Sentencia Penal Nº 224/2011, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 5, Rec 94/2009 de 25 de Mayo de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

SALA Presidente

D. JOSE FELIX MOTA BELLO (Ponente)

Magistrados

D. EMILIO MORENO Y BRAVO

D. JUAN CARLOS GONZÁLEZ RAMOS

En Santa Cruz de Tenerife, a 25 de mayo de 2011.

Esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, ha visto en juicio oral y público la presente causa del Procedimiento abreviado número 46/2007 instruida por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción No 2 de Güímar, que ha dado lugar al Rollo de Sala 94/2009 por el presunto delito de DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA Y EL MEDIO AMBIENTE, contra D. /Dna. Evaristo , nacido el Guimar, Santa Cruz de Tenerife,el día 12 de septiembre de 1972 hijo de Rafael y de Maria, natural de GÜIMAR, con domicilio en DIRECCION000 , no NUM000 Güímar, con DNI núm. NUM001 , en la que son parte el Ministerio Fiscal, en ejercicio de la acción pública, y el acusado de anterior mención, representado por el/la Procurador/a de los Tribunales D. /Dna. BORJA MACHADO RODRÍGUEZ DE AZERO y defendido D. /Dna. ANTONIO MANUEL PADILLA GONZÁLEZ, siendo ponente D. /Dna. JOSE FELIX MOTA BELLO quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

1o.- En el acto del juicio oral, el Ministerio Fiscal al elevar a definitivas sus conclusiones provisionales, calificó los hechos enjuiciados como constitutivos de un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal , sobre sustancias que causan grave dano a la salud, con aplicación del apartado segundo de dicho precepto legal (subtipo atenuado) del que sería responsable el acusado Evaristo , sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó la pena de tres anos de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de tres mil euros y costas. Así como el comiso de la droga, debiendo procederse a su destrucción y de otros bienes o efectos para su puesta a disposición del Fondo Especial previsto en la Ley 17/2003.

2o.- La defensa, en el trámite de calificación, solicitó la absolución, negando que los hechos fueran constitutivos de delito alguno. Invocó también el derecho a la inviolabilidad del domicilio, en su caso interesó la calificación por el subtipo atenuado del artículo 368 del Código Penal , la atenuación de la conducta por la alteración de las facultades mentales del imputado, reconocimiento de los hechos y dilaciones indebidas.

3o.- Como incidencias en el procedimiento que pueden tener relevancia al valorar la atenuante por dilaciones indebidas, deben exponerse las circunstancias siguientes: las diligencias previas se inician el día 12 de abril de 2005; el 23 de enero de 2006, prácticamente no se ha avanzado en el procedimiento, reclamándose los antecedentes penales y análisis de droga, con alguna actividad sumarial dirigida a determinar alguna otra implicación en los hechos; el 25 de enero de 2007, se recibe declaración como imputado al luego acusado Evaristo ; el 22 de agosto de 2007 se acuerda la tramitación como procedimiento abreviado, practicándose algunas otras diligencias complementarias hasta que finalmente el día 22 de abril de 2008 se presenta escrito de acusación, apertura del juicio oral el 9 de julio de 2008 y el 1 de octubre de 2009 se acuerda la remisión a la Audiencia Provincial, con entrada el 16 de octubre; finalmente, el juicio se senala el 10 de diciembre de 2010.

Hechos

1o.- El día 11 de abril de 2005, sobre las 21 horas, agentes de la Guardia Civil fueron comisionados para acudir a la calle Teobaldo Power de Güimar, debido a una alteración del orden público. Al llegar a las inmediaciones del lugar, encontraron al acusado Evaristo , mayor de edad y condenado por un delito contra la salud pública en sentencia de fecha 6 de abril de 2004, que se encontraba en un estado de alteración nerviosa, decía que había una persona en su domicilio con intención de matarle, motivo por el que los agentes, en companía y con el permiso de Evaristo , accedieron al interior de su domicilio, en el DIRECCION000 . En el interior de la vivienda, encima de la mesa del comedor, los agentes encontraron diez bolsitas de plástico anudadas con hilo, una balanza de precisión, una bobina de hilo negro y una bolsa con sustancias en su interior que, debidamente analizadas, resultaron ser 40,78 gramos de cocaína, con una pureza de 68,38 gramos y 4,78 gramos, con una pureza del 67,20.

La droga ha sido valorada en 2.700 euros.

2o.- Al tiempo de los hechos, Evaristo , había sido consumidor de cocaína. La droga y la balanza le fue entregada por una persona, no identificada, para que la guardara en su domicilio.

FUNDAMENTOS

III) CUESTIONES PREVIAS

1o.- En el trámite de alegaciones previas, se invocó por la defensa del acusado, la nulidad del auto del Juzgado de Instrucción que puso fin a la tramitación de las diligencias previas y ordena la prosecución de las actuaciones como procedimiento abreviado. Conforme al artículo 238-3o de la Ley Orgánica del Poder Judicial , podrá decretarse la nulidad de un acto procesal cuando se prescinda de normas esenciales del procedimiento, siempre que, por esa causa, haya podido producirse indefensión. En el caso analizado, como ya se anticipó por el tribunal en el juicio oral, no ha existido indefensión alguna, ni material, ni tampoco formal. El citado auto se notificó personalmente al acusado, cuestión incluso relativizable cuando en el curso de las actuaciones, el proceder de dicha parte y de su defensa, en ningún caso ha puesto de manifiesto esa supuesta indefensión, ni recurrido el auto (cauce ordinario para hacer valer la nulidad de actuaciones, art. 240.1), ni expuesto la imposibilidad de materializar alguna actuación procesal en orden a su defensa ( en este caso presentó su escrito de calificación provisional sin objeción alguna). Además de porsu notificación formal, el referido auto del Juzgado de Instrucción es impecable en su fundamento fáctico y jurídico, conteniendo una ejemplar exposición de los hechos que lo fundamentan, careciendo de argumento la pretendida declaración de nulidad, rechazada en el inicio del juicio oral.

2o.- Por la defensa también se alega la nulidad de actuaciones por violación del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio. Ciertamente, luego se abundará en esta cuestión, aunque las circunstancias del caso son un tanto insólitas, lo cierto es que como probadamente se ha expuesto en el juicio, los guardias civiles acuden al lugar de los hechos, avisados ante un suceso protagonizado por una persona (el acusado) en estado de nerviosismo, pudiera decirse que aterrorizado, que no deja de afirmar que en el interior de su domicilio hay una persona que tenía intención de matarle. Los agentes investigan el perímetro de la vivienda y acceden al interior con permiso del acusado, que les franquea el acceso. Una vez en su interior, comprueban que no hay nadie en la vivienda, si bien se produce el hallazgo de la droga sobre la mesa del comedor. Hasta ese momento no se había producido la detención del acusado, ni los agentes conocían o tenían sospechas de que pudiera hallarse en el interior de la vivienda efectos relacionados con otro delito, al margen del hecho que motivaba la inspección del domicilio.

En estas circunstancias, no puede entenderse que se haya producido quebrantamiento alguno de la inviolabilidad domiciliaria, ni mucho menos obtención de pruebas por un procedimiento ilícito o irregular. Por más que el acusado se encontrara en una situación de alteración nerviosa, descrita por los propios agentes, presentaba un estado de terror y alteración que justifica la actuación de los agentes, para descartar cualquier intromisión en su propio domicilio, por la propia seguridad del entonces denunciante y bajo su consentimiento. Por lo demás, el hallazgo de la sustancia delictiva se produce de forma casual, encima de la mesa del comedor, perceptible visualmente y sin realizar otras actuaciones de búsqueda, al margen de la que venían ejecutando para comprobar la presencia de un supuesto agresor en el domicilio del imputado. En todo caso, la detención del después acusado se produce con posterioridad al hallazgo de la droga.

IV) VALORACIÓN DE LA PRUEBA.-

1o.- Como ya se ha mencionado anteriormente, los hechos que se plantean en este proceso son manifiestamente extranos. Desde el comportamiento y la actitud del acusado, a que sea el mismo, en una situación de alteración y ofuscación nerviosa, quien conduzca a los agentes hasta el hallazgo de la droga, en cantidad nada despreciable de unos 45 gramos y con una pureza también significativa, en torno al 67%, y depositada de tal forma que su hallazgo era inevitable, como si la acabaran de dejarla encima de la mesa o en el momento inmediato a una manipulación o empleo. En la medida que la información obtenida del acusado es mínima (ninguna en el juicio oral), desconocemos qué razones motivaron su extrano comportamiento, su manifiesta alteración nerviosa que, aun no valorada con un dictamen médico-forense, por momentos presenta rasgos afines a un brote psicótico, e incluso debe conjeturarse si pudo tener su causa en algún abuso de la sustancia encontrada. Llegado a este punto, hay determinados hechos que son incuestionables: la droga estaba en el domicilio y en éste no había otras personas. En base a la prueba presentada en juicio y a las manifestaciones obtenidas del acusado en el momento inicial de las actuaciones, se descarta que pudiera pertenecer a alguno de los otros ocupantes de la vivienda (el hermano y la cunada del acusado), habiendo declarado el primero como testigo en juicio, confirmando que ninguno de los dos se encontraba en la casa a lo largo del día y que, por supuesto, la bolsa con la droga no se encontraba en la mesa del comedor cuando abandonaron la vivienda. Además, aunque en el juicio el acusado no ha recordado nada y lo que explica no es muy coherente, sí que reconoció inicialmente a los agentes de la Guardia Civil su vinculación con la droga, al confesar que la droga y la balanza se las estaba guardando a un amigo. Estas manifestaciones son recogidas en el atestado policial, reproducidas y ratificadas en el juicio oral por los referidos testigos. También en el curso de las actuaciones, se trató de identificar al presunto propietario de la droga, descartándose la implicación del mencionado por Evaristo , que se retracta finalmente de estas imputaciones.

2o.- Sobre la situación del acusado en el momento previo a su detención, los guardias civiles que procedieron a su detención describen su estado de alteración nerviosa y de ofuscación sobre la presencia de personas que lo amenazaban. En el reconocimiento médico inmediato a su detención, después de las 21 horas del día 11 de abril, se diagnostica (sin mayor descripción) su estado de agitación psicomotriz, su tratamiento y también se hace mención a la posible ingesta de cocaína. La documentación presentada por la defensa, informe de urgencias, hace alusión a un probable brote psicótico, al consumo de drogas, a un episodio delirante y alucinatorio.

Fundamentos

1o.- Legislación aplicable, calificación jurídica y autoría. Establece la disposición transitoria primera de la Ley Orgánica 10/1995 que 'los delitos y faltas cometidos hasta el día de la entrada en vigor de este Código se juzgarán conforme al cuerpo legal y demás leyes especiales que se derogan. Una vez que entre en vigor el presente Código, si las disposiciones del mismo son más favorables para el reo, se aplicarán éstas.' En aplicación de esta norma, del principio de irretroactividad de la ley penal, inmerso en el legalidad, únicamente la contemplación de una situación más favorable permite su aplicación a tiempo anterior al de su vigencia, debiéndose, por principio, calificar los hechos conforme a la normativa vigente al tiempo de los hechos, lo cierto es que la entrada en vigor del referido texto legal, permite la calificación jurídica del hecho, en una situación más favorable, invocada por la acusación pública que califica los hechos conforme al apartado segundo del artículo 368 del Código Penal , atendiendo a la menor entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable.

En todo caso, los hechos son constitutivos de un delito contra la salud pública, artículo 368 del Código Penal , por la posesión, preordenada al tráfico, de sustancia que causa grave dano a la salud (cocaína). De los hechos y de la valoración de la prueba, se concluye que el acusado era poseedor de esta relevante cantidad de droga (suficiente para inferir su destino al tráfico) por cuenta de un tercero. Aunque la cuantía de droga, próxima a los cincuenta gramos y de alta pureza (67%), es de cierta entidad, la participación en los hechos del acusado que, según los escasos datos obtenidos, se limitó a guardarla en su casa, unido a las circunstancias personales del responsable juzgado, a las que nuevamente aludiremos al analizar las circunstancias modificativas, permite la aplicación del subtipo atenuado, invocado por la acusación pública.

De acuerdo con la prueba practicada, de estos hechos es autor responsable el acusado Evaristo , de conformidad con lo dispuesto en los artículos 27 y 28 del Código Penal , por la participación directa y personal que tuvo en su ejecución.

2o.- Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. En la realización de los hechos enjuiciados concurren como circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal las siguientes:

a).- La agravante de reincidencia, octava del artículo 22 del Código Penal . Según la disposición legal, hay reincidencia cuando al delinquir, el culpable haya sido condenado ejecutoriamente por un delito comprendido en el mismo título del Código Penal, siempre que sea de la misma naturaleza. Según la hoja histórico-penal, el acusado fue condenado en sentencia ejecutoria el 6 de abril de 2004, a una pena de tres anos de prisión, al parecer suspendida por un tiempo tres anos y un mes, el día 16 de junio de 2004. Con arreglo a estos datos, al tiempo de ejecutarse el delito juzgado (abril de 2005) había sido condenado por un delito contra la salud pública, sin que sus efectos hubieran podido cancelarse. La condena es por un delito del mismo título (salud pública) y, además, incuestionablemente de la misma naturaleza, puesto que como se recoge en la hoja penal, la condena fue por cultivo o tráfico de drogas.

b).- Como circunstancia atenuante, concurre la de dilaciones indebidas, 21-6a del Código Penal, al existir una dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, que no es atribuible al propio inculpado y que no guarda proporción con la complejidad de la causa. En el enjuiciamiento de estos hechos, prácticamente carentes de actividads instructora y en absoluto complejos, se ha invertido un tiempo de seis anos, excesivo y desproporcionado. Solo una mínima parte de este retraso sería achacable al imputado, en el período que transcurre desde la apertura del juicio oral a su emplazamiento, tiempo en el que fue necesario practicar algunas diligencias de búsqueda. Ello implica que la respuesta penal se produzca, sin causa que lo motive o por circunstancias achacables al inculpado, de forma tardía, lesionando el derecho del interesado a un juicio justo y sin dilaciones indebidas y que justifican la aplicación de la circusntancia descrita, como atenuante simple, debiendo reservarse la cualificación para situaciones singularmente extraordinarias.

c) Entendemos que debe aplicarse también, la circunstancia atenuante analógica a la de confesión, 7a del artículo 21 Código Penal . Dadas las extranas circunstancias en que se produce la detención del acusado, no puede hablarse de confesión anterior a la iniciación del proceso penal en su contra, aun cuando sí reconozca los hechos de forma inmediata y, en el momento previo, protagonice y ejecute los actos que conducen a la aprehensión de la droga. En la medida que la aplicación de esta atenuante, especialmente en su vertiente analógica, incide en la entidad de la colaboración prestada, en la ejecución de actos que facilitan el descubrimiento del delito, al margen de elementos subjetivos de arrepentimiento, con independencia de la discutible voluntariedad de su acción, lo cierto es que, con sus actos, el inculpado provocó y permitió el descubrimiento del delito, e inmediatamente reconoce la posesión de la droga, cuando es descubierta por los agentes de la autoridad.

d) No procede apreciar atenuante alguna relacionada con el estado mental del acusado. Evidentemente, presentaba una situación anómala en el momento de su detención. Aun cuando no se haya practicado un dictamen pericial, su extrano comportamiento, previamente descrito, y los informes de los médicos del servicio de urgencias, sugieren una alteración de esta naturaleza en el momento de los hechos, determinante de la intervención policial. Ello no obstante, no puede entenderse que esta situación de alteración estuviera presente en el momento en que asume la tenencia de la droga, ni que incidiera en esta decisión. Partiendo de la explicación ofrecida por el imputado, no resulta, con criterios basados en una mínima lógica, que un tercero lo pusiera en posesión de una cantidad de droga, de cierta relevancia, encontrándose el acusado en un estado de alteración nerviosa y mental que presentaba al tiempo de su detención. Por esta razón, debe rechazarse que tal estado tuviera incidencia en la ejecución del hecho delictivo.

3o.- Individualización de las penas. De acuerdo con la regla sexta, del número 1, artículo 66 del Código Penal , cuando concurran atenuantes y agravante, los tribunales penales las valoraran y compensarán racionalmente para la individualización de la pena. En el caso analizado, la pena atendiendo a la entidad del hecho y circunstancias del culpable, se ha visto atenuada con aplicación de un subtipo penal más favorable, que permite la individualización de la pena en un grado inferior a la pena base. En el caso de la pena de prisión, tratándose de sustancias que causa grave dano a la salud (art. 368), la pena atenuada deberá discurrir entre el ano y seis meses y los tres anos menos un día (70,1-2a). Dentro de esta extensión, debe ponderarse la concurrencia de circunstancias tanto agravantes como atenuantes, para terminar considerando que a la vista de la entidad de unas y otras, debe imponerse la pena en una extensión próxima al mínimo legal, entendiendo que en este caso se compensan los matices de atenuación y agravación, debe acudirse a la regla general de individualización, considerando que no existen ya razones que justifiquen la imposición de una pena que supere el referido mínimo legal (un ano y seis meses).

Sobre la pena de multa, ha de estarse a lo dispuesto en el artículo 377 del Código Penal : 'Para la determinación de la cuantía de las multas que se impongan en aplicación de los artículos 368 a 372, el valor de la droga objeto del delito o de los géneros o efectos intervenidos será el precio final del producto o, en su caso, la recompensa o ganancia obtenida por el reo, o que hubiera podido obtener'. También debe invocarse el acuerdo del Pleno no Jurisdiccional del Tribunal Supremo de 22 de julio de 2008, en los siguientes términos '...El grado inferior de la pena de multa proporcional, sin embargo, sí podrá determinarse mediante una aplicación analógica de la regla prevista en el art. 70 del C.P . La cifra mínima que se tendrá en cuenta en cada caso será la que resulte una vez aplicados los porcentajes legales'. En este caso, esta precisión es necesaria, en la medida que debe aplicarse la pena inferior en grado, por lo que la pena de multa deberá tener como techo la cuantía inferior correspondiente al tipo básico y como mínimo propio la mitad de dicho límite. En el caso tratado, aun cuando efectivamente no hay un específico informe de valoración, posterior a la determinación de la pureza de la droga, lo cierto es que la técnica utilizada para su cuantificación, reflejada en el atestado policial, puede aceptarse en la medida que estos cálculos, en los valores oficiales, se centran en purezas cifradas en torno al cincuenta por ciento (inferior incluso al de la droga aprehendida), por lo que un precio en torno a las sesenta euros gramo), estimado en el caso, guardaría correspondencia con estos valores.

Partiendo de esta cifra, con una estimación de 2700 euros, la pena de multa debe imponerse en el mínimo imponible, con el mismo criterio que la pena de prisión, una vez producida la rebaja en grado (1350 euros). En cuanto a la responsabilidad personal subsidiaria, dada la extensión mínima de la pena de multa y la falta de inclusión en el escrito de acusación, se fija en el mínimo legal de un día, por ser preceptiva su imposición conforme al artículo 53 del Código Penal .

4o.- Penas accesorias y comiso. De conformidad con lo dispuesto en el art. 56 del Código, en las penas de prisión de hasta diez anos, podrá imponerse la suspensión de empleo o cargo público e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena, o la inhabilitación especial para el desempeno de profesión, oficio, industria o comercio cuando haya tenido relación directa con el delito cometido.

Asimismo, el artículo 127 determina que toda pena impuesta por delito o falta dolosos llevará consigo la pérdida de los efectos que de ellos provengan y de los instrumentos con que se haya ejecutado, así como las ganancias provenientes del delito. Todos ellos deberán ser decomisados, salvo que pertenecieran a un tercero de buena fe no responsable del delito, que los haya adquirido legalmente. A estos instrumentos y efectos, con excepción de lo previsto en el art. 128, se les dará el destino legalmente previsto, procediéndose a su venta si son de lícito comercio, y aplicando el producto obtenido al pago de las responsabilidades civiles del penado, o si no lo fueren, dándoles el destino reglamentariamente previsto o procediendo a su inutilización. En el caso de los delitos contra la salud pública, debe procederse conforme a las prescripciones del artículo 374 del Código Penal .

5o.- Costas del juicio. Los responsables criminalmente de un delito o falta, deben responder de las costas procesales causadas, , de acuerdo con lo establecido en el artículo 240 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los preceptos legales invocados, y demás de pertinente aplicación al caso, en atención a todo lo expuesto

Fallo

1o.- Condenamos a Evaristo como autor de un delito contra la salud pública, cometido sobre sustancias que causan grave dano a la salud, artículo 368.2 del Código Penal , en las circunstancias expresadas, a la pena de un ano y seis meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 1350 euros con un día de responsabilidad personal subsidiaria y al pago de las costas del juicio.

Para el cumplimiento de la pena principal, procede abonarle el tiempo en que por esta causa haya estado privado de libertad.

2o.- Se ordena el comiso de la droga intervenida, debiendo procederse a su destrucción, así como el de los efectos siguientes, a disposición del Fondo Especial de la Ley 17/2003: una balanza de precisión.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN en el plazo de CINCO DÍAS a contar desde la última notificación, con los requisitos previstos en los artículos 855 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Así por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Estando presente yo, el/la Secretario/a Judicial, la anterior sentencia fue leída y publicada, en el día de la fecha, por el Magistrado-Juez que la suscribe, mientras celebraba Audiencia Pública. Doy fe.