Sentencia Penal Nº 224/2012, Audiencia Provincial de Alava, Sección 2, Rec 79/2012 de 19 de Junio de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA. SECCIÓN SEGUNDA

ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA. BIGARREN SEKZIOA

Avenida AVENIDA GASTEIZ 18,2ª planta,VITORIA-GASTEIZ / AVENIDA GASTEIZ Hiribidea 18,2ª planta,VITORIA-GASTEIZ

Tel.: 945-004821 Faxa: 945-004820

N.I.G. P.V. / IZO EAE: 01.02.1-10/008976

N.I.G. CGPJ / IZO BJKN :01.059.43.2-2010/0008976

RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo ape.abrev. / E_Rollo ape.abrev. 79/2012-

Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 173/2011

Juzgado de lo Penal nº 1 de Vitoria-Gasteiz / Gasteizko Zigor-arloko 1 zk.ko Epaitegia

Atestado nº/ Atestatu-zk.:

NUM000 - NUM001

Apelante/Apelatzailea: Lina

Abogado/Abokatua: PATRICIA ARRINDA SANZBERRO

Procurador/Prokuradorea: ANA ROSA FRADE FUENTES

Apelado/Apelatua: Luis Alberto

Abogado/Abokatua:LAURA PEREZ BORINAGA

Procurador/Prokuradorea: JOSE IGNACIO BELTRAN ARTECHE

MINISTERIO FISCAL

APELACION PENAL

La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Iltmos. Sres. D. Jesús María Medrano Durán, Presidente, y D. Jaime Tapia Parreño, y D. Jesús Alfonso Poncela García, Magistrados, ha dictado el día diecinueve de junio de dos mil doce.

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 224/12

En el recurso de apelación penal Rollo de Sala nº 79/12, Autos de Procedimiento Abreviado nº 173/11 , procedente del Juzgado de lo Penal nº 1 de Vitoria, seguido por un delito de quebrantamiento de condena, promovido por Lina , dirigida por la letrada Dª Patricia Arrinda Sanzberro y representada por la procuradora Dª Ana Rosa Frade Fuentes, frente a la sentencia dictada en fecha 27.12.12, siendo parte apelada Luis Alberto dirigido por la letrada Dª Laura Pérez Borinaga y representado por el procurador D. José Ignacio Beltrán Arteche, con la intervención del MINISTERIO FISCAL, y Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Jesús Alfonso Poncela García.

Antecedentes

PRIMERO.-En la mencionada fecha se dictó por el Juzgado de lo Penal nº 1 de esta ciudad, sentencia cuyo FALLO es del tenor literal siguiente dice:

'1.- Condeno a Lina como autora responsable de un delito de quebrantamiento de medida cautelar a la pena de 8 meses de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el cumplimiento de esta pena privativa de libertad.

2.- La condenada soportará las costas del procedimiento, incluidas las de la acusación particular'.

SEGUNDO.-Frente a la anterior resolución, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de Lina , alegando los motivos que se examinarán en los fundamentos siguientes, recurso que se tuvo por formalizado mediante providencia de fecha 27.03.12, dando traslado a las partes diez días para alegaciones, presentando la representación de Luis Alberto , escrito de oposición al recurso y el MINISTERIO FISCALevacuó informe en fecha 03.04.12 con el resultado que es de ver en las actuciones; elevándose seguidamente los autos a esta Audiencia, previo cumplimiento de los trámites legalmente previstos.

TERCERO.-Recibida la causa en la Secretaría de esta Sala, en fecha 8.05.12 se formó Rollo registrándose, turnándose la ponencia, señalándose seguidamente para deliberación votación y fallo el día 18.06.12.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La defensa de la acusada comienza su impugnación de la sentencia condenatoria del Juzgado con un motivo de recurso referido a 'infracción al principio acusatorio, derecho a la defensa, contradicción y congruencia', basado en que las acusaciones pública y particular no indicaron ' ni en sus escritos ni en sus conclusiones, cual era la resolución judicial que presuntamente había sido quebrantada por mi representada, la Sra. Lina , es decir, el concreto mandato judicial que se pretendía fuese declarado infringido', a pesar de lo cual, el juzgador, 'excediéndose de sus funciones' ha complementado 'esa generalidad y abstracción', indicando qué resolución habría quebrantado la acusada.

Pues bien, basta una somera lectura de los escritos de calificación provisional de las dos acusaciones para descubrir que ambas hacen referencia al auto del Juzgado instructor de Haro que establecía la medida cautelar incumplida, el Ministerio Fiscal confundienco su fecha y el denunciante señalándola correctamente, la misma resolución que el Magistrado 'a quo' ha declarado quebrantada, de donde resulta que no hay inconcreciones o abstraccciones en los hechos de la acusación que afecten al derecho de defensa de la acusada, ni el juzgador de instancia se ha extralimitado en la fijación de los hechos probados que fundamentan la condena.

En el mismo motivo, alega la parte impugnante que las acusaciones 'solicitan la imposición de la correspondiente pena por delito de quebrantamiento de condena, resultando finalmente impuesta la pena por delito de quebrantamiento de medida cautelar'.

El artículo 468.2 del Código, título de acusación sostenido por ambas partes apeladas, castiga 'a los que quebrantaren una pena de las contempladas en el artículo 48 de este Código o una medida cautelar o de seguridad de la misma naturaleza', y con base en esta norma y en los hechos expuestos en los escritos de acusación ha sido condenada la recurrente, por lo que no se aprecia vulneración del principio acusatorio. Que las partes acusadoras denominen al delito 'quebrantamiento de condena' guarda directa relación con el encabezamiento del Capítulo VIII del título XX, y no afecta a la pretensión punitiva deducida, cuyos aspectos fácticos y jurídicos han sido respetados y acogidos en la sentencia impugnada.

Decae, por tanto, este motivo de recurso.

SEGUNDO.-Seguidamente, aduce la apelante una vulneración del derecho a la presunción de inocencia, puesto que la sentencia, dice, ha fijado 'arbitrariamente' la fecha de notificación del auto de medidas cautelares en septiembre de 2009, cuando no se sabe, ya que la comunicación judicial que obra en las actuaciones carece de fecha, circunstancia que le sirve, además, para estimar nula la notificación, al amparo del artículo 180 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Es cierto que la notificación y requerimiento cuya copia obra al folio 63 de las actuaciones carece de fecha, contra lo previsto en el artículo 171 de la Ley procesal , pero también lo es que el artículo 544 ter. 8 dispone que 'la orden de protección será notificada a las partes,y comunicada por el Secretario judicial inmediatamente', y no hay ninguna razón para suponer que no fue así en el presente caso, desde el momento que la propia acusada declaró ante la Instructora que 'se impuso como medida cautelar la prohibición de aproximarse a su marido' y que ' en septiembre en el Juzgado de Haro, fue donde se impuso la primera medida cautelar'.

De modo que la sentencia impugnada no contine presunciones 'contra reo', sino que se atiene al material probatorio, pues consta que se notificó el auto de medidas cautelares a la acusada y que eso sucedió antes de los hechos enjuiciados, concretamente en septiembre de 2009. Sólo las dudas acerca de si Lina conocía o no las prohibiciones en que se concretaban las medidas cautelares podría llevar a una convicción judicial exculpatoria, pero ya vemos que la irregularidad formal de la notificación no ha planteado tales dudas.

Añadamos que, conforme a la jurispruedencia constitucional, no todo defecto formal en una comunicación judicial lleva aparejada la solución de la nulidad de actuaciones, sino sólo aquél que impida al acto de comunicaciòn satisfacer sus fines, y aquí no se da tal supuesto, pues, como queda argumentado, la entonces imputada tomó conocimiento del auto del Juzgado.

TERCERO.-También sobre la vertiente del derecho a la presunción de inocencia, alega la defensa que no se ha acreditado la existencia de dolo en su actuación y sus argumentos le llevan a aducir la concurrencia de un error de prohibición invencible, porque desconocía la vigencia y existencia de la orden de alejamiento.

El error debe probarlo quien lo invoca y difícil lo tiene quien declara en fase sumarial que 'permaneció esperando porque sabía que no podía acercarse a Luis Alberto '. De hecho, los argumentos del recurso tendentes a demostrar la ausencia de dolo desmontan la tesis del error, ya que sólo al pleno conocimiento de que tenía prohibido aproximarse al denunciante puede atribuirse la conducta detallada en el mismo motivo de recurso, cual es solicitar 'la presencia de los agentes de la Policía Municipal de Vitoria' cuando 'se percata de la presencia de familiares de su expareja' y no intentar 'acceder al interior del centro escolar, sino que espera la llegada de los agentes de la Policía Local y seguir las instrucciones que los mismos le facilitan'. Que la orden de protección no estuviera registrada en los archivos de la Policía Municipal no significa nada, no creó ningún error en la acusada, porque ella carece de acceso a tales registros y desconocía su contenido.

En cuanto al dolo, la prohibición de acercamiento afecta al domicilio y lugar de trabajo de D. Luis Alberto , y también a 'los lugares que frecuente' (folios 119 a 121) y en fines de semana alternos, precisamente los viernes, el colegio del niño y a la hora vespertina en que sale, es un lugar frecuentado por el denunciante, y la Sra Lina lo sabía.

Aduce que fue únicamente a entregar al niño una mochila con ropa para el fin de semana con su padre, pero apareció sobre las 16:15 horas, cuando la salida y previsible presencia del beneficiario de la medida cautelar era a las 16:30. Sabedora de la realidad de esa presencia, no se aleja, lo que habría revelado, quizás, indicios de que el encuentro fue para ella fortuito e inesperado, sino que se queda a cierta distancia, dentro del radio de prohibición, y a las 16:27 llama a la Policía Local (folio 97), permaneciendo en su ilícita situación. Tales datos revelan que a la apelante le preocupaba muy poco la prohibición de aproximarse al Sr. Luis Alberto , pues una diferencia de quince minutos entre su llegada ( luego tenía que aparcar, entrar en la secretaría del colegio y marcharse) y la salida del niño con presencia de su padre demuestra que el encuentro, lejos de ser fortuito, era altamente probable y nada inesperado. Existía, cuando menos, un dolo eventual, que se transformó en directo al quedarse en las inmediaciones del colegio y en consecuente proximidad a la persona de la que tenía obligación de alejarse. No necesitaba esperar a las instrucciones de los agentes de policía para saber qué debía hacer, ni la exculpa su llamada a los mismos. No debía estar allí, lo sabía y no se marchó.

CUARTO.-Finalmente, la acusada denuncia falta de motivación en la individualización de la pena, por estimar insuficiente la genérica mención de 'atendidas las circunstancias que concurren en el presente caso ' (fundamento jurídico tercero de la sentencia).

Como señaló la sentencia del Tribunal Constitucional nº 20/2003, de 10 de febrero de 2003 , FJ 6º, ' el fundamento de extender el deber reforzado de motivación de las decisiones judiciales adoptadas en virtud de una facultad discrecional reconocida al juez penal, se encuentra en que el margen de discrecionalidad del que legalmente goza el Juez no constituye por sí mismo justificación suficiente de la decisión finalmente adoptada, sino que, por el contrario, el ejercicio de dicha facultad viene condicionado estrechamente por la exigencia de que la resolución esté motivada , pues sólo así puede procederse a su control posterior en evitación de toda arbitrariedad...De este modo, también en el ejercicio de las facultades discrecionales que tiene reconocidas legalmente el Juez penal en la individualización de la pena, es exigible constitucionalmente, como garantía contenida en el derecho a la tutela judicial efectiva, que se exterioricen las razones que conducen a la adopción de la decisión'.

Si bien tal sentencia añadió algo que es interesante para este caso, esto es, que 'los datos básicos de individualización de la pena debían inferirse de los hechosprobados, sin que fuera constitucionalmente exigible ningún ulterior razonamiento que los tradujera en una cuantificación de pena exacta, dada la imposibilidad de sentar un criterio que mida lo que, de suyo, no es susceptible de medición...'( en igual sentido, la STC Sala 2ª, S 30-1-2006, nº 26/2006, rec. 623/2004 , 958/2004, 1311/2004).

Por otro lado, como mantiene la sentencia del Tribunal Supremo nº 50/2007, de 19 de enero, rec. 1841/2005 ' la individualización corresponde al Tribunal de instancia, que ha de ajustarse a los criterios expuestos, de forma que en el marco de la casación( lo mismo sirve para la apelación) la cuestión de la cantidad de la pena sólo puede ser planteada cuando haya recurrido a fines de penas inadmisibles, haya tenido en consideración factores de la individualización incorrectos ohaya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria ( STS 390/1998, de 21 de marzo )...

este deber de razonar en la sentencia sobre la pena concreta que se impone adquiere especial relieve cuando el órgano judicial se aparta de modo notable del mínimo legalmente previsto, de modo que cuando tal se hace sin argumentación alguna al respecto o c uando la existente viola las reglas de la razonabilidad, o no existe explicación o justificación alguna sobre las razones que ha tenido en cuenta el Tribunal para imponer esa pena que supere la mínima que legalmente puede ser impuesta,y no hay datos en la sentencia recurrida de los que pudiera deducirse esa elevación de penas, esto y cuando el Tribunal de casación no puede inferir de los hechos probados, en relación con la normativa y jurisprudencia aplicable a ellos, que las penas impuestas no vulneran el principio de proporcionalidad, este Tribunal es quien tiene el deber de suplir este precepto procesal con sus propios razonamientos , y ante aquella ausencia de datos la pena no debería ser otra que la mínima dentro del mínimo legal ( SSTS de 2-6-2004 , 15-4-2004 , 16-4-2001 , 25-1-2001 )'.

En el caso que nos ocupa, la pena legalmente prevista va de los seis meses al año de prisión , y el juzgador de instancia ha impuesto a la acusada una sanción de ocho meses, situada, por tanto, en la mitad inferior del margen legal. Esta misma pena podría imponerse en el supuesto de concurrencia de una circunstancia atenuante ( art. 66.1.1º Cp .), que aquí no existe, de modo que ni se aparta de modo notable del mínimo legal, ni la cantidad de pena es manifiestamente arbitraria, por lo que no hay motivos para apreciar un error en la individualizacíón de la pena, ni razones por insuficiencia de motivación para corregir la sentencia fijando la pena mínima.

QUINTO.-De acuerdo con los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede imponer a la recurrente las costas de la alzada, incluídas las de la acusación particular, por ser esta la regla general.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación .

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Sra. Frade, en nombre y representación de Lina , contra la sentencia nº 379, de 27 de diciembre de 2011, dictada en el procedimiento abreviado nº 173/2011 del Juzgado de lo Penal nº 1, y, en consecuencia, confirmamos la resolución impugnada y condenamos a la apelante al pago de las costas de la segunda instancia, incluídas las de la acusación particular.

Frente a esta resolución no cabe interponer recurso ordinario de ninguna clase.

Con certificación de esta resolución, remítaNse los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario doy fe.