Sentencia Penal Nº 224/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 1289/2011 de 08 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 27

MADRID

SENTENCIA: 00224/2012

Apelación RP 1289/11

Juzgado Penal nº 34 de Madrid

Juicio Rápido nº 531/11

SENTENCIA Nº 224/12

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILMAS. SRAS. DE LA SECCION VIGÉSIMO SÉPTIMA

Dña. Consuelo Romera Vaquero (Presidenta)

Dña. María Teresa Chacón Alonso

Dña. Ana María Pérez Marugán (Ponente)

En Madrid, a ocho de marzo de 2012

Vistos por esta Sección Vigésimo Séptima de la Audiencia Provincial de Madrid, en Audiencia pública y en grado de apelación, el juicio rápido nº 531/11 procedente del Juzgado de lo Penal nº 34 de Madrid y seguido por un delito de lesiones siendo partes en esta alzada como apelante el Ministerio Fiscal y la Procuradora de los Tribunales María del Mar Serrano en nombre y representación de Ariadna y como apelado Carmen Echevarría Terroba en nombre y representación de David y Ponente la Ilma. Magistrada Dª Ana María Pérez Marugán.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó sentencia el que contiene los siguientes Hechos Probados:

"Son hechos probados y así se declaran que el día 27 de Julio de 2011 sobre las 00:30 horas se promovió una discusión entre la pareja formada por David y Ariadna , cuando ambos caminaban por la vía pública en la Calle Plátano de Madrid, derivando la riña en una mutua agresión con participación activa de ambos.

Como consecuencia de los hechos ambas personas precisaron atención médica siendo las lesiones sufridas por Ariadna "ligerísimo hematoma en brazo izquierdo y eritema en región malar izquierda" que según el Forense requirieron una primera asistencia y 3 días de curación sin impedimento.

Por lo que respecta a David se le apreciaron lesiones consistentes en "erosiones en región malar, mandibular y nasal, erosiones en brazo y antebrazo derecho, algunas por mordedura" requiriendo según parte Forense una primera asistencia y 3 días de curación sin impedimento.

Ambas partes han renunciado a la indemnización civil que pudiera corresponderles."

En la parte dispositiva de la sentencia se establece:

"Que debo CONDENAR Y CONDENO a David y Ariadna como autores penalmente responsables de una falta de lesiones del art. 617.1 del Código Penal a la pena cada uno de ellos de un mes de multa con cuota diaria de 10 Euros y responsabilidad penal subsidiaria del art. 53 del CP en caso de impago, con imposición de las costas judiciales causadas en el procedimiento por mitad e iguales partes entre ambos condenados."

SEGUNDO.- Notificada la sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por el Ministerio Fiscal y la representación procesal de Ariadna que fue admitido en ambos efectos y del que se confirió traslado por diez días a las demás partes para que pudieran adherirse o impugnarlo.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación, y se señaló para la deliberación y resolución del recurso el día de hoy.

Hechos

NO SE ACEPTAN los de la sentencia apelada, suprimiéndose del relato de hechos la frase "y perdiendo el control de su conducta y con claro ánimo de hacer daño a la misma, la golpeó en la cara dándole un puñetazo en el ojo izquierdo".

Fundamentos

PRIMERO. - Se impugna la sentencia dictada en el procedimiento Tanto por la representación procesal de Ariadna , como por el Ministerio Fiscal, se impugna la sentencia dictada en la presente causa, debiéndose en primer lugar examinarse el recurso del condenado, toda vez que su estimación impediría el examen del formulado por el Ministerio Fiscal.

Impugna Ariadna la sentencia dictada en el presente procedimiento, alegando que no se ha practicado suficiente prueba cargo que acredite la comisión por la misma de los hechos por los que se ha formulado acusación, al haberse acogido tanto David como ella, al derecho igualmente a no declarar prevista en el artículo 416 de la LECrim , y no ser el testimonio de los policías sino un testimonio de referencia.

El recurso debe ser estimado.

Efectivamente, tras el visionado de la grabación del juicio oral se comprueba por la sala como los acusados, no declararon en el plenario, acogiéndose a la dispensa que recoge el art. 416 de la LECrim ya citado.

La Sentencia del Tribunal Supremo Nº: 129/2009, de 10 de febrero , que correctamente cita el apelante en su recurso, confirmaba una anterior sentencia de dicha Sala, de 27 de enero de 2009, y ha sido también continuada en la más reciente, Nº: 459/2010 , señala que debe ser respetada "La libre decisión de la testigo en el acto del Juicio Oral que optó por abstenerse de declarar contra el acusado, de acuerdo con el art. 707 de la LECrim , en relación con el art. 416 de la LECrim , es el ejercicio de una dispensa legalmente atribuida, incompatible con la neutralización de su efecto mediante la valoración de la declaración sumarial. No haber hecho uso de esa dispensa en la declaración sumarial no impide su ejercicio posterior en cuanto mecanismo de solución de un conflicto entre deberes que bien puede subsistir y plantearse de nuevo en otra declaración, ni entraña renuncia a optar por la abstención de declarar como testigo en el juicio Oral, entre otras razones porque la distinta naturaleza que corresponde a la declaración sumarial, que no tiene carácter de actividad probatoria, y la que es propia de la testifical en Juicio Oral, que es verdadera prueba idónea para desvirtuar la presunción de inocencia, pone de relieve la posibilidad de usar de diferente manera la dispensa de declarar en testimonios de tan distintas consecuencias, que es lo que está presente en el fundamento de esa dispensa, concedida en función de las posibilidades de perjudicar con la declaración los intereses del pariente procesado o acusado."

Y respecto de los testigos de referencia la Ley de Enjuiciamiento Criminal, admite en principio su validez ex artículo 710 , siempre que facilite los datos del testigo directo que les dio noticias de los hechos. No obstante, dicha validez no puede admitirse incondicionalmente, pues la eficiencia de la misma a efectos enervatorios de la presunción de inocencia, queda subordinada a la posibilidad de obtener y practicar la prueba original, o cuando menos más directa, indicando a tal efecto, la S.T.C. 217/89 que "el testimonio de referencia puede tener distintos grados según que el testigo narre lo que personalmente escuchó o percibió "audito propio"-, o lo que otra tercera persona le comunicó "audito alieno"-. Dicha sentencia viene también a considerar que "igualmente es cierto, en la generalidad de los casos, la prueba de referencia es "poco recomendable" y de ahí el justificado recelo jurisprudencial sobre ella, pues en muchos casos supone eludir el oportuno debate sobre la realidad misma de los hechos y el dar valor a los dichos de personas que no han comparecido en el proceso, y es por ello por lo que, como criterio general, cuando existan testigos presenciales o que de otra manera hayan percibido directamente el hecho por probar, el órgano judicial debe oírlos directamente en vez de llamar a quienes oyeron de ellos el relato de su experiencia". Por ello, la Jurisprudencia del Tribunal Supremo ( STS 26-6-2001 , entre otras), de conformidad con la doctrina del Tribunal Constitucional y con la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, entiende que los testimonios de referencia sólo podrán ser valorados como prueba de cargo cuando no se pueda practicar prueba testifical directa, o en el caso de imposibilidad material de comparecencia del testigo presencial a la convocatoria del Juicio Oral, lo que no acontece en el presente supuesto, ya que de otorgarse valor probatorio a la testifical de referencia se emplearía como excusa para sustituir a la testigo que compareció al Juicio y ejercitó su derecho a no declarar contra el acusado art. 416 de la Ley Enjuiciamiento Criminal , lo que supondría vulnerar la doctrina jurisprudencial en virtud de la cual los testigos de referencia admitidos en el artículo 710 LECrim no pueden ser utilizados como sustitutivos del testigo existiendo éste y pudiendo comparecer al llamamiento judicial, como así ocurrió.

En este sentido la STS de 10 de febrero de 2009 , que a su vez no hace sino confirmar la previa doctrina jurisprudencial establecida en sentencia de 27 de enero de 2009 recoge "los testigos de referencia como hemos dicho en la citada Sentencia de 27 de enero de 2009 no pueden aportar sobre el hecho sucedido mayor demostración que la que se obtendría del propio testimonio referenciado, porque lo que conocen solo son las afirmaciones oídas de éste. La certeza de que se hicieron ciertas afirmaciones por el testigo directo es lo único que puede resultar de la veracidad de lo declarado por aquéllos, y en consecuencia subsiste la necesidad de ponderar y valorar el testimonio directo para determinar el hecho que se pretende averiguar. Los testimonios de referencia, aún admitidos en el art. 710 de la LECrim tienen así una limitada eficacia demostrativa respecto al hecho delictivo, pues pasar directamente de lo declarado verazmente por el testigo de oídas a tener por probado sin más lo afirmado por aquél a quién se oyó equivaldría a atribuir a éste todo crédito probatorio privilegiando una narración extraprocesal sustraída a la inmediación y a la contradicción.

Por ello el valor del testimonio de referencia es el de prueba complementaria para reforzar lo acreditado por otros elementos probatorios, o bien el de una prueba subsidiaria, para ser considerada solamente cuando es imposible acudir al testigo directo, porque se desconozca su identidad, haya fallecido o por cualquier otra circunstancia que haga imposible su declaración testifical.

Y aún en este caso resulta evidente la debilidad demostrativa del testigo de referencia para sustentar por sí solo un pronunciamiento de condena, por la misma naturaleza de la fuente de su conocimiento, que es indirecta o mediata respecto al hecho delictivo, y siempre condicionada en cuanto su credibilidad depende de la que mereciera el testigo directo, en situación no obstante de imposibilidad de ser interrogado y oído a presencia del Tribunal.

En todo caso esa imposibilidad de acudir al testigo directo, que justificaría atender, y con todas las reservas, los testimonios indirectos o de referencia ha de ser material, algo que no concurre en el caso presente; la testigo directa compareció, pero se negó a declarar ante el Tribunal ejercitando libremente la facultad concedida por la Ley de no declarar contra su padre. Que esto no es una imposibilidad material, al acudir el testigo, quedó ya razonado con relación a la inaplicabilidad del art. 730 de la LECrim . La misma razón conduce en este caso a excluir el testimonio de referencia."

Por lo tanto, debe excluirse por las razones expuestas el testimonio de referencia, por lo que queda por analizar el testimonio directo de los policías respecto de lo que pudieron ver cuando llegaron al lugar de los hechos encontrando a Ariadna y a David , los cuales les refirieron que cada uno de ellos había golpeado al otro, y como respecto de la recurrente, no recordaban que presentase heridas visibles, aunque aseveraron que "algo tenía", y como él presentaba arañazos, constando un parte médico de lesiones.

Así las cosas, no existe prueba de cargo directa sobre la comisión de los hechos que se imputan al acusado, ni tampoco la hay indiciaria; En este sentido es cierto que conforme reiterada doctrina jurisprudencial la presunción de inocencia puede ser desvirtuada tanto a través de pruebas directas como de pruebas de carácter indiciario. En este sentido la TS de 24 de septiembre de 2003 recoge que "es lícito acudir a la prueba indirecta o indiciaria para enervar la presunción de inocencia y no sólo por razones vinculantes a un puro utilitarismo, para evitar en numerosos casos la impunidad, sino más bien por razones de justicia, la cual exige el empleo de la lógica en el enjuiciamiento penal, tanto como en otras esferas de la existencia humana, mediante un mecanismo lógico complejo, se puede llegar a afirmar, como conclusión, la realidad de un hecho necesitado de prueba mediante el razonamiento contraído sobre la base de otros hechos, los indicios que estén suficientemente acreditados".

La prueba indiciara precisa determinados requisitos, como son: a) que los indicios estén plenamente acreditados, sean plurales, o excepcionalmente uno único, pero de una singular potencia acreditativa; tienen que ser concomitantes al hecho que se trate de probar y estar interrelacionadas, cuando sean varios, reforzándose entre sí ( Sentencias de 12 julio y 16 de diciembre de 1996 , entre otras); b) que a partir de esos indicios se deduzca el hecho consecuencia, como juicio de inferencia razonable, es decir que no solamente no sea arbitrario o absurdo o infundado, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados, fluya como conclusión natural, el dato precisado de demostración, existiendo entre ambos un "enlace preciso y directo, según las reglas del criterio humano ( Sentencias de 18 de octubre 1995 , 19 de enero y 13 julio 1996 ); c) que la sentencia exprese cuáles son los hechos base o indicios en que se apoya el juicio de inferencia, y que explicite el razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios, se llega a la convicción sobre el acaecimiento del hecho punible y la participación del acusado. En todo caso, este enlace preciso y directo entre unos y otros que conforma la grandeza del método deductivo como legítimo medio de prueba, nada tiene que ver con las simples conjeturas, con atrevidas sospechas o con las meras suposiciones ( ssTC de 1 y 21 de diciembre 1988 ).

Pues bien, los policías, como se ha dicho vieron que David presentaba algún arañazo, sin observar que Ariadna tuviese lesiones, remitiéndose al atestado, constando informes del médico forense que recoge ciertamente en David erosiones y en Ariadna eritema y hematoma, si bien, resulta insuficiente para poder determinar ni la forma en que se produjeron dichas lesiones, ni que los acusados fuesen los autores de las lesiones que presentaba el otro, no habiendo reconocido Ariadna ni David ni en el plenario ni durante la instrucción que golpeasen al contario, afirmando ambos ante el juez instructor que se defendieron de la agresión del contrario por lo que las manifestaciones que el mismo pudo realizar a la policía sin asistencia letrada no pueden ser tenidas en cuenta por esta Sala , máxime cuando no fueron ratificadas ante el juez instructor; en este sentido la STS de fecha 08 de Junio del 2010 recoge que "la previa información de sus derechos constitucionales y que sea prestada en presencia de letrado, son condiciones de validez de la declaración auto inculpatorio prestada en sede policial, sin la cual esta declaración carece de virtualidad alguna y no es susceptible de ser considerada ni utilizada en el proceso" .

Asimismo, como señala la sentencia del Tribunal Constitucional 137/88, de 7 de julio , y ha reiterado en numerosas resoluciones, la presunción de inocencia ocasiona un desplazamiento de la carga de la prueba a las partes acusadoras a quienes incumbe exclusivamente probar los hechos constitutivos de la pretensión penal, debiendo ser suficiente para generar en el juzgador la evidencia de la existencia de un hecho punible y de la responsabilidad penal que haya tenido en él el acusado, debiendo sustentarse la actividad probatoria en auténticos medios de prueba obtenidos con respeto a los derechos fundamentales y practicados en el juicio oral bajo los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad, exceptuándose los supuestos de prueba pre constituida y anticipada, siempre que se observe el cumplimiento de determinados requisitos materiales (imposibilidad de reproducción en el juicio oral), subjetivos (intervención del juez de instrucción), objetivos (contradicción, con la intervención de Letrado), y formales (introducción en el juicio a través de la lectura de los documentos).

Sentado lo anterior, en el presente caso, no se ha practicado en el plenario prueba alguna con entidad para enervar la presunción de inocencia de los acusados.

En este sentido debe decirse que ni siquiera ha quedado acreditado en el presente caso con certeza cuál fue el origen de la agresión, y consecuencia de ello es que tampoco, en su caso, podría descartarse una legítima defensa en ninguno de los acusados y ello por cuanto en la sentencia no se hace ninguna valoración sobre ello, declarándose tan solo que ambos se agredieron mutuamente, sin que pueda desvincularse la misma totalmente de la agresión inicial, no pudiendo esclarecerse dicho extremo por el parte médico ni por el informe médico forense.

SEGUNDO.- No se aprecian razones para imponer, por temeridad o mala fe, las costas de esta alzada, que deben declararse de oficio, de conformidad con lo dispuesto en el art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

VISTOS los preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

ESTIMAMOS el recurso de apelación formulado el Ministerio Fiscal y la representación de Ariadna y ABSOLVEMOS a los acusados de las faltas de lesiones por las que venían siendo acusados con todos los pronunciamientos favorables declarando de oficio las costas procesales tanto de la instancia como de esta alzada.

La presente sentencia es firme.

Devuélvanse las diligencias originales al Juzgado de procedencia, con certificación de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento, solicitando acuse de recibo y previa su notificación a las partes, con arreglo a las prevenciones contenidas en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-

Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.