 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de DOS MESES en caso de impago, así como inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Procédase al comiso y destrucción de sustancias intervenidas.

Se condena al acusado al pago de las costas procesales.

Llévese testimonio de la sentencia firme que se dicte en la presente causa a la ejecutoria nº 98/2010 del Juzgado de lo Penal nº 2 de Ourense, al objeto de resolver en dicha ejecutoria sobre la procedencia de revocar la suspensión de la ejecución de la pena privativa de libertad impuesta al condenado.

Le será de abono para el cumplimiento de dicha condena el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa.

La presente resolución no es firme y contra la misma, cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, presentado ante este Tribunal dentro de los CINCO DIAS siguientes al de la última notificación y que deberá contener los requisitos exigidos en el art. 855 y siguientes de la L.E.Criminal .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.